我国仲裁制度的反思和完善来源一.docx

1、我国仲裁制度的反思和完善来源一我国仲裁制度的反思和完善来源(一)1995年9月1日起施行的我国第一部仲裁法中华人民共和国仲裁法（以下简称我国仲裁法），对我国仲裁制度的统一和发展发挥了十分重要的作用。但仲裁法实施8年多来也暴露出诸多的问题，未能完全实现立法的初衷。特别是它与我国建立社会主义市场经济体制的目标和加入WTO后所面临的新形势还不相适应，同时也与国外仲裁制度的通告做法存在一些差距。因此，有必要对我国现行的仲裁制度冷静地进行反思和实事求是地作出评估，并尽快对我国仲裁法进行必要的修改和完善，以便使我国的仲裁制度既与国际接轨又具有中国特色，在解决民商事争议中充分发挥作用，为推进依法治国，建设小

2、康社会提供更有效的服务。一、我国仲裁法对原有仲裁制度的重大突破仲裁法颁布前，我国虽然有很多的法律、法规对仲裁作了规定，1但由于立法分散，相互之间不协调，形成了部门仲裁林立、各自为政的混乱局面。不但仲裁的范围十分广泛，种类繁多，程序制度极不统一，大多数仲裁机构依附于行政机关，带有很强的行政仲裁色彩，体现不出仲裁的民间性、契约性特点和当事人意思自治原则的精神，而且涉外仲裁与国内仲裁的性质截然不同，程序各异。我国仲裁法的颁布和实施，在全国范围内建立起了统一的全新的仲裁制度，它在很多方面都对原有的仲裁制度有重大突破，成为我国仲裁制度发展史上重要的里程碑，对我国仲裁制度的完善和发展意义深远，主要体现在以

3、下几个方面：（一）结束了多头仲裁的混乱局面，建立起了全国统一的仲裁制度。我国原有的仲裁制度属于部门仲裁制度，在仲裁范围、机构设置、原则制度以及程序规则等诸多方面均不统一。我国仲裁法的颁布和实施，统一了全国的仲裁制度，结束了原来多头仲裁的混乱局面。首先，按照仲裁法的规定，除劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁因其具有特殊性需要另行规定外，其余各类纠纷的仲裁，都必须遵守仲裁法统一的原则、制度和程序。其次，原有的仲裁机构一律依照仲裁法的规定重新组建。第三，设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。第四，仲裁法施行前制定的有关仲裁的规定与仲裁法的规定相抵触的，以仲裁

4、法的规定为准。（二）明确界定了仲裁的范围，使仲裁机构受理案件有了法律依据。多年来，对于到底哪些争议可以通过仲裁方式解决，哪些争议不能仲裁，一直缺乏明确的规定，不但人们对此理解不一致，而且导致了实践中受理仲裁案件的混乱，使仲裁的范围带有很大的随意性。我国仲裁法参照其他一些国家的作法，将仲裁的范围界定为：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁；婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。仲裁法的规定，为我国仲裁机构受理案件提供了明确的法律依据。（三）在仲裁机构的设置上体现了仲裁的民间性特点。我国原有的仲裁机构大多数设置于行政机关

5、之内并依附于行政机关，由于其在人员配备、经费来源和日常管理等方面受到行政机关的制约，缺乏独立性。这种仲裁实际上是一种行政裁决制度，不具有民间仲裁的特点。新的仲裁制度改变了原来的做法，力求体现出仲裁的民间性。仲裁法第10条第1款规定：仲裁委员会“不按行政区划层层设立”；第8条规定：“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第14条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”等等。这些规定改变了仲裁机构依附于行政机关的原有状况，体现了仲裁的民间性特点。（四）确立了或裁或审和一裁终局的基本制度，使仲裁与审判脱钩。过去，我国经济合同仲裁实行

6、的是裁审并举、当事人自择、一裁两审的制度，尽管后来制定的涉外经济合同法、技术合同法、著作权法已实行或裁或审和一裁终局的制度，但就我国整个仲裁体制而言并未根本改变。我国仲裁法第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”上述规定所确立的我国仲裁实行或裁或审和一裁终局的基本制度，与国际上通行的做法相一致，有利于及时解决争议，树立仲裁的权威性。（五）确立了协议仲裁制度，体现了当事人意思自治原则。仲裁制度不同于诉讼制度的

