民法总论考试复习.docx

1、民法总论考试复习学习民法的方法：一、 从概念着手，把握含义。1.不望文生义2.了解定义的源头：法律不会为每一个现象都作规定，以定义可以推出。3.辨析疑似，分清异同：每个概念都对应一定的制度。概念混淆等于制度混淆。例：出生：产妇生下死胎，不为出生。为何？母亲生下活婴，入暖室三月，死，单位以其未有户口而不予报销费用，公安局以其已死而不予上户口。母亲难产而死，婴儿随后死亡。则母亲之遗产由婴儿继承。若婴儿先于其母死亡，则母亲之遗产由其父母继承。“意思表示”：内心追求某种法律后果的表示，而非单纯的内心表露。代位继承与转继承；代理与代表。二、 把握每一项制度，掌握制度为何产生。既要把握“然”，又要把握“所

2、以然”。例：继承关系中，死亡顺序。一家三口，丈夫甲，妻子乙，子丙。甲有父，乙有姐。若一家同时遇难死亡。若死亡顺序为：甲、乙、丙，则遗产由甲之父继承，若死亡顺序为甲、丙、乙，则由乙之姐继承。若无法证实死亡顺序或确系同时死亡，则认定没有继承人者先死。为何如此规定？答曰，若不如此规定，则会发生全部死亡后财产无人继承的情况。法律规定，财产无人继承，则作为国家财产。如此规定，表明国家不要私人遗产。三、 善于融会贯通，把握体系。第一章民法的地位：基本法，效力仅次于一级大法宪法的一种二级大法。对民事领域进行抽象、一般的规定。民法的语源：源于古罗马“市民法”，但大量制度源出“万民法”。公元3世纪之前，市民法调

3、整罗马公民间关系，万民法调整涉外关系（被征服者亦为外人，即使生活在罗马土地之上）。万民法更客观的从商品交易的特征出发，从客观经济规律出发，摆脱了市民法本土、等级、宗教的羁绊。汉语语源：日本之民法，清朝之民律，民国之民法，新中国尚未制定。民法的概念：（1） 民法的调整对象：平等主体间人身关系，财产关系。平等主体：自然人、法人、非法人组织、国家（在某些法律关系中）（2） 定义：调整平等主体之间人身关系、财产关系的法律规范的总和。解：财产的条件：一、 具有效用（使用价值）二、 具备稀缺性三、 能为人所支配、控制四、 具有合法性（3） 民法的特征：1. 调整平等主体间社会关系：甲.调整社会关系。乙.调

4、整平等关系。2. 调整人身关系财产关系：涵盖了一切关系。3. 凡调整如上关系者皆为民法：即调整以上一切制度。民法调整的对象之种类：1. 财产关系：人与人在生产、交易、分配、消费中所形成的各种关系。特征：反映的是人与人之间的关系，二不是人与物之间的关系。（1） 当事人主体地位平等。平等性（2） 一般来说，关系的发生、变更和消灭基于自愿自愿性（3） 当事人一般在经济利益上等价有偿等价有偿性题目：以上关系表现为1.买卖2.税收3.运输4.租赁5.土地批租6.国债发行7.资产调拨其中2、7不是民法调整的财产关系，因为在此时主体之间地位不平等。案例：一老人散步于免费公园绿地内。由于桥年久失修，栏杆脱落，

5、致老人落水。公园主管部门应诉时辩称，公园属免费设施，公园主管部门既不得利，因而不应负责。老人的律师认为，国家收取税收营建公园，因此该设施并非“免费”，而是一种等价交换关系。评：律师之言不确。税收并非平等主体关系，不可作为公园负责的理由。难道外国人落水就无需赔偿了吗？国库券发行：国家鼓励个人自愿购买国库券，为现代化建设作贡献。一级市场：国家委托银行发行，民众购买（平等主体间关系）二级市场：证交所交易国库券（平等主体间关系） 资产调拨：对国有资产的财产管理（主体间不平等）分析：国家职能：作为管理者，国家与其他主体无平等可言。当国家利用国有资产，进行处分时，是以民事主体出现，此时关系平等。财产关系的

