司法考试大纲解读商法docx.docx

1、司法考试大纲解读商法docx2013 年司法考试大纲解读：商法【备考提示】从考试的知识体系结构和知识点以及近几年 司考商经法的命题思路来看， 2013 年司考商法的重心依然是传统重点，大纲变化主要集中在证券法部分，大家要对这些考点注意。主要考查：公司设立中的出资问题、股东权利的行使问题、股权转让规则、 股东资格的认定、 有限合伙人的特殊权利、 普通合伙人死亡退伙的后果，债务人财产的范围、破产债权的范围、禁转背书的后果、保险利益等等。【 2013 年大纲变化】与 2012 年相比， 2013 年商法部分的修订，大纲和教材修订集中在证券法部分：1.大纲中，第七章第七节 “证券投资基金法律制度 ”中

2、，考点作了调整，新增 “公开募集基金的法律规制 ”、 “非公开募集基金的法律规制 ”、“基金服务机构 ”、“基金行业协会 ”4个考点。2.根据证券投资基金法、证券市场内幕交易行为认定指引（试行）、证券市场操纵行为认定指引（试行）、最高人 民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要等，教材中证券法部分做了全面修订，重要修订见大纲附录部分， 修订法律法规 1 件：中华人民共和国证券投资基金法 （2003 年 10月 28 日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过 2012 年 12 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订）【新增考点详解】考点一 禁止内幕

3、交易行为内幕交易是指知悉证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，利用内幕信息进行证券交易的活动。证券法明确规定，下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：（ l ）发行人的董事、监事、高级管理人员； （2）持有公司 5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员； （ 3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员； （4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员； （ 5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（ 6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人

4、员；（ 7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。市场内幕交易行2007 年中国证监会证券为认定指引（试行）第 6 条根据基本法的授权，将上述知情人的范围进一步扩大。该条规定：符合下列情形之一的，为证券交易的内幕人：（ 1）证券法第74 条第（ 1）项到第（ 6）项规定的证券交易内幕信息的知情人。（ 2）中国证监会根据证券法第 74 条第（ 7）项授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人，包括：发行人、上市公司；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、 监事、高级管理人员； 上市公司并购重组参与方及其有关人员；因履行工作职责获取内幕信息的人； 本条第 （ 1）项及本项所规定的

5、自然人的配偶。（ 3）本条第（ 1）项、第（ 2）项所规定的自然人的父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息的人。 （4）利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人。（ 5）通过其他途径获取内幕信息的人。2011 年最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要指出：监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：（ 1）证券法第 74 条规定的证券交易内幕信息知情人， 进行了与该内幕信息有关的证券交易活动； （ 2）证券法第74

6、条规定的内幕信息知情人的配偶、 父母、子女以及其他有密切关系的人， 其证券交易活动与该内幕信息基本吻合； （ 3）因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动； （4）非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动； （5）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。内幕信息包括： （1）法律规定上市公司必须公开的、可能对股票价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件； （ 2）公司分配股利或者增资的计划；（

7、3）公司股权结构的重大变化；（ 4）公司债务担保的重大变更；（5）公司营业用主要资产的抵押、 出售或者报废一次超过该资产的 30%；（6）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（ 7）上市公司收购的有关方案；（ 8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。考点二 公开募集基金的法律规制。（一）基金的公开募集l.公开募集基金的

8、条件和应当提交的文件。 公开募集基金， 应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。这里所称公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过 200 人，以及法律、行政法规规定的其他情形。申请募集基金，拟募集的基金应当具备下列条件： （1）有明确、合法的投资方向；（2）有明确的基金运作方式； （ 3）符合中国证监会关于基金品种的规定； （4）不与拟任基金管理人已管理的基金雷同； （5）基金合同、招募说明书等法律文件草案符合法律、行政法规和中国证监会的规定； （6）基金名称表明基金的类别和投资特征，不存在损害国家利益、社会公共利益，欺诈、误导投资人

9、，或者其他侵犯他人合法权益的内容；（ 7）中国证监会根据审慎监管原则规定的其他条件。注册公开募集基金，由拟任基金管理人向国务院证券监督管理机构提交下列文件：（ 1）申请报告；（ 2）基金合同草案；（ 3）基金托管协议草案；（ 4）招募说明书草案；（ 5）律师事务所出具的法律意见书；（ 6）国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件。2.公开募集基金的基金合同与招募说明书的内容。 基金合同是规范基金管理人、基金托管人和基金份额持有人权利义务关系的协议，属于要式合同，故法律应当对基金合同的内容进行规范， 我国法律规定公开募集基金的基金合同的内容主要包括：（1）募集基金的目的和基金名称；（ 2）基金管

