柯修改建设工程造价司法鉴定的相关法律问题.ppt

1、建设工程造价司法鉴定的相关法律问题建设工程造价司法鉴定的相关法律问题n n 浙江建经律师事务所浙江建经律师事务所 n 柯和贵柯和贵律师律师 合伙人合伙人 副主任副主任n 浙江省建设工程造价管理协会法律顾问浙江省建设工程造价管理协会法律顾问1 内容提要内容提要n一、建设工程司法鉴定的概念一、建设工程司法鉴定的概念n二、建设工程司法鉴定的现状二、建设工程司法鉴定的现状n三、建设工程司法鉴定的法律程序三、建设工程司法鉴定的法律程序n四、建设工程造价鉴定的几个法律问题四、建设工程造价鉴定的几个法律问题n 1、黑白合同问题n 2、无效合同问题n 3、固定价合同问题n五、鉴定人与鉴定机构的法律责任及应注意

2、的问题五、鉴定人与鉴定机构的法律责任及应注意的问题2一、建设工程司法鉴定的概念一、建设工程司法鉴定的概念 1 1、概念、概念 【司法鉴定司法鉴定】：指根据：指根据司法机关司法机关、仲裁机关或者当事人（政府部门、社会、仲裁机关或者当事人（政府部门、社会组织、公民等）的委托，鉴定机构通过技术手段或者专门知识为其提供相组织、公民等）的委托，鉴定机构通过技术手段或者专门知识为其提供相关鉴定意见的专业活动。关鉴定意见的专业活动。【诉讼司法鉴定诉讼司法鉴定】：司法机关：司法机关【非诉司法鉴定非诉司法鉴定】：是指在仲裁、公证、行政执法和民事活动中，需要就：是指在仲裁、公证、行政执法和民事活动中，需要就科技、

3、专门性问题作出鉴别和判断，委托法定鉴定机构、鉴定人进行鉴定科技、专门性问题作出鉴别和判断，委托法定鉴定机构、鉴定人进行鉴定并出具鉴定意见。并出具鉴定意见。3n2 2、司法鉴定的属性、司法鉴定的属性n【独立性、中立性】：民事诉讼法第77条“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。n【证据性】：民事诉讼法第77条“证据包括（一）当事人陈述；（二）书证；（3）物证；（4）视听资料；（5）电子数据；（6）证人证言；（7）鉴定意见；（8）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”4二、建设工程司法鉴定的现状二、建

4、设工程司法鉴定的现状n1 1、工程造价司法鉴定的时间非常漫长、工程造价司法鉴定的时间非常漫长n司法鉴定时限，是指从受理鉴定之日起，到实施鉴定活动、完成鉴定任务、出具司法鉴定意见时所限定的时间范围。规定鉴定时限，是实现鉴定活动高效要求和确保诉讼时效的重要措施。n【法定期限法定期限】司法鉴定程序通则（司法部令第107号）第26条：司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定

5、的，从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。n n【案例案例】：某房屋委托鉴定，委托人迟迟不交鉴定费，拖延一年，房屋：某房屋委托鉴定，委托人迟迟不交鉴定费，拖延一年，房屋倒塌导致无法鉴定，委托人起诉鉴定机构。倒塌导致无法鉴定，委托人起诉鉴定机构。5n2、“以鉴代审”的现象非常普遍 实践中，法院同意一方当事人申请鉴定并委托鉴定机构后，会要求双方依照鉴定机构出具的目录提交鉴定材料，而有些时候“提交”这一环节又往往简化为双方各自直接向鉴定机构递交。显然，这些鉴定材料均未经过举证、质证，其真实、合法和关联性均不确定；而同时，鉴定机构在鉴定过程中很容易主观取舍这些材料，

6、并据此作出鉴定结论，这即是明显的“以鉴代审”。例如：伪造的签证单；不符合合同约定形式的签证单：（1）某施工合同约定超过5万元的签证必须经特定人员签字，实际由他人代替，或者签名潦草无法确认，鉴定人员擅作主张加以认定；（2）“乙方提供的资料及申请报告等，甲方须及时进行确认（从资料送达当天起算，5天内确认），预期不确认者视为默认。”6n3 3、鉴定范围不明确鉴定范围不明确n（1）在一些情况下是无需进行鉴定的。例如：n 固定总价合同，在没有发生合同外工程变更时，就应按照合同约定的包干总价结算工程款；n 发承包双方间已形成合法有效的结算意见，无须再鉴定；n 例如：卢某承包幕墙工程，双方已经进行了对账确认

7、，只是结算报告上签字的是“潘某某”，没有甲方盖公章。此时只要能够补强证据证明“潘某某”的表见代理有效就可以避免重新鉴定。n 发承包双方明确约定了默认条款（即最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条规定的“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”），则当承包人已递交竣工结算文件并经发包人签收的，应以送审价计算工程款。（2）部分鉴定：n最高院施工合同司法解释第23条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴”，据此，在已确定需要鉴定的情况下亦应特别注意，工程只需部分鉴定的不应全部鉴定。7n4 4、不断重复鉴定、出

8、现多份鉴定报告互相冲突不断重复鉴定、出现多份鉴定报告互相冲突n原告起诉前单方委托的鉴定报告n政府财政部门的审计报告n法院委托的鉴定报告n法院委托的补充鉴定报告n法院委托的二次鉴定报告n案例：林某古建筑施工案（江苏姜堰市、泰州市人民法院）8n5 5、因出庭虚置，措施无力，导致质询难，即使是出庭，也是敷衍了事因出庭虚置，措施无力，导致质询难，即使是出庭，也是敷衍了事。n民事诉讼法第78条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”n浙江省高级人民法