6、范围：动态：财产的交换流转；静态：财产的支配（物权、债券、知识产权中的财产关系）继承关系民事责任关系2. 人身关系：与特定的人紧密相连，没有直接财产内容，不得转让、继承的一种社会关系。特征：（1） 平等主体间关系（父母，子女，兄弟姐妹，夫妻）（2） 与特定人紧密相连（具有专属性）（3） 无特定财产内容（4） 可以成为财产关系发生的前提。人身关系的范围：（1） 人格权（人身权）：要素为，1.载体：生命，健康，身体完整2.自由：包括意志自由和行动自由，主要为行动自由。3.标志、表彰：如肖像、姓名、单位名称等。4.精神价格：如名誉、荣誉、隐私等。人格：1.法律上做人的资格2.主体性要素的资格（作为主

7、体需要具备的要素）（2） 身份权：反映身份关系出于权利与权限的中间状态，包含义务成分。身份关系是法定的关系，而不是约定关系。1. 亲属关系（父母抚养子女之义务，子女赡养父母之义务）2. 配偶权（夫妻间忠诚，建立“扶养关系”3. 亲权：父母对子女的权利（惩戒、教育）我国未确立亲权，但监护权类似与亲权。民法条文：符合民法定义，调整民法范围内的关系的条文，是民法的条文。人身权案例：浦东新区人民法院判例：一老人在酒席上因脑溢血而晕倒，家人慌忙将其抬出饭店，至路旁拦住一辆出租车。当老人被抬上车时，司机因见老人已大小便失禁，拒绝载客。家人无奈，只得将老人抬下车。二十分钟后家人才重新拦到一辆出租车，送老人至

8、医院的过程中，老人死亡。事后老人家属诉拒载之出租车司机，该司机抗辩说，拒载不对确实，然而即使送老人至医院也未必有生还的机会。老人家属试图取得老人若早些被送到医院便可生还的证据，遂请求医院给与证明。医院无法做出如此保证。老人家属之律师遂提出，出租车司机拒载之行为已构成违约，并且侵犯了老人的紧急救助权，老人生命健康权的被剥夺，直接导致了其死亡的结果。拒载与老人死亡之间存在因果联系，因此符合损害赔偿之构成要件。故，司机应对此负责。身份权案例：夫妻两人结婚时约定彼此忠诚相待，订立协议，规定若有一方与第三者有染，则必须赔偿对方三十万元。后，男方与第三者有染，女方准备要求对方赔偿。女方索赔之策略：1 若诉

9、讼离婚，并要求赔偿，则按法律规定，女方必须举证，证明男方与第三者有染。这比较困难。2 以男方违约为由，诉请法院支持其要求男方缴纳违约赔偿金。实际诉讼中女方选择第二种策略，法院判决结果为女方胜诉。评论：身份关系是法定的关系，而不是约定关系。婚姻双方基于身份关系有互相忠诚之法定义务，该案中法定义务经约定后违约方承担赔偿责任，这给人一种“只要花了钱就可以违反法定义务”的观念，有违背公序良俗之嫌。民法的形式：一、 实质意义上的民法：调整平等主体间人身、财产关系的法律规范。我国实质意义上的民法包括：民法通则、合同法、担保法、商标法、专利法、土地法及各种房地产法律制度，票据法、公司法、破产法、保险法、海商

10、法、婚姻法、收养法、证券法。二、 形式意义上的民法：以民法命名的民法典我国有实质意义上的民法，没有形式意义上的民法。第三章民法的法源：1 法律：宪法中的民法规范、民事基本法、民事单行法、地方性法规中的民法规范、政府规章中的民法规范、司法解释、国际条约和国际惯例中的民法规范。2 行政法规中的民事规范3 习惯：如典权；住房分配时“兄东弟西、中堂归公”。4 司法解释、立法解释有权解释民法的特别法：票据法，公司法，海商法，证券法，破产法，保险法。合同、继承、收养、婚姻、担保法，是民法的组成部分，且不是民法通则的特别法。典权举例：甲有房屋，乙有钱。甲将房屋使用权给乙，乙将钱给甲，典期五年。五年间，甲无需