7、根本特征，就在于它必须受当事人意思自治原则的支配，也即是否采用仲裁方式解决争议以及整个仲裁活动如何进行，要最大限度地尊重当事人的意愿。实行协议仲裁制度是贯彻当事人意思自治原则最基本的要求。我国仲裁法第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”与此相适应，仲裁法还对仲裁协议的形式和内容、无效的仲裁协议以及对仲裁协议效力异议的确认等问题作了具体规定，从而在我国全面确立起了协议仲裁制度，以此来贯彻当事人意思自治原则。（六）完善了法院对仲裁监督的具体方式。按照各国仲裁立法的通例，仲裁活动均要接受法院的监督，只是监督的具体方式

8、和内容有所不同。我国过去只在民事诉讼法中规定了法院可以对仲裁裁决不予执行的监督方式，仲裁法新增加了法院撤销仲裁裁决的制度，并用专章对此作了具体规定，其中还设立了重新仲裁制度作为法院撤销仲裁裁决之前的救济机制，从而使法院对仲裁的监督方式进一步得到了完善。二、我国现行仲裁制度存在的主要缺陷1995年9月1日起施行的我国仲裁法虽然对建立起我国统一的仲裁制度，改变原有仲裁制度的行政性质，并在促使其与国外仲裁制度接轨等方面发挥了积极作用，功不可灭。但同时我们也应当清醒地看到，由于当时“对仲裁的认识和理解水平不够高，行政主导的观念未破除，思想不够解放未能大胆吸收国际经验”，“更多的是出于体制的原因，为了平

9、衡各部门的既得利益”，因此，我国仲裁法“没有实现最初的良好愿望，在许多方面仍不能完全适应市场经济的需要，仍与国际通行做法存在相当的距离”2，主要表现在以下几个方面：（一）行政干预仲裁的问题并未从根本上得到解决，仲裁的民间性受到损害。仲裁作为解决争议的一种方式起源于民间，它是适应人民群众在生产和生活中解决纠纷的需要而自发产生和发展起来的，其性质属于“私力救济”的范畴，而非“公力救济”手段。如果把仲裁解决纠纷同行政和司法解决纠纷混为一谈，不加区分，则仲裁制度便没有独立存在的必要，即使仲裁制度独立存在也不能充分发挥其在解决争议方面的特殊作用。西方各国的民间仲裁制度，无一不是以仲裁属于“私力救济”手段

10、的认识论为基础而建立起来的。我国仲裁法也试图改变原有的行政仲裁体制，树立民间仲裁的形象。除前面所述，在第8条、第10条第1款、第14条中对此作了一些相关规定外，还在第12条第2款规定：“仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二。”等等。但仲裁法又同时在第10条第2款中规定：“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。”这一规定，为政府主导和包揽仲裁机构的组建以及随后过多地介入仲裁机构的管理和干预仲裁制度的运作，提供了机会和理由。据了解，实践中，不但一些地方的仲裁机构按行政模式定级

11、定编，确定主管部门和由政府提供经费补贴、办公用房，而且仲裁委员会的组成人员大多数为政府各有关部门的官员，仲裁委员会主任一般也由政府分管领导或其法制部门的主要领导兼任，每年的全国仲裁工作会议由国务院有关机构主持召开。还有的地方，由政府或者政府有关部门发文推行仲裁制度。更有甚者，有的地方，重大疑难或者社会关注的仲裁案件，在仲裁庭作出裁决之前，仲裁委员会或者仲裁庭还要向政府部门的有关领导汇报，听取意见，等等。所有这些做法只能说明，我国现行的仲裁制度仍然具有较强的行政色彩，而不是真正意义上的民间仲裁。如不彻底改变，仲裁机构的独立性将会成为一句空话，仲裁活动的公正性将会受到社会的怀疑，仲裁制度将难以充分

