海商法全部整理.docx

1、海商法全部整理海商法全部整理开篇：1、船东VS货主，经常产生纠纷，自己无法解决，需第三方介入帮忙解决。2、英美主要用：admiralty law 较传统些 中国主要用：maritime law 应用较广3、海事诉讼：（1）英美的不同处理方法： 英国，现海事法院管辖第三法院（离婚、诉讼、海事）。 美国，联邦制，海事海商事件由联邦法院直接管辖，州法院无权处理海事海商案件。（2）中国，现处理海事案件的法院为海事法院，是中级法院。即，一审的初级法院不可审理海事海商案件。若此类案件要上诉，则至高级法院。 我国现有十个海事法院：上海、大连、青岛、宁波、天津、武汉、广州法律适用，选择案件的诉讼地点对于海事诉

2、讼来说非常重要。4、法律适用与航运实践：（1）建造船舶（经费来源）： A、银行：船舶融资 B、企业：船舶抵押（船舶物权）（2）使用船舶： A、叶老师理解班轮运输VS租船运输： a、租船：货主的货多，可租一艘船来运。 b、班轮：船大货少，把少量货物全部集中一起。 B、先有租船运输，后有班轮。班轮是现代运输下的产物，原因，船大、技术好、航行远。 C、班轮运输签的合同是格式合同（如提单、快递单），即由单方制定，所以不公平，法律一般会对制订合同一方做不利解释。（3）船舶配备：船员、装卸设备、救生设备、淡水、食物、燃料（4）船舶安全：船舶救助、船舶碰撞、船舶拖航（5）船舶风险：海上保险，共同海损（是海商

3、法最古老的起源方式之一）（6）船舶控制：环境问题（英美法叫航运法，或船舶海上管理法）（7）案件处理（海事诉讼法）第一章 绪论第一节 海商法的概念一、关于什么是海商法1、第一条P3 为了调整海上运输关系、船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。（重点：调整海上运输关系和船舶关系）英文：Ship船舶关系 Shipping原指海上运输，现泛指一切运输方式。2、广义的海商法与狭义的海商法： 狭义：单指中华人民共和国海商法这一本法条 广义：指除本法条之外，各个国家，国际公约、国际惯例、国际案例、仲裁，以上所有内容中，调整海上运输关系、船舶关系的一切法律规范。3、各类调

4、整海商关系法律的不同称谓：（1）shipping law 英联邦人用的较多，是“海上运输法”（关系大同小异） 美国法律下shipping law还包括（2）dry law：干法。货运法，船上设备配备，船舶抵押，船舶融资 wet law：湿法。通常海事法下的内容都归为湿法（仅限于船舶范围）。二、海商法的调整对象1、海上运输关系：2、船舶关系3、某些行政活动三、海商法的特点和性质1、海商法的独特性（1）航海的危险性（2）海上企业的资本性（建造船舶资本高）（3）海洋的广阔性2、海商法的性质（1）海法：中世纪一法学家最早提出，海商法属于海法的一部分。原传统概念，只要在海上就可；现代法中海法包括范围很难

5、说，可能包括海洋法、环境法。因此更多的说，海事法属于民法商法的特别法。（2）商法：在大陆法系国家有两种民商立法模式，即民商合一模式（制订一本统一的民法典，该民法典中包含了商法的内容）；民商分离模式（民法、商法分别立法）。对于民商合一的国家，海商法属于民法调整范围；民商分离的国家，海商法属于商法调整范围。（赠与关系不是商业行为）（3）私法：海商法是私法。公法指涉及国家权力机构的，即调整不平等主体间的关系；私法是民间私下调整的，自己可以协商或诉讼解决的，即调整平等主体间的关系。 例：政府进行采购，没有行使公权力，所以属于私法。第二节 海商法的形式一、海商法包含的主要内容1、海商法包含的内容： 共1