11、付乙利息，无需维修房屋。乙无需付房租。五年后，甲将钱赎回房屋，乙拿回钱。是否应确立典权？赞成：有中国特色，韩国已确立，方便融资反对：会出现以强凌弱，乘人之危的现象。融资方法已经很多，没有必要确立。民法的本质：一、民法是人法：人是社会关系主体，法律从人出发。终极关怀是人。民法将一个人真正确立为人。自然意义上的人通过民法的规定成为法律意义上的人（平等主体）目的：1人性因素：本质上是人性使然，人有思想、意志。人的本质是意志上的自由独立，反映到行动的自由。其本身的特征就是自由，任何人不能将自己的意志强加于他人。但是，社会中的人之间，形成各种关系，不可能完全按照自己意志行为。为保全人类本身的生存与发展，

12、人类开始协商，达成合约，建立国家。例子：寝室中的每个同学达成契约，放弃一部分自由，每个人都通过让渡自由达成契约。从村庄（村规民约）到城市（城市法规）到国家（法律）。法律的起源就是国家的起源。若主体之间不平等，就会发展成为强者为王的君主专制。民主政治反映的是社会的契约。达成契约的前提是人人平等。政治国家：强调统治，形成纵向的关系，如税收。这些关系反映权力与义务关系，不平等。市民社会：横向权利与义务之关系。特征是平等对立。民法的本质是调整市民社会的权利和义务关系。商品交换中的等价有偿原则使得，法律规定市场交易主体的平等性。在市场交易中，商品不是自己走到市场上去的，它的背后还有监护人。商品背后的意志

13、，意志背后的法律因素，即是平等因素。民事权利能力就是一种权利主体的资格。2交换因素：商品经济与自然经济的区别。生产力的发展导致剩余产品的出现，由此产生社会生产的分工和私有制。商品的交换要求等价有偿。其前提是平等自愿，任何交换者都将对方看成平等主体，承认他人的平等独立地位。案例：福建石狮小商品市场的衰退正是由于卖方人多势众，强逼人购买。旅行社组织游客购物，强行要求游客购买商品。旅游时强制导游。均属违反平等自愿原则。二、民法是私法：政治国家公法 市民社会私法划分公法与私法的理论：此处与史尚宽之民法总则中同。1 目的说：保护公共利益保护私人利益2 效力说：产生权力和义务关系产生权利和义务关系3 主体

14、说：主体一方为国家或公共团体双方都为私人4 统治关系说：彼此之间有统治与被统治关系没有统治与被统治关系5 统治主体说：凡规定统治主体的生活关系（其存在、发展、运作）为公法。不规定的为私法。1 难以划分：国家发行国债，既涉及公共利益又涉及私人利益。2 国际法中调整的主权国家之关系并不属于权力义务关系但仍属公法。因此构成矛盾。3 国家参与民事活动时，产生矛盾。4 国际法中国家之间无统治关系，但属公法。民法中规定的亲权规定统治与被统治关系，但属于私法。民法是私法是根据民法是人法产生之必然推断。确立私法的意义：承认和尊重主体的独立意志和财产。从而引伸出私权必须受到保护，再引伸出人格神圣和财产神圣。国家

15、对个人财产的征收：以公共利益为前提，必须给予补偿。案例：上海一私营业主向国家购买土地使用权，建造餐厅。国家未经私营业主允许，将土地批给另一开发商。三、 民法是权利法：民法以权利为本位。义务本位（为巩固团体的存在与力量）：推举首领，讲究服从。交换出现，进入商品经济，要求互利：权利引起个人与最高权力的冲突，强调平等、自由（罗马法）最终导致资产阶级革命以权利为本位：形式上的公平，实质上不平等。工人因生活所迫不得不接受剥削。（新）以社会为本位说：个人利益与社会利益比较，社会利益优先。如劳动法规定的工厂主的无过错责任，消费者权益保护法的有关规定等，表现了这种追求实质公平的精神。三种本质之间的联系：人法是