9、院 浙江省财政厅关于明确建设工程造价统一由财政投资评审机构办理的通知（浙高法2001233号 浙财建字200147号）：“六、除有客观原因不能出庭或当事人同意无须出庭外，鉴定人应出庭作证，并接受当事人及其代理人的提问。”9三、建设工程司法鉴定的法律程序三、建设工程司法鉴定的法律程序nn1 1、委托手续、委托手续n n 司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。（1）诉讼案件中当事人提交的证据材料，必须经司法机关查证属实，才能作为认定事实的根据；（2）非诉案件中的委托：要与委托人签订委托合同 防止委托人提供虚假材料，应当填写材

10、料转接单，让委托人提供保证材料真实的申明书10n2、受理与拒绝受理、受理与拒绝受理n【受理】司法鉴定机构收到鉴定委托后，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理。n【不予受理】司法鉴定程序通则第16条：具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的；（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；（三）鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；（五）鉴定要求超出本机构技术条件

11、和鉴定能力的；113 3、司法鉴定单位的选择、司法鉴定单位的选择n（1）合同有选定的按照约定，无约定的双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。但委托的鉴定单位必须具有工程造价咨询企业资质；n（2）甲级资质的工程造价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定，乙级资质的工程造价咨询企业只能从事送审价在5000万元以下的工程价款鉴定；n（3）省高院、各市中院认定的工程造价鉴定机构名单；（119家）n（4）根据浙江省高级人民法院 浙江省财政厅关于明确建设工程造价统一由财政投资评审机构办理的通知（浙高法2001233号 浙财建字200147号）。12n4 4、司法鉴定费用的支付、司法鉴定费用的支付n诉讼费

12、用交纳办法第12条：诉讼过程中因鉴定鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。n承担：原告申请，原告败诉或被驳回诉请原告承担；n 原告申请，原告胜诉增加诉讼请求/另案再诉；n 被告申请，被告败诉被告承担；n 被告申请，原告败诉反诉/另案再诉。13n5 5、对鉴定报告的异议与质证（鉴定人出庭接受质询）、对鉴定报告的异议与质证（鉴定人出庭接受质询）n（1）回顾鉴定过程，

13、了解并熟悉鉴定结论是如何得出的，做好出庭准备工作；n（2）准备专业资质、技术职称证书原件、不能出庭人员的委托书；n（3）准备鉴定中依据的法律法规、规章及专业术语；n（4）接受询问过程中，回答应当明确，不得使用“可能”、“大概”、“或许”之类的词语；n（5）避免动怒，甚至中途退庭；n（6）认真核对庭审笔录。14n6 6、补充鉴定与重新鉴定、补充鉴定与重新鉴定n【补充鉴定】n补充鉴定是原鉴定的继续,是对原鉴定进行补充、修正、完善的再鉴定活动。重新鉴定程序中也可能产生补充鉴定活动。n补充鉴定一般由原委托人委托，仍由原司法鉴定机构和原司法鉴定人或其他司法鉴定人实施鉴定。n【重新鉴定】n重新鉴定是指经过

14、鉴定的专门性问题，由于鉴定程序、方法、结果的某种缺陷或争议，诉讼当事人或司法机关有充足理由按规定程序请求再次鉴定，而产生的一系列活动过程。n重新鉴定一般应委托原司法鉴定机构和司法鉴定人以外的其他鉴定主体实施，个别案件在特殊情况时（如委托人指定等），可以委托原鉴定机构鉴定，但不能由原司法鉴定人鉴定。15n法律依据：n最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第27条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应予准许：n(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；n(2)鉴定程序严重违法的；n(3)鉴定结论明显依据不足的；n(4)经

15、过质证认定不能作为证据使用的其他情形。n对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。16四、建设工程造价鉴定的几个法律问题四、建设工程造价鉴定的几个法律问题n1 1、黑白合同问题：、黑白合同问题：n（1）是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以逃避国家税收或者是规避招投标政策等为目的；对内的一份则是双方真实意思表示。n（2）黑合同的签订时间n 黑合同在中标合同之前签订n 黑合同与中标合同同时签订n 黑合同在中标合同之后签订17n（3）黑白合同的计价方法n法律依据：n最高人民

16、法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。18n 案例1：n【工程概况】位于上海X区的4万平方米厂房，属于民营投资的厂房、可以直接发包的项目。n【招投标过程】根据上海市的规定，所有在上海市行政区域内的建设工程项目，参与各方所签订的各类建设工程合同均需到上海市建筑业管理办公室备案。所以，在本项目直接发包后，为了政府备案所需，发包人向建筑商发了一张中标通知书，中标通知书发出以后，双方根据中标通知书签订了一份备案合同，约定合同价款的结算原则是：“闭口价，一次性包死，工程价款为3200万元，工程价款不因政策和市场的因素而调整。”n【合同签订情况】同日，双方又签订了一份真实意思表示且实际履行的合同，约定“工程价款的结算按照上海的93定额来结算，以实际履行的工程价款为结算依据，在合同履行过程中工程量和价格都可以调整。”n【鉴定结论】按照备案合同的约定工程价款为3200万元；按照实际履行的合同依照“上海93定额”结算工程价款为4200万元；两者相差1