6、5章。2、学术讨论的内容（1）海运管理法：总则、船舶、船员（以及其他章节一切有关国家行政机构对海上运输关系和船舶关系进行管理的内容，都属于海云管理法）（2）海上保险法：海上保险合同。（3）海上运输与拖航：海上货物运输合同（班轮运输和租船运输）、海上旅客运输合同、船舶租用合同、拖航合同（拖航中也有责任限制，这种责任限制叫单位责任限制）拖航与运输归为一类的原因：都涉及合同关系。（4）海事纠纷处理：船舶碰撞、海难救助、共同海损、时效。发生了违约和侵权纠纷。（5）海事法：海事赔偿责任限制。此类法中规定的是侵权关系。二、海商法的渊源（法律渊源，指法律规定以什么形式出现的，即要找该法律规定到什么地方去找）

7、1、国内立法：我国海商法、各种海事条例2、国际公约：关于海商法的国际公约3、国际惯例：（惯例，指约定俗成的做法。）惯例可上升为法律，当一个国家或国际社会认为某惯例必须由所有的人遵守的时候，这种习惯或者惯例就会上升成为法律。如习惯法。4、判例与仲裁裁决：英美法下，或者说海商法通常区别于其他法的，就是会有大量的判例和仲裁裁决。海商法较多的习惯规范，几乎都来源于英美法，因此在海商法中间大量引用案例和仲裁规定。海商法是商人习惯法集结而成的法律，所以需要判例，且仲裁比打官司节约时间和成本。但如有人向法院提出对仲裁裁决的结果不满意，法院可以受理来判决。不过实践中对仲裁争议较少。第三节 海商法的历史沿革一、

8、古代海商法（考证出来，海商法最早出现在两河流域，即伊拉克周边，两河是幼发拉底河和底格里斯河）1、汉谟拉比法典：此法典即为最早考证出的海商法法典，刻在了石板上的现形文字。当中规定了船舶租用合同及共同海损，这两点是最古老的海商法的体现。民法责任基础：谁损害谁赔偿海商法责任基础：船货共担风险（传统的）2、罗德海法：罗德在地中海上，是地中海上很小的岛。规定了一些很简单的、朴素的规则。二、中世纪海商法（中世纪的三大海法，是发生在地中海沿岸的，相关法律的案例的集合，依时间顺序出现如下。中世纪是我国的封建社会。欧洲的中世纪，领主和宗教色彩较重，国王通过宗教统治。最早的宗教是基督教）1、康索拉多法2、维斯比法

9、：（维斯比是瑞典附近很小的一个城市，由于贸易中心的转移，而发展了海运）3、奥列隆规则：比较完善。吸收了前两个法的特点和规则，集结成册。三、近代海商法1、路易十四海商条例：路易十四是法国的，他最先制定了一个近代有据可靠的海商法正式的法律规范。此时，贸易中心转移至法国。2、大陆法系国家的立法：法典化。喜欢制定法典，即在我的法典中详细的把所有海商海事规定囊括在其中。3、英美法系国家的立法：非法典化。喜欢判例，将判例集结成规则、原则。当这些规则和原则发展到一定地位后，再制定个统一的单行法，总结这些规则和原则。他们的法律就是把这些所有的单行法纳入其中，编上目录和顺序。所以，并不是统一的法典。（大陆法系国

10、家与英美法系国家最主要的立法区别在于，法典化和非法典化。在审判法律的思维上，大陆法系国家常使用的逻辑思维是演绎法，即法律规定是大前提、实践中发生的问题是小前提、结论；英美法系国家常用思维是归纳法，即将所有总结过的原则整合出来，发现一个共同点，再上升成为一个规则。）四、现代海商法1、协调所有有关海事的国际立法的机构：国际海事委员会、国际海事组织（IMO，International Maritime Organization）与联合国贸发会议（鹿特丹规则和汉堡规则的重任交予联合国贸发会议）2、海商法的国际统一化：（是现代海商法的特点）即规定的大体一致，方便。（商法中强制实行无意义，各个国家为吸引商