16、民法本质的逻辑起点和根本、本源。私法是人法的逻辑推论，权利法是人法的表现形式。对物权法的两种意见：1 所有财产都应平等保护。不能有保护上的不平等。国家、集体、个人财产不作划分，平等保护。2 对国家财产特殊保护，神圣不可侵犯。集体财产受法律保护。合法的私人财产受法律保护。评：民法是私法，保护应是平等的。对2意见而言，若规定合法私产受法律保护，则集体财产不问是否合法都一律保护？对国家财产的保护是否应超越法律？案例：某市取缔摩托车载客服务，违反规定者当场将其车辆压毁。此不合法，没收、毁灭他人私有财产应有法律依据。又，上海取缔马路菜场，农民不愿交费进入室内菜场交易。城管部门将农民之营运工具、货物破坏。

17、此为不尊重公民私有财产之行为，与上一例同。又，国家干预国企，导致其活力丧失，财产被攫取。国有企业在市场条件下也是民事主体，国家不能肆意侵犯企业财产。民法的原则：民法立法、司法，从事民事活动的根本准则。基本原则：源于民法的理念和精神。一、平等原则：民事主体间法律地位平等。人生而平等，天赋人权（唯心）思想资产阶级需要保护私产文艺复兴产生的人至高无上的思想打破君权神授，尊重人权，提倡私权神圣，强调人格，尊重人。大熊猫有吃有住，某些条件比常人还要优越，难道说大熊猫比人更有人权？否，尊重人权的根本是对意志自由的尊重。大熊猫无自由意志，因而谈不上人权。乾隆皇帝微服出巡，之烧饼摊，拿一烧饼，未付钱便走，摊主

18、一把拉住乾隆要其付钱。乾隆说道，天下都是朕的，拿你个烧饼算得什么？身旁太监为其付清饼钱才算消解了一场冲突。评：国家成为民事主体，便与普通人平等。法便是有所约束。二、自愿原则：人类自由本性的使然。意思自治，个人的意思由自己决定逻辑推断私法自治：平等主体间权利义务规则取决于当事人义务自主：自己决定自己的义务自愿原则反映在民事法律关系的发生、变更和消灭。其典型的表现是合同自由。案例：上海市电信局制作黄页网站，起初决定将个人、家庭电话号码上网。后遭人投诉，认为涉及披露他人隐私。上级机关要求电信局纠正，电信局遂决定停止公开个人家庭电话，但决定把大学生寝室电话公开。后又遭投诉。于是公告表示，不愿公开电话号

19、码的公民可在期限内拨打指定免费电话，通知电信局。公告一出，还是惹来众人非议。评：强加给他人通知电信局的义务，违反了义务自主原则。案例二：人民日报文章，谓当“把国有企业搞活”。评：国有企业是民法上的法人，“搞活”表示一种领导关系，今天说要“搞活”，明天就可以“搞死”。案例三：父母与成年子女的冲突：父母对子女不仅要在物质方面给予尊重。更应该在意志、行动的自由方面给予尊重。三、诚实信用原则：起源于合同法中的契约，后来推广到债法，最终成为民法的基本原则。（1）维持两个平衡，一是当事人之间利益的平衡，二是当事人和社会利益的平衡。法律反映其调整对象的特征，市场交易强调公平诚信，因而体现在民法的原则上。案例

20、：甲遗失手表，乙拾取后将其卖与丙。以上的关系中，乙并不拥有手表的所有权，所有权归甲享有。丙应该将手表还与甲。评：在交易过程中必须谨慎，关注财产的来源，关注交易者有无财产的处分权。但这会使人们在交易过程中没有安全感。不利于鼓励交易和货物的流通。调查交易者的资格可能花费过大的成本，损害社会整体利益。题外话，黄金周的利弊：国家鼓励消费，拉动内需，因此通过降息，发行国债，收利息税，设立黄金周来实现。但却造成了人们对国庆节，劳动节等节日原本的意义开始淡忘。（2）实现实质正义：民法以赋予主体平等的资格来实现形式正义，但无法达到真正的公平。诚信原则强调真正意义上的平等。案例一：乘人之危的行为。九江一伙人，在

