论基于法律文书发生不动产物权变动.docx

1、论基于法律文书发生不动产物权变动论基于法律文书发生的不动产物权变动-法律论基于法律文书发生的不动产物权变动 以物权法第28条为中心 刘耀东* 内容摘要：在人民法院作出的判决中，仅民事判决与刑事判决可直接导致物权变动的发生。行政判决因其是对被诉的具体行政行为的合法性与适当性予以评价，判决本身并不直接涉及物权变动的问题，故不属于物权法第28条规定的“法律文书”。同时，民事判决中仅由人民法院基于实体法上之形成诉权而作出的形成判决可直接导致物权变动的发生，而不包括确认判决与给付判决。在我国民法上可直接引起不动产物权变动的形成判决主要包括撤销合同的判决、撤销债务人诈害债权行为的判决、撤销婚姻的判决、分割

2、共有物的判决以及法院基于发包方诉请收回承包地而作出的土地承包经营权终止判决。 关键词 ：法律文书 形成判决 物权变动 强制执行 *辽宁师范大学法学院副教授，法学博士。 我国物权法第28条规定了基于人民法院或仲裁委员会作出的法律文书所导致的物权变动，但该条中所谓的“法律文书”究何所指，确有澄清的必要。对此，最高人民法院关于适用物权法若干问题的解释（一）（民法学会讨论稿）第14条发生物权变动效力的法律文书认为：“人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第28条所称的导致物权设立、变更、

3、转让或者消灭的法律文书。”讨论过程中还有一种观点认为：“导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。”另一种观点则认为：“该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。”众所周知，人民法院作出的法律文书具体包括判决、裁定、调解书、决定以及各种通知、命令等。其中判决根据所处理纠纷（或法律关系）的性质可分为民事判决、行政判决与刑事判决。而民事判决又可分为给付判决、确认判决与形成判决。凡此种种，皆为法律文书，是否均可直接引起物权变动的发生？甚有讨论之必要

4、！ 一、民事判决与刑事判决属于物权法第28条规定的法律文书 “行政判决，是指人民法院代表国家，对被诉的具体行政行为是否合法，作出的具有法律约束力的判定以及对被诉的具体行政行为的效力作出权威性处理。” 1 也就是说，行政判决主要是对被诉的具体行政行为的合法性与适当性予以评价，判决本身并不直接涉及物权变动的问题。因此，行政判决不属于物权法第28条规定的“法律文书”。 在刑事判决中，涉及物权变动者主要为没收财产的刑事判决。所谓“没收财产”，是把犯罪分子个人所有财产的全部或一部分，强制无偿地收归国有的刑罚方法。我国刑法规定了两种没收财产：一为一般没收，即刑法第59条规定的没收财产；2 二为特别没收，即

5、刑法第64条规定的没收犯罪分子违法所得之财物、违禁品等。前者是指没收犯罪分子个人所有的财产，即属于犯罪分子本人所有的财产及其在与他人共有财产中其应有的份额。后者则是没收犯罪分子违法所得的财产，依法应予返还受害人的财产除外。3 笔者认为，不论是一般没收抑或特别没收，被没收财产的所有权自刑事判决生效时即直接发生物权变动（归国家所有），无需为登记或交付。如果此类刑事判决不能直接导致物权变动，仍须登记或交付后始归国家所有，则势必会阻碍没收财产这一刑罚目的的实现，也必将有损刑事判决的权威与尊严，更不能达到惩罚犯罪的目的。 较之于行政判决与刑事判决，民事判决无疑时常与物权变动问题密切关联，其当然属于物权法

6、第28条所规定的“法律文书”之列。但民事判决可根据原告是追求清偿其所声称享有的实体请求权或仅仅是确认某一有争议的、其所声称存在或者不存在的法律关系以及形成其与对方的具体法律关系，区分为三种不同的诉讼类型和判决种类：要求（被告）给付或者判处的起诉和判决为给付之诉、给付判决；要求有拘束力地确认某一法律关系存在或不存在的起诉和判决为确认之诉、确认判决；要求变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的起诉和判决为形成之诉（也称权利变更之诉）、形成判决。“给付之诉和确认之诉都是主张在诉讼之外已经出现的法律后果，对它们进行确定性的认定并且宣告现行是什么，因而是宣示性的。与此相反，形成之诉和形成判决希望引起一种

7、现在还没有出现或者没有被注意的效果，亦即创造一种现在还不存在的法律后果或没有判决就不会存在的法律后果，因而是设定、变更或撤销一种法律关系。形成判决宣告将来变更什么，因而是设权性的或权利变更性的。形成判决发生既判力之后权利变更才最终发生。” 4 因而问题是确认判决、给付判决与形成判决是否均为物权法第28条所谓的“法律文书”？ （一）给付判决不能导致物权变动 所谓给付判决，是指原告主张对于被告有特定的私法上的请求权，被告有给付的义务，以求法院所为之判决。例如请求命被告为一定金额的支付、特定物的交付、一定的作为或不作为、一定的意思表示（例如命令被告会同原告向地政机关申请办理土地所有权移转登记）。5