11、业资源和商业贸易往来，需要海商法进行国际统一化）五、海商法发展新趋势1、适用领域变化：领域扩大，开始向陆上延伸，如多式联运。2、船型与运输形态的变化：最新最大集装箱船已达1.8-1.9万TEU，马士基；中远正在建2万TEU集装箱船。传统，租用一艘船，随着船大了，出现了班轮运输；船舶运输实践，早于班轮运输实践而诞生。3、运输责任的变化：承运人责任区间变大，同样向陆上延伸。英国普通法下，船东一般承担两个责任，即管船责任和管货责任。现在，船东不仅仅要管理好船和货，还必须承担些传统上认为应该可以免责的事项。可享受的免责权力减小。最新鹿特丹规则中，取消了一个传动的最大责任权力，是不完全过失责任规则，即有

12、过失，就要承担责任。4、海商法内容丰富：传统即为船舶和海上运输，现在还出现了大量国家行政机构管理和约束本国船舶运输关系的规则，即统称为航运管理法。国家大大加强了对航运的调控和管理第二章 船舶与船舶物权第一节 船舶概述一、什么是船舶：第三条P3本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。前款所称船舶，包括船舶属具。（海上钻井平台属于海上移动式装置。将传统意义上看上去不像是传播的东西规定在海商法之中的的原因：是实践中的需要。出现了钻井平台，是一个新的产物，没有法律对它进行归置，所以将其用海商法进行归置。海上移动式装置，是从英国的案例中下来

13、的。英国案例中说，船舶的最大特点就是移动性，navigable。）（军事和政府公务排除适用原因：涉及到国家的行政力。一般海商法归置的船舶都具有私人属性，是私法性质的船舶，当事人为私法下的当事人。军事和政府公务船舶具有一定行政色彩，它当事人的一方是国家行政机构或国家行政权力，具有行政法中所讲的，主体的特殊性。该主体不可用私法归置，因为其权利更大。该类船舶通常执行的任务都是带有国家行政机构色彩的任务，行使的是公权力。行政法规范该类船舶的主体在执行公务中的公务行为，及海上安全法、海上环境相关法规中有有关于行政职能的规定，都可归置它。）（20总吨以下的船舶海商法不归置的原因是，海商法不归置一些太细枝末

14、节的东西。20总吨以下，多数为家庭自营的，或者规模较小的船舶。这种船舶由内河船舶运输法规进行归置，因为与内河船舶有一定的共性，如规模小、权利义务简单，不涉及大公司的跨国经营。）1、为什么要对船舶进行定义：因为实践中出现了问题，需要法律来解决相关当事人的争议和权属划分（这是法律归置一个事物的理由，法律并非先于实践产生）。2、其他法律中关于船舶的规定： 海上交通安全法中规定：船舶，是指各类排水或非排水船、筏、水上飞机、潜水器和移动式平台。其范围大于海商法中所规定的，原因是海上交通安全法是属于具有行政属性的法律，是海上行政法的重要组成部分。如果海商法中未归置的两类船舶，在海上交通安全法中仍未归置，则

15、使得这两类船舶权力绝对化，会使得商船越来越少，这两类行政性质的船舶会越来越多。所以，要对其进行控权。海上交通安全法中，除了上述规定，还规定了筏、水上飞机、潜水器、移动式平台（原因，海商法的制定早于海上交通安全法，在海商法建立之时，后三类出现的问题和纠纷还尚未突出。后将其由海上交通安全法归置。）海商法的立法模式是概括性的立法模式，比如将船舶进行了一系列的概括，一个是海船，一个是其他海上移动式装置（“其他海上移动式装置”囊括了许多的内容）。概括式立法的好处在于，使立法具有一定的前瞻性。即将法律中原有的定义扩大，就可就绝实践中出现的新问题。海上交通安全法是列举式立法模式，优点在于清楚明白，是什么就是

16、什么；缺点在于过于死板。如果随着实践的发展出现了新的问题和新的事物，对其理解和解释就会产生一定问题。3、其他国家海商法中关于船舶的规定日本（是大陆法系的国家）商法典第684条规定，“本法所指船舶，是指以进行商业行为为目的而供航海之用的船舶。”英国（是英美法系的国家）1894年商船法(Merchant Shipping Act1894)第742条规定：“船舶是指所有可用于海上航行的运载装置，但以橹棹作为动力机械的船舶除外。”（所排出的船舶，规模太小） 法律适用规范，属于国际私法内容。2009年我国出台法律关系适用法，已解决法律适用问题。但海商法中也有相关法律适用规定的原因，其一在于制定的时间较早