21、98年洪水时，组织一批粮食和水，将其运至一个被洪水围困的灾区。抬高价格，向灾民出售。（傅：一个馒头100块！）案例二：老太不识字，去银行存钱时，银行考虑到老太不识字，便在其未签字的情况下，仍给其办理了存款业务。但由于疏忽，原本存款一万元的存款单上，大写数字是壹仟，小写数字是10000。利息一栏显示利息是以10000元的利息计算。老太死后，其子前来提款。双方产生争议。因为未写底单，双方都无法证明自己的主张。银行认为，大小写不一致，应以大写为准。老太之子认为，单据上对金额的记载有三处，其中两处写的是一万元，以少数服从多数之原则，应以一万为准。法院判决认为，此事应追求实质公平。在弱势群体参与交易时，

22、银行作为专业机构，应对其进行指导。并且银行在交易中应该谨慎，要尽其注意。此案判决银行归还数额较大的存款。案例三：银行地下金库因涨水而淹没，储户保险箱内名人字画被淹没毁坏。银行在契约中已经规定，无论遭受何种损失，银行对储户的赔偿不超过5000元。法院判决，虽然立约双方地位平等，但事实上有强有弱。另外，合同中出现了排除他人权利的条款，因此无效。案例四：电话卡有效期一过，不仅无法使用，而且卡内余额消失。评：可以无效，但应该退还余额。案例四：某房主甲欲将其店面出租与他人，与火锅大王达成意向。该店面的隔壁便是一家火锅店，该店老板乙担心火锅大王租用店铺后将形成对自己的竞争。于是与出租人协商，假意欲以高出一

23、倍的价格租用该店面。在协商签订合同时又百般拖延，最后火锅大王见迟迟无法签约便放弃了谈判。而乙得知竞争对手放弃后，拒绝签约。造成出租人的损失。评：由诚信原则可以推出缔约人在缔约时应承担使契约顺利达成的附随义务，这一推论可以确立缔约上的过失原则。即缔约中，当事人必须告知对方自己的真实状况，不得玩弄手段。契约中的私法自治原则：个人权利义务决定于文字，但文字难以表达一些概念，契约中的不周延使人们只能根据诚实信用原则来推出一项规则。债的形成：合同形成之债，解决债制度层面的法不周延性。不周延产生的纠纷：案例：某公寓楼成立业主委员会，通过了业主公约。后一业主欲在楼顶安装一“巨无霸”浴缸，其他业主因担心浴缸盛

24、水后过重，有破坏屋顶之可能，便以公约之规定“承重结构属共有，不得作私人用途。”禁止其行为。该业主改为在家中安装浴缸，因浴室过小，无法容纳浴缸，改在客厅安装。楼下业主担心天花板无法支撑而反对。业主委员会以公约“业主不可改变房间原有用途”之规定，禁止其行为。该业主称，他将浴缸安放在家中而不使用。业主委员会并不相信他的辩解，然而无法从公约的规定中找到禁止其“安放”浴缸的依据。诚实信用原则的意义：弥补了成文法的不足，反映在整个民事活动方面，从形式正义到实质正义，并派生出了其他的原则。诚信原则之派生原则：（1） 情事变更原则：重新调整因情事变更，社会变迁而失衡的权利义务关系。出发点是诚信原则，结果是重新

25、调节双方利益。注意：适用此原则之限制，一是合同在订立过程中确立的权利权利义务关系是平衡的，否则便可以通过公平原则解决。二是现在执行原有合同会出现利益不平衡。三是利益不平衡的情况之出现是由于情事变更所致。四是情事变更之情况为缔约双方在缔约时不能预见且不应当预见。注意，市场风险是应当预见的情况，不属于情事变更。案例：国家对房价过高提出政策降温，造成了业主的损失。业主可否以情事变更为由向国家索偿？评：不可，情事应属于重大事件，如不可抗力、政权更迭等。市场风险应当预见，不属于情事变更。案例：甲在五十年代出租给乙一座面积为40平米的房屋，当时约定租期30年，租金五块四。经过一段时间，社会经济情况发生了重