8、在我国司法实践中，对于未办理过户登记的不动产，法院能否作出确权判决？例如，房屋所有权人将房屋出售后，双方尚未办理产权移转登记手续时，买受人起诉要求确认房屋买卖合同有效并请求法院判令产权人办理过户手续。对此法院可否直接作出确权判决？一种观点认为，物权法已规定法院作出的裁判文书也是物权变动的依据之一，从充分保护买受人利益的角度出发，法院应当予以确权。另一种观点则认为，法院不应当予以确权，因为物权法明确规定登记才产生房屋所有权变动的效力，房屋买卖合同有效仅产生债权效力，不能产生物权变动的效力。6 对此，笔者赞同第二种观点，法院不能仅依据当事人间的房屋买卖合同即判决确认房屋产权归属，买卖合同仅产生债权

9、的变动，物权变动有赖于登记。第一种观点混淆了物权变动的原因与物权变动结果的区分。法院应当判决的是判令出卖人协助买受人办理所有权移转登记，而非直接依据当事人之间的合同确认物权归属。惟应注意，“命被告履行不动产物权登记之判决，性质上系给付判决，原告于取得该确定判决后，尚须持该判决向地政机关办理登记，登记完毕后，始能取得不动产物权”。7 如史尚宽先生所言：“作为因法院判决而取得不动产物权者，此判决须为直接判与原告以所有权之判决，其仅确定被告人有移转所有权之义务者，不在其内。” 8 我国台湾地区判例也持此见解。9 最高法院在“大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所

10、、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷一案”中也指出：“在物权确权纠纷案件中，根据物权变动的基本原则，对于当事人依据受让合同提出的确权请求应当视动产与不动产区别予以对待。人民法院对于已经交付的动产权属可以予以确认。对于权利人提出的登记于他人名下的不动产物权归其所有的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属，而应当判决他人向权利人办理登记过户。” 10 因此，给付判决并无形成力，不能直接导致物权法律关系的变动，当事人仍须依据判决办理过户登记后始生物权变动之效力。因而给付判决不属于物权法第28条规定的“法律文书”之列。如果当事人间存在真实的移转不动产所有权的意思，尤其是买受人已占有该不

11、动产或出卖人已交付不动产产权证书时，纵使未为不动产物权变更登记，也应承认不动产所有权已发生变动。正确做法是许可当事人补办登记。而所谓补办登记手续，就是认可物权变动已经发生，一些地方法院也认可了登记之外的其他公示方式产生物权变动的效力。这些做法与德国民法典第873条第2款相同。11 我国也有部分学者提出了不动产占有的公示效力，认为“仅仅依据登记作为确定不动产权属关系的做法，将导致虽然未进行登记但是已然实际占有不动产的买受人的权利得不到优先保护的不公平结果。尤其是在不动产一物二卖的特殊情况下，应当承认不动产占有的公示效力，使对不动产的占有和登记一样成为取得所有权的生效要件”。12 甚至有学者认为：

12、“不动产交付的法律效果使得买受人取得了类似所有权的权利。出卖人将不动产交付买受人之后，即不再享有占有、使用和收益的权能，从而无法将同一内容的占有、使用再为处分。当不动产所有权的占有、使用与收益权能均被转移之后，出卖人对不动产的所有权已成为一种没有任何权能的空虚所有权。如湖州市中级法院在某一判决中指出在买方履行了全部合同义务并实际占有不动产后，出卖人已经没有什么剩余权利了，唯一应当做的就是办理过户登记手续。” 13 最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手

13、续，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”在此种情况下，虽然善意第三人尚未取得不动产物权，但在执行程序中法院不得查封、扣押、冻结该不动产，在执行异议之诉中，法律可支持善意第三人的诉讼请求，将不动产物权的权属确定给他，且停止对该标的的执行。14 由此可见，最高法院在某种程度上承认了不动产的占有也具有公示机能。此时法院可直接作出确权判决，同时判令当事人补办登记手续。 （二）确认判决不能导致物权变动 确认之诉，即原告主张特定的法律关系不明确，证书之真伪，作为法律关系基础事实存在与否，或其他不明确而有确认必要之事项，以求法院为判决之诉。15 确认判决仅止于确认法律关系、证书真伪或其他