17、，还没有法律适用法；其二是海上运输及海上事故特点区别于陆上，因此要对这种特殊性进行特别规范。如果海商法中有规定，优先适用海商法；如果海商法中无规定，则找他的上位法，即法律适用法。4、海商法内部不同章节关于船舶的定义（第九章；第八章）（有特殊的用特殊的，没有特殊的用一般的。即如果具体章节有规定，适用具体章节；如果具体章节没有规定的，适用总则；如果总则也没有规定的话，适用上位法；如果上位法缺失，参照适用类似法规。这是法律适用的顺序。也可以简单说是上位法优于下位法，特殊法优于普通法。所以，分析一个案件的时候，应该找具体法条。）（1）船舶碰撞：是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故

18、。前款所称船舶，包括与本法第三条所指船舶碰撞的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇。（2）“船舶”，是指本法第三条所称的船舶和与其发生救助关系的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇。5、除外规定（1）海商法的规定（2）原则上两类不被视为船舶的情形二、船舶的分类1、按照国籍划分：本国船VS外国船2、按照航程远近划分：近洋船、远洋船、沿海运输船舶3、按照定期不定期划分：定期船VS不定期船4、按照装载运输对象划分：如集装箱船、油轮、液化气船、散货船、拖航船5、关于船舶的一些规范性术语（1）总吨位：船舶的所有重量。（2）净吨位：扣除了船皮及船上的各种机械设备，即船舶净能装载多少货物的吨位。（3）排

19、水吨：船舶装了货物之后，能够承载的、不会倾覆的最大重量。排水吨比载重吨加了一个船体的重量。（4）载重吨：船舶中间的仓位实际能装载的最大的容积。三、船舶的法律性质1、拟人性：在英美法系中比大陆法系中体现的更为充分，原因，英美法系下有“对物诉讼”的概念。即把物视为同人一样，可以追索她的责任。船舶可进行对物诉讼的原因，是船舶具有价值。对物诉讼的依据是，如果找不到人，可以诉这条船舶，即可扣押、可拍卖。船舶的价值很大，如果发生了合同或侵权问题的话，船舶的价值足以赔偿这些损失，即有偿付功能。英美法下中的英文，称呼船舶的代词为she。2、动产的不动产处理化： 动产：交付生效（物权法下的概念） 不动产：登记生

20、效（物权法下的概念），因为价值高所以登记生效。3、整体性：海商法第三条中的“本法所称船舶包括船舶属具”。船舶并非传统意义上的船舶，而包括了船舶属具。这是法律中的概念。4、关于船舶属具（1）什么是船舶属具：中国法没有详细规定，德国商法典中规定，凡是船舶上必不可缺少的事物，就被称为船舶属具。这是我们判断一个事物是不是船舶属具的最基本依据，就看是不是船上必不可少的东西。例：船上装卸设备、船上物料设备、船上食物（2）怎么判断一个物体是否是船舶属具。（3）法律上如何认定船舶属具与船舶的关系：船舶属具视为船舶，即等同于船舶。第二节 船舶国籍与船舶登记一、船舶的国籍船舶国籍的法律意义：船舶的国籍在海商法和海

21、洋法下有重要的作用。国籍的福利：免签证；若在国外犯了一般的、非国际公认的罪行，他国不可直接审判，需引渡回国。（1）船舶国籍的权利：A、船旗：可悬挂该国船旗。船舶是一个国家海上的移动领土，因此一个船舶属于一个国家的内政。即任何其他国家不得擅自登船、不得擅自的对船上人员进行审判、不得擅自抓捕船上的人员，在这个船上享有同这个国家一样的权力。B、公海航行权： 海洋法下，通常把海洋划分成：领海12海里以内，享有完全的主权权力，可上船抓捕罪犯；毗邻区24海里以内，可以挖石油、捕鱼、铺设海底电缆、抓捕罪犯；专属经济区（1982年联合国海洋法公约创设出的概念，在这之前由1958年公海公约来规范这个海洋体系，即