26、大变化，原定租金显然已经损害了甲的利益。不可抗力之理由：不履行债。 情事变更原则：调整原有关系。自学其他民法原则：1 民法通则规定的民法原则。2 基本原则的基本内容。3 确立该原则的理论依据。4 基本原则间的内在联系。民事法律关系概念：由民法调整，以民事权利、民事义务为内容的社会关系。特征：1 一种人与人之间的社会关系2 民法调整的社会关系，属于上层建筑领域中的思想社会关系。受到法律保护的关系体现了统治阶级的意志上升为思想社会关系。3 以民事权利，民事义务为内容。法律对应当保护的权利义务关系赋予法律强制力的保护，对有害的关系加以取缔。对无必要保护或取缔的关系进行放任。要素：一、 民事法律关系主

27、体：民法上的人。具有意志（思想），载体（外部实存），人格（做“人”的资格）类别：自然人，法人，非法人组织（其他组织），国家（有时以民事主体身份出现）二、 内容：民事权利与民事义务。民事权利：民事主体根据自己的意志，支配自己行为的限度（自由度）。民事义务：民事主体为一定行为或不为一定行为的必要性。义务的特点：法律上的拘束，是必为之行为。必须进行的是特定行为，包括作为与不作为。义务的履行是为了满足权利人的意志（权利和义务是对应的）。民事义务分类：1 主义务：决定法律关系性质和类别的义务。2 从义务：以主义务的存在而存在，随其消灭而消灭。如某人买宠物狗，卖主除交付之主义务外，尚须履行交付相关证明之从

28、义务。房屋买卖关系中，售房者除负有交付房屋之主义务外，尚应履行设计图、线路图及其他证件之交付义务，此即从义务。3 附随义务：法律没有规定，合同没有约定，根据诚实信用原则，根据交易习惯，根据交易性质而推出的告知、保密、协助、忠诚等义务。由于合同之文书性，法律之成文性，文字表达必有不周延处，具体现象往往无穷无尽。附随义务是一种由诚信原则推断出，用于保障债权人之协助义务。其与主义务之区别：1） 主义务有其根本性，决定法律关系之性质、类别。2） 主义务可进行独立诉讼，作为独立的诉讼请求。附随义务只能根据主义务进行诉讼，而不履行附随义务应承担法律责任。4 不真正义务（准义务）：法律要求当事人为一定行为，

29、当事人不为一定行为的，不承担法律责任，但会给当事人带来不利益。不真正义务（准义务）之特点：1） 是应为之行为2） 不履行该项义务，不承担民事责任。3） 不履行的后果是给自身带来不利益。例：法律要求守约方承担防止损失扩大的义务。不防止，则守约方对扩大的损失部分不承担赔偿义务。保险法：保险人有防止损失扩大，保护现场的义务，违反者保险公司不予理赔。案例：一外地妇女携带重病的婴儿至医院甲看病，医生诊断后告知妇女医院没有能力医治婴儿的病。但可转至医院乙治疗。医生为该妇女画了一张到医院乙的草图，又为其叫了辆出租车，送其转院。途中出租车发生车祸，司机昏迷。妇女平安无事，然而待其乘另外一辆出租车来到医院乙时，

30、被告知因延误病情，婴儿已不治。评：医院甲未履行对病人的照顾义务。违反习惯，不遵循转院手续（派专车转院，并在之前进行必要的护理）。因而必须承担婴儿死亡的责任。例：动手术时将异物遗于病人体内，属违反附随义务之行为。附随义务遵循诚信原则，有些情况下医院没有照顾其转院的义务（去妇科医院看牙科，并要求医院派车转院）。医院未履行此义务，并无法再履行一次。机密已经泄露，已经无法独立诉请其要求保密。合同履行中，一方为通知，造成另一方损失，已经无法要求再通知一次。但可以诉请承担不履行所产生的责任。三、 法律关系客体：权利义务指向之对象。特点：是“物”、“行为”、智力成果、人身利益。种类 区分依据1） 财产、人身 区分绝对权和相对权2） 单一、复合 权利和义务数量3） 权利性、保护性 作用不同，前者是自己设定的后者是非自愿练习：张三一天离家上班，途中至商店购买了一辆自行车。随后骑车上路。半