12、发挥作用。（二）当事人意思自治原则未得到充分体现，不少规定有较强的诉讼化色彩。意思自治的本来含义是指，每一社会成员依自己的理性进行判断，管理自己的事务，自主选择，自主参与，自主行为，自主负责。在仲裁活动中实行当事人意思自治原则，至少应当包括以下三个方面的内容：一是应将仲裁协议视为仲裁的基石，有效的仲裁协议是仲裁机构受理案件的依据；二是仲裁适用的程序规则和实体规范原则上应当由双方当事人约定；三是决定仲裁程序中的主要事项 如仲裁庭的组成、仲裁审理的方式和结案方式以及仲裁保护的范围等，应当尊重当事人的意愿。可以说，当事人意思自治是整个仲裁制度的基石和核心，也是仲裁与诉讼最根本的区别。离开了当事人意思

13、自治，仲裁就会变味，仲裁就会成为诉讼的翻版。西方国家无不十分推崇当事人意思自治原则，并使之在仲裁立法和仲裁程序的运作过程中充分地得到体现。我国仲裁法虽然也在贯彻当事人自愿原则方面作了一些规定，但由于思想保守，对当事人意思自治原则的重要性认识不足，离当事人意思自治原则的要求尚有较大的差距，主要表现在：一是对仲裁范围的规定过窄。有关仲裁的主要国际公约和西方一些国家的仲裁立法，一般均将“契约性与非契约性争议”作为仲裁的范围，而我国仲裁法则将仲裁的范围限定在平等主体之间发生的“合同纠纷和其他财产权益纠纷”较窄的范围之内，这显然不利于我国仲裁制度的发展。二是对仲裁协议的要件要求过高。国际上对仲裁协议的要

14、件一般是只要求当事人有提交仲裁的意思表示即可，而我国仲裁法则在第16条第2款中规定，仲裁协议应当具备“请求仲裁的意思表示”、“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”等三个要件。三是程序规定过于严格和死板，缺乏应有的灵活性。仲裁程序不同于诉讼程序的一个重要方面，就在于它具有简便、灵活、快捷的特点。有关仲裁的主要国际公约以及西方一些国家的仲裁立法和仲裁规则还允许当事人通过仲裁协议自行选择仲裁程序，甚至可以选择仲裁所适用的实体规范。而我国仲裁法对仲裁程序如何进行则作了严格和繁琐的规定，没有赋予仲裁庭和当事人灵活进行仲裁程序的权利。例如，仲裁法第45条关于“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证”的规定，就过

15、于死板，它不仅在仲裁活动中排斥了其他质证方式，而且为采用书面方式审理案件设置了障碍。这种完全雷同于诉讼程序的作法，体现不出仲裁的灵活性特点。当然，我国仲裁法更没有赋予当事人选择仲裁规则和仲裁所适用的实体规范的权利。四是当事人对仲裁员的选择受到仲裁员强制名册制的限制。虽然有关仲裁的主要国际公约和西方一些国家的仲裁立法也实行仲裁员名册制，但他们所实行的仲裁员名册制是推荐性的，不是强制性的，当事人既可以在仲裁员名册的范围内选择仲裁员，也可以在仲裁员名册范围之外选择仲裁员。而我国仲裁法则是实行仲裁员强制名册制，只允许当事人在仲裁员名册的范围内选择仲裁员，不允许当事人超出仲裁员名册的范围另行选择仲裁员。

16、以上凡此种种，说明当事人意思自治原则在我国仲裁法中还没有充分得到体现。如不改变，无疑将影响我国仲裁制度发挥作用，违背立法的初衷。（三）对仲裁进行司法监督的制度设计不合理。仲裁活动应当接受司法的监督，这是世界各国仲裁立法处理仲裁与司法关系的通例，但各国的情况不同，司法监督仲裁的程度和具体方式也不完全相同。我国仲裁法同时设置了不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的双重司法监督制度。立法者这样做的目的，主要是为了“保护当事人的合法权益，减少仲裁工作中的失误”。3但从仲裁法实施8年多来的情况看，这种制度设计产生了诸多弊端，并没有完全实现立法时的初衷。一是仲裁司法监督制度重复设置，使仲裁裁决的效力长期处于不确