22、联合国海洋法公约前没有“专属经济区的概念”。我国是两个公约的缔约国，但新法优先于旧法，因此我国有专属经济区。一些国家未加入联合国海洋法公约，原因是对其本国的危害很大，如美国至今尚未加入海洋法公约。国际公约的制定和缔约国的签署，往往是一个国家的实力在说话。）200海里以内，只对缔约国适用，不可以抓捕；公海200海里以内；内水，是渤海湾，原因，我国把它围着，三面围着、一面出海。公海航行权在58年公约和82年公约都明确规定了，因此是普遍国家接受的一个现实。即船舶可以在公海上自由航行。如果没有悬挂一个国家的船旗，即没有船旗，在海洋法下视其为无国籍船舶，等同于海盗船。对于无国籍船舶和海盗船，任何国家都可

23、以立即对其进行扣押、对船上人员进行抓捕，即他们不受任何一个国家的保护。所以说，国家的保护还体现在公海的航行权上。（2）船舶国籍的义务：A、与船旗国建立法律上的联系：交税，就是其阐释的后果之一。以及遵守该国法律、制度，受这个国家行政机构的约束。B、国内法上的意义：要受到这个国家内国法的全面约束。这种约束是全方位的，如船舶的经营者受到公司法的归置；船舶的合同受该国合同法归置；若船舶发生侵权事故，则要受到侵权法的归置；若船舶发生诉讼行为，则必须遵守这个国家的诉讼法的程序性规定；船舶必须接受该国海关、检验检疫机构的检查和归置。二、船舶国籍的取得方式（个人国籍的取得有两种方式：一是血统主义；二是出生地主

24、义。当然可以通过移民或与配偶结婚嫁入他国改变国籍。）1、目前国际通行做法：早期看船舶拥有者的国籍；现代绝大多数国家的船舶国籍通过登记取得。2、其他的一些方式3、各国国内法关于登记的一些具体条件： 船舶所有人要达到一定条件，如公司要在本国设立；个人具有本国国籍。虽然现代通过登记取得国籍，但还是有一定的所有人主义倾向。 海船与非海船登记的地点不同。海船由海事局进行登记；非海船由渔政部门登记。这样做便于管理。第三节 船舶的管理一、船舶安全方面1、国际公约与国内法的制定： 国内法：海上交通安全法 国际法很多，如船员的配备、船舶有损害的赔偿、船舶碰撞、船舶保险2、船舶检验：对于船舶的检验非常复杂、非常多

25、。除年度检查外，还有月度检查、每一次出航检查、每一次返航检查、每次定期检修如有特殊装置还要进行特殊检验。3、证书与文件二、船舶行政管理方面（我国主要由三个部门负责）1、出入境管理：由检验检疫机构负责（农业部、工商检疫部门协助）2、进出口管理：海关负责3、强制引航：体现我国主权原则（是给钱的）。放弃强制引航的国家一般是小国，原因，不放弃就没人来了。强制引航可上升至沿海运输权（各国的沿海运输只能由悬挂本国国旗的船舶进行运输），不过现已逐步放开沿海运输权。由中美为代表的是托运人国家，以欧洲为代表的是承运人国家。三、对船员的管理1、什么是船员：第31条P92、船员考试：每年都有考试；每工作三年后，可考

26、试升级。3、关于船长的职责：管理船舶VS驾驶船舶（非船长亲自操作） 因不明原因船舶触礁，船长仍要负责。 船长可以管辖船上的一切民事和刑事行为（包括登记结婚），原因是船舶有国籍。4、船员雇佣：船员要签订雇佣合同和船员派遣合同。发展中国家大量使用船员派遣合同。雇佣合同现在多表现为船员先与劳务派遣公司签署劳务派遣合同，再由劳务公司与船公司签署雇佣合同。这样做可避免船公司的麻烦，方便船员解决纠纷。第三章 海上货物运输合同第一节 海上货物运输合同概述一、海上货物运输合同的定义：第41条P11 海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。（特点：承运人收取运费