10、理人、基金托管人的名称和住所；（3）基金运作方式；（ 4）封闭式基金的基金份额总额和基金合同期限，或者开放式基金的最低募集份额总额； （5）确定基金份额发售日期、 价格和费用的原则； （ 6）基金份额持有人、基金管理人和基金托管人的权利、义务； （7）基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则； （ 8）基金份额发售、 交易、申购、赎回的程序、时间、地点、费用计算方式，以及给付赎回款项的时间和方式； （9）基金收益分配原则、执行方式；（ 10）作为基金管理人、基金托管人报酬的管理费、托管费的提取、支付方式与比例；（ 11）与基金财产管理、运用有关的其他费用的提取、支付方式；（ 12）基金财

11、产的投资方向和投资限制；（ 13）基金资产净值的计算方法和公告方式；（ 14）基金募集未达到法定要求的处理方式；（ 15）基金合同解除和终止的事由、程序以及基金财产清算方式；（ 16）争议解决方式；（ 17）当事人约定的其他事项。公开募集基金的基金招募说明书是基金管理人向社会公布的全面介绍其经国务院证券监督管理机构注册的计划募集基金的主要内容。公开募集基金的基金招募说明书应当包括下列内容： （ 1）基金募集申请的准予注册文件名称和注册日期；（ 2）基金管理人、基金托管人的基本情况；（ 3）基金合同和基金托管协议的内容摘要；（ 4）基金份额的发售日期、价格、费用和期限；（ 5）基金份额的发售方式

12、、发售机构及登记机构名称；（ 6）出具法律意见书的律师事务所和审计基金财产的会计师事务所的名称和住所； （ 7）基金管理人、基金托管人报酬及其他有关费用的提取、支付方式与比例；（ 8）风险警示内容；（ 9）国务院证券监督管理机构规定的其他内容。3.公开募集基金的核准及基金管理人的相应工作和责任。国务院证券监督管理机构应当自受理基金募集注册申请之日起 6 个月内依照法律、行政法规及国务院证券监督管理机构的规定进行审查，作出注册或者不予注册的决定，并通知申请人；不予注册的，应当说明理由。基金募集申请经注册后，方可发售基金份额。基金份额的销售，由基金管理人或者其委托的基金销售机构办理。基金管理人应当

13、在基金份额发售的 3 日前公布招募说明书、基金合同及其他有关文件。基金管理人应当自收到准予注册文件之日起6 个月内进行基金募集。超过 6 个月开始募集，原注册的事项未发生实质性变化的，应当报国务院证券监督管理机构备案；发生实质性变化的，应当向国务院证券监督管理机构重新提交注册申请。基金募集不得超过国务院证券监督管理机构注册的基金募集期限。基金募集期限自基金份额发售之日起计算。基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的 80%以上，开放式基金募集的基金份额总额超过核准的最低募集份额总额，并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的， 基金管理人应当自募集期限届满之日起

14、 10 日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起 10 日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募集行为结束前，任何人不得动用。投资人交纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；基金管理人应当依法向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，基金合同生效。基金募集期限届满，但募集行为失败的，基金管理人应当承担下列责任：（ 1）以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用；（ 2）在基金募集期限届满后30日内返还投资人已缴纳的款项，并加计银行同期存款利息。（二）公开募集基金的基金份额的交易1.基金份额的上市交易。申请

15、基金份额上市交易，基金管理人应当向证券交易所提出申请，证券交易所依法审核同意的，双方应当签订上市协议。基金份额上市交易，应当符合的条件如下： （ 1）基金的募集符合证券投资基金法的规定；（ 2）基金合同期限为 5 年以上；（ 3）基金募集金额不低于 2 亿元人民币；（ 4）基金份额持有人不少于 1000 人；（ 5）基金份额上市交易规则规定的其他条件。基金份额上市交易后， 如遇有下列情形之一的， 由证券交易所终止其上市交易，并报国务院证券监督管理机构备案：（ 1）不再具备上述上市交易条件；（ 2）基金合同期限届满；（ 3）基金份额持有人大会决定提前终止上市交易；（ 4）基金合同约定的或者基金份

16、额上市交易规则规定的终止上市交易的其他情形。2.封闭式基金的续期和扩募。封闭式基金的存续期限届满之后，就会发生基金的续期问题。如果基金需要继续运行，必须经过基金持有人大会审议以后才能继续运行。封闭式基金的扩募则是指基金在存续期间内因故需要扩大基金的规模，经过基金持有人大会审议通过后可进行的扩大募集行为。续期和扩募都是对于原来的投资计划进行了改变，因此必须具备一定的条件，并按照法律规定履行法定的手续后方可进行。根据证券投资基金法，封闭式基金扩募或者续期，应当符合下列条件，并经国务院证券监督管理机构备案：（ 1）基金运营业绩良好；（ 2）基金管理人最近2 年内没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事