17、定的状态，并有损于司法的权威。不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决制度的同时设立，一方面为当事人恶意对抗不利于自己的仲裁裁决提供了可乘之机，当其申请法院撤销仲裁裁决被驳回后，还可以寻求第二次司法救济，申请法院不予执行仲裁裁决。这势必使仲裁裁决长期处于效力不确定的状态，不利于实现仲裁追求效益的价值目标。另一方面，由于同一法院或者不同法院要对同一仲裁裁决进行两次司法审查，有可能得出前后完全不同的两种结论，这将会损害法院的威信。二是在撤销仲裁裁决的程序中，没有规定法院在撤销仲裁裁决之前应当听取仲裁机构或者仲裁组织的意见，不利于法院正确行使裁决撤销权。三是没有对重新仲裁制度作出具体规定，缺乏可操作性。我国仲

18、裁法第61条规定：“人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新重裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当恢复撤销程序。”这一规定的本意是给仲裁组织一次自行纠正仲裁裁决失误的机会，以维护仲裁的声誉。但由于对重新仲裁的范围、法院决定重新仲裁的条件、重新仲裁的期限、重新仲裁的仲裁组织以及重新仲裁作出的仲裁裁决与原仲裁裁决的关系等一些具体问题未作出规定，导致了各地法院对此在理解上的不同和操作中的各行其是。四是对国内仲裁与涉外仲裁的司法审查实行双重标准，不利于我国建立统一的仲裁制度和我国仲裁制度同国际接轨。根据我国仲裁法的规定，法院对涉外仲

19、裁裁决只从程序方面进行审查，而对国内仲裁裁决的审查，既包括程序问题，也包括实体问题。这种做法，显然不利于我国建立统一的仲裁制度，同时也与国际上对国内仲裁与涉外仲裁实行并轨的发展趋势不相符合。（四）仲裁组织和仲裁机构之间的职权划分不明确和不科学。根据我国仲裁法规定，仲裁机构是指仲裁委员会。此外，各地仲裁委员会制定的仲裁委员会章程均规定，在仲裁委员会之下设秘书处作为仲裁委员会的日常办事机构，负责办理仲裁案件的受理、仲裁文书的送达、收取和管理仲裁费用以及管理仲裁档案等程序性事务。仲裁组织，则是指具体办理仲裁案件的仲裁庭或者独任仲裁员。如何正确和明确划分仲裁庭 或者独任仲裁员与仲裁委员会的权限，处理好

20、两者的关系，直接关系到仲裁制度的正常高效运作。然而，我国仲裁法对这方面的规定却存在一些问题。一是将仲裁管辖有确认权即仲裁“自裁管辖权”赋予仲裁委员会行使，而不是归属于仲裁庭。我国仲裁法第20条第1款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定”。该规定明确把对仲裁管辖的确认权赋予了仲裁委员会，而不是仲裁庭。这与国际上将仲裁中的自裁管辖赋予仲裁庭，而不是仲裁委员会的通行作法有明显差距。例如，联合国国际商事仲裁示范法第16条规定，仲裁庭可以对自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。此外，英国、瑞典、法国、瑞士、德国、比利时、荷兰等国也

21、都确立了由仲裁庭“自裁管辖”的原则。仲裁庭的自裁管辖权来源于双方当事人的仲裁协议和对仲裁员的选任，仲裁委员会并未得到当事人的任何授权，却可以对管辖问题进行确认，不太符合逻辑。二是仲裁案件的处理权不是由仲裁庭独立行使，而是由仲裁庭与仲裁委员会共同行使。我国仲裁法第52条和54条分别规定，仲裁调解书和仲裁裁决书应当由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。这说明，对仲裁案件的处理权是由仲裁庭和仲裁委员会共同行使。三是仲裁庭对仲裁程序的决定权体现不充分。仲裁权一般包括案件受理权、案件审理权和案件裁决权（或者案件调解权）。仲裁委员会只应行使其中的案件受理权，有关仲裁程序的其他事项，在仲裁庭组成之后，应当由仲裁庭决定，而不应由仲裁委员会替代。只有这样，才能更好地体现当事人意思自治原则，充分发挥仲裁庭的作用。但我国仲裁法却将接受被申请人的答辩书、向申请人送达被申请人的答辩书副本、向法院转交当事人关于财产保全和证据保全的申请书、决定仲裁员应否回避等程序性事项交给仲裁委员会负责办理。实践中，仲裁委员会及其秘书处更是对仲裁程序事项的安排大包大揽，甚至某些重要的程序性事项还要报请仲裁委员会主任审批后才能进行。这种制度设计上的偏差，应当从立法的指导思想上去寻找原因。