27、）1、双务、有偿：合同双方互负权利义务。承运人权力：收运费，请求 义务：运输托运人权力：请求签发提单 义务：支付运费，按时交货无偿合同：赠与、遗赠、捐赠有偿合同：包括物质的和无形的对价：应当给予合同另一方的标准2、涉他性：“他”指收货人，或者说是提单持有人（提单持有人包括收货人、银行、被转卖给的下家、保险公司）。3、强制性：其格式是一定的，为了方便。规定给承运人一些强制的义务。二、海上货物运输合同的种类1、班轮运输合同2、航次租船合同：承租人租船帮忙运货，承租人是托运货物的人。3、国际多式联运合同：多式联运中，必有一种运输方式是海运。4、班轮运输与租船运输营运方式的区别三、海上货物运输合同的订

28、立、转让与解除海上货物运输流程：a.托运人发订舱单给承运人；b.承运人签装船清单，表示货物已装上船。同时签发货物清单；c.由大副签发大副收据（相当于发货单），往往是提单的第三联，表示承运人已收到货物。大副收据很重要，是承运人责任的开始，表明了责任期间；d.托运人用大副收据换取提单（相当于快递单），再去银行结汇；e.银行将提单给议付行，即收货人所在地的银行；f.收货人付款收单。场站：堆场、集装箱货运站（签集装箱设备交接单） 提单比大副收据的证据效力更强，原因提单有背面条款而且提单的记载事项比大副收据更清醒。1、海上货物运输合同的订立（可以口头订立、漠视订立）（1）要约与承诺（是合同法下的概念）：

29、A、订舱为要约，要约必须是针对特定的人发出的，并且要有关于这个人希望履行合同的一种一丝表示。要为订舱这个行为找一个证据证明它的单证，是订舱单，订舱单表明了要约行为的发出。承运人将自己的船期表刊登在公开发表的刊物上，这种行为是要约邀请。 B、承诺行为，就是承运人同意接收货物。这种行为可能是承运人的一丝表示，或者用行动接收了货物。即承诺极有可能是行为，也可能是一丝表示。只要承运人同意接收货物，海上货物运输的承诺就达成。当承诺一达成，合同就签订了。（2）提单：提单不是合同，只是合同的证明，原因，一是提单由单方面制定。二是合同在之前（承运人同意接收货物的时候）就已经达成，但是提单的签发实在货物装上船以

30、后，即提单并不是合同本身。2、海上货物运输合同的转让（1）一般的合同转让规则：要征求转让人与被转让人双方的同意，因为权利与义务在合同条件下是相对方承担的，只有合同双方有沟通和协商的过程。若将合同转移给了第三人，就打破了合同的相对性。如果要转让，必须要征得原合同相对人和第三人的同意。（2）海上货物运输合同转让的例外：无需征得同意，因为有一个人是在海上漂着的。“转让”通过提单体现，提单的转让就意味着这批货物的转让，货物所代表的权利义务也随之转让。要背书。3、海上货物运输合同的解除（1）海商法第四章第六节的规定P26 第89条P26“约定解除的情形”，托运人可单方解除合同。解除的时间点是装货港开航前

31、，但需支付运费的一半。 第90条P26“双方解除合同的情形”，限定条件，一是开航前，二是不可抗力。不可抗力有三个“不可”，不可预见、不能避免、不能克服。 第91条P26 如果解除合同，要给予承运人一定的便利，即安全的港口。（2）海商法其他章节中的规定：航次租船合同的特殊章节。（3）合同法中的规定：我国海商法的上位法是合同法。第二节 海上货物运输的国际立法（租船运输没有国际立法，原因，一是每个国家的惯例不统一；二是租船运输中合同的意思自制广泛适用，法律不做过多的约束。法律对班轮运输有较多约束的原因是，“强制性”，保护相对弱者的利益，以及便利贸易的来往和沟通。租船运输往往是一个货方、一个船方；而班轮则是一船东、多货主，船东不可能找货主们一一订立合同，所以班轮运输一定是格式合同，一定是需要对它进行强制规定的。）一、海牙规则（制定国际性的强制规则，始于海牙规则）