17、处罚；（ 3）基金份额持有人大会决议通过；（ 4）其他法定条件。（三）基金份额的申购与赎回基金份额的申购与赎回专指开放式基金的基金份额的申购或赎回。所谓基金份额的申购是指投资人按照基金份额申购价格，申请购买基金管理人管理的开放式基金的基金份额。而基金份额的赎回则是指基金份额持有人按照基金份额赎回价格，要求基金管理人赎回其所持有的开放式基金的基金份额。开放式基金的基金份额的申购、赎回、登记，由基金管理人或者其委托的基金服务机构办理。基金管理人应当在每个工作日办理基金份额的申购、赎回业务；基金合同另有约定的，从其约定。投资人交付申购款项，申购成立，基金份额登记机构确认基金份额时，申购生效。基金份额

18、持有人递交赎回申请，赎回成立，基金份额登记机构确认赎回时，赎回生效。基金管理人应当按时支付赎回款项，但是下列情形除外： （ 1）因不可抗力导致基金管理人不能支付赎回款项，但该情形消失后，基金管理人应当及时支付赎回款项；（2）证券交易场所依法决定临时停市，导致基金管理人无法计算当日基金资产净值；（3）基金合同约定的其他特殊情形。发生上述情形之一的，基金管理人应当在当日报国务院证券监督管理机构备案。开放式基金应当保持足够的现金或者政府债券，以备支付基金份额持有人的赎回款项。基金财产中应当保持的现金或者政府债券的具体比例，由国务院证券监督管理机构规定。基金份额的申购、赎同价格，依据申购、赎回日基金份

19、额净值加、减有关费用计算。基金份额净值计价出现错误时，基金管理人应当立即纠正，并采取合理的措施防止损失进一步扩大。 计价错误达到基金份额净值 0.5%时，基金管理人应当公告，并报国务院证券监督管理机构备案。因基金份额净值计价错误造成基金份额持有人损失的，基金份额持有人有权要求基金管理人、基金托管人予以赔偿。（四）基金的投资和收益分配1.基金的投资。 基金的投资是指基金管理人运用基金财产进行证券投资的活动。根据证券投资基金法的规定，基金管理人运用基金财产进行证券投资，除国务院证券监督管理机构另有规定外，应当采用资产组合的方式进行。资产组合的具体方式和投资比例，按照证券投资基金法和国务院证券监督管

20、理机构的规定在基金合同中约定。根据证券投资基金法的规定，基金财产应当用于下列投资：（ 1）上市交易的股票、债券；（ 2）国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。基金合同和基金招募说明书应当按照下列规定载明基金的类别：（ 1） 60%以上的基金资产投资于股票的，为股票基金；（ 2）800-/0 以上的基金资产投资于债券的，为债券基金； （ 3）仅投资于货币市场工具的，为货币市场基金；（4）投资于股票、债券和货币市场工具，并且股票投资和债券投资的比例不符合第（ 1）项、第（ 2）项规定的，为混合基金。根据证券投资基金法的规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：（ 1）承销证券；（ 2）违

21、反规定向他人贷款或者提供担保；（ 3）从事承担无限责任的投资；（4）买卖其他基金份额，但是国务院证券监督管理机构另有规定的除外； （ 5）向其基金管理人、基金托管人出资； （6）从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动； （7）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券，或者从事其他重大关联交易的， 应当遵循基金份额持有人利益优先的原则， 防范利益冲突，符合国务院证券监督管理机构的规定，并履行信息披露义务。2.基金投资的收益分配。封闭式基金

22、的收益分配，每年不得少于一次，封闭式基金年度收益分配比例不得低于基金年度已实现收益的 90%.而开放式基金的基金合同则应当约定每年基金收益分配的最多次数和基金收益分配的最低比例。基金收益分配应当采用现金方式。开放式基金的基金份额持有人可以事先选择将所获分配的现金收益，按照基金合同有关基金份额申购的约定转为基金份额；基金份额持有人事先未作出选择的，基金管理人应当支付现金。下列与基金有关的费用可以从基金财产中列支： （1）基金管理人的管理费； （2）基金托管人的托管费；（ 3）基金合同生效后的信息披露费用；（ 4）基金合同生效后的会计师费和律师费（ 5）基金份额持有人大会费用； （6）基金的证券交

23、易费用；（7）按照国家有关规定和基金合同约定，可以在基金财产中列支的其他费用。考点三 非公开募集基金的法律规制（一）非公开募集基金的合格投资者、托管及其管理人1.合格投资者。非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过 200人。这里所称的合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。2.托管。非公开募集基金应当由基金托管人托管，但是，基金合同另有约定的除外。3.管理人。担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报

24、送基本情况。未经登记，任何单位或者个人不得使用 “基金 ”或者 “基金管理 ”字样或者近似名称进行证券投资活动； 但是，法律、行政法规另有规定的除外。专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人，其股东、高级管理人员、经营期限、管理的基金资产规模等符合规定条件的， 经国务院证券监督管理机构核准，可以从事公开募集基金管理业务。非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和自然人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。（二）非公开募集基金合同的签订与履行1.合同内容。非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：

25、（ 1）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；（ 2）基金的运作方式；（ 3）基金的出资方式、数额和认缴期限；（ 4）基金的投资范围、投资策略和投资限制；（ 5）基金收益分配原则、执行方式；（ 6）基金承担的有关费用；（ 7）基金信息提供的内容、方式；（ 8）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；（ 9）基金合同变更、解除和终止的事由、程序；（ 10）基金财产清算方式；（ 11）当事人约定的其他事项。按照基金合同约定，非公开募集基金可以由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动，并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。对此，该基金合同还应

26、载明： （1）承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的姓名或者名称、住所； （ 2）承担无限连带责任的基金份额持有人的除名条件和更换程序；（ 3）基金份额持有人增加、退出的条件、程序以及相关责任； （ 4）承担无限连带责任的基金份额持有人和其他基金份额持有人的转换程序。2.非公开募集基金合同的证券投资品种。非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。3.合同履行。基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金信息。非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会

27、备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。考点四 基金服务机构（一）基金服务机构的注册或者备案从事公开募集基金的销售、销售支付、份额登记、估值、投资顾问、评价、信息技术系统服务等基金服务业务的机构，应当按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者备案。（二）各类基金服务机构义务1.基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。2.基金销售支付机构应当按照规定办理基金销售结算资金的划付，确保基金销售结算资金安全、及时划付。3.基金销售结算资金、基金份额独立于基金销售机构、基金销

28、售支付机构或者基金份额登记机构的自有财产。基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时，基金销售结算资金、基金份额不属于其破产财产或者清算财产。非因投资人本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行基金销售结算资金、基金份额。基金销售机构、基金销售支付机构、基金份额登记机构应当确保基金销售结算资金的安全、独立，禁止任何单位或者个人以任何形式挪用基金销售结算资金、基金份额。4.基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当

29、承担的责任不因委托而免除。5.基金份额登记机构以电子介质登记的数据，是基金份额持有人权利归属的根据。基金份额持有人以基金份额出质的，质权自基金份额登记机构办理出质登记时设立。基金份额登记机构应当妥善保存登记数据，并将基金份额持有人名称、身份信息及基金份额明细等数据备份至国务院证券监督管理机构认定的机构。其保存期限自基金账户销户之日起不得少于20 年。基金份额登记机构应当保证登记数据的真实、准确、完整，不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。6.基金投资顾问机构及其人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权

30、益。7.基金评价机构及其从业人员应当客观公正，按照依法制定的业务规则开展基金评价业务，禁止误导投资人，防范可能发生的利益冲突。8.基金管理人、基金托管人、基金服务机构的信息技术系统，应当符合规定的要求。国务院证券监督管理机构可以要求信息技术系统服务机构提供该信息技术系统的相关资料。9.律师事务所、会计师事务所接受基金管理人、基金托管人的委托，为有关基金业务活动出具法律意见书、 审计报告、 内部控制评价报告等文件， 应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人财产造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任。

31、10.基金服务机构应当勤勉尽责、恪尽职守，建立应急等风险管理制度和灾难备份系统，不得泄露与基金份额持有人、基金投资运作相关的非公开信息。考点五 基金行业协会（一）基金行业协会的性质基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人。基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会，基金服务机构可以加入基金行业协会。（二）基金行业协会组织机构及其职责1.基金行业协会组织机构。基金行业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会。基金行业协会设理事会。理事会成员依章程的规定由选举产生。基金行业协会章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。2.基金行业协会的职责如下：（ l）教育和组织会员遵守有关证券投资的法律、行政法规，维护投资人合法权益； （ 2）依法维护会员的合法权益，反映会员的建议和要求；（ 3）制定和实施行业自律规则，监督、检查