14、不明确事项以使其明确而已，故确认判决无强制执行的执行名义，此其与给付判决之不同；不动产物权确认判决并无变更既存物权状态的效力，仅系对物权既有状态的司法确认。依照物权确认判决，当事人对涉诉不动产物权依据其权利取得的法律事实而自始享有或自始不能享有，但无论如何并未引起物权变动的发生。16 在我国司法实践中，所有权确认之诉时有发生，尤其是面对种种“房屋限购”政策及“限贷”规定，当事人为了达成交易的目的，通常采取借用他人的名义购买房屋即“借名购房”、“挂名购房”。由此，便导致房屋的实际出资人（购买人）与房屋登记名义人不一致的现象频频发生，进而在两者之间产生纠纷，诉至法院要求确认房屋的所有权。如在“邹某

15、某诉邹某某所有权确认一案”中 17 ，原告邹某某因为年龄原因不能办理贷款而借用其子被告邹某某的名义订立房屋买卖合同，并以其名义交纳首付款、办理了贷款手续。法院判决涉诉房屋归原告邹某某所有。另外，在夫妻之间也会产生确认所有权的纠纷。如在“李某诉张学琴确认夫妻共有房屋一案”中 18 ，夫妻双方于婚后购买的房屋，但产权登记在妻子张某某的名下，后因夫妻感情恶化李某请求妻子与其一起将产权登记变更为夫妻双方。但遭到张某某的拒绝并认为既然房屋产权登记在自己名下，则房屋即归自己单独所有。法院最终判决确认讼争房屋为夫妻共同所有。受诉法院针对上述案件，无一不是在查明案件事实之基础上，将房屋产权判归真正的权利人（事

16、实上的权利人、实际出资人或购买人）而非登记权利人。因此，表面上真正的房屋产权人看似是基于法院的判决而取得房屋所有权，实际上事实权利人本来就对讼争房屋拥有所有权，法院判决只不过是对该房屋权属事实予以确认而已，系确认判决。正如有学者所言：“虽然，确认判决，亦有生疑似形成之效果者，如就母再婚后所生子女确定其父之判决是。惟此种判决仍为确认判决，而非以判决直接形成父子（女）之效果。” 19 因此，确认判决并未改变既存的不动产权属状态，亦即法院判决并未导致不动产物权发生变动。由此，确认判决自难谓属于具有形成效力的变动物权的“法院判决”的范畴。实践中，有不少学者混淆了可直接导致物权变动的法院判决的类型，将“

17、确认判决”错误地认为可直接导致物权变动的法律效果。如王利明教授在其著述中写道:“甲认为登记记载在乙名下的房产属于甲所有，于是向登记机构要求办理变更登记，登记机构予以拒绝，甲便在法院提起诉讼，请求确认产权。经过二审之后，二审法院判决该房产属于甲所有，因此从判决生效之日起，在当事人之间就发生了物权变动之效果。这就是说，人民法院的判决或仲裁委员会裁定一旦生效，就在当事人之间发生物权的效力，而无须履行法定的公示方法。” 20 上述观点也是将作为不动产物权表征方式（公示方式）的“登记”予以绝对化，即不动产物权的归属绝对依据登记而定。实际上，物权公示原则是为保护交易安全，提高效率而在不动产交易领域确立的一

18、项重要原则。21 但是有些不动产的归属争议并不能适用该原则，如错误登记、挂名登记、未登记等均应依照当事人的意思表示以及相应的证据加以认定。不动产物权登记产生的公示公信力是对社会公众产生的外部效力，即善意第三人有理由相信该登记而与登记的权利人进行交易，法律对善意第三人取得的权利亦予以保护。但是，不动产物权登记的效力，仅仅是一种推定效力，即推定登记的物权人为该不动产的权利人，在该不动产物权不涉及善意第三人之情况下，当事人如有相反证据证明其为真正的权利人，则可推翻法律对不动产物权登记的正确性推定，从而维护事实上的公正。最高人民法院民一庭庭长张勇健在“全国高级法院民一庭庭长座谈会”上的总结讲话中也强调

19、，“要正确理解登记与不动产物权变动的关系，既要严格贯彻法律关于登记制度的规定，又要根据案件具体情况充分发挥民事审判的物权确认功能，合理确定物权归属。要特别注意区分不动产物权登记的内部和外边效力。不动产物权原则上以登记为生效要件，但这并不意味着物权这一私权是由政府登记机构赋予的。私权本来就是权利人的，登记只是政府部门的确认，绝对不能因为法律将登记规定为物权变动的生效要件，而错误地认为财产权是政府赋予的。在审理涉及物权归属的内部纠纷中，不能唯登记论，要以审查基础法律关系为抓手，查明真实的权利状态”。22 最高人民法院在“兰州泰生房地产开发有限公司与景泰县人民政府、景泰县第五中学合同纠纷一案” 23

20、 中也指出：不动产权属证书并不具有代表不动产物权的功能，其作用仅是证明证书所载法律事实或法律行为曾经发生，至于证书的有无和存在与否不能直接决定实体法律关系的存在与否。因此，在诉讼中，不动产权属证书仅具有证明作用，在有其他证据证明不动产实际权利状态与不动产权属证书记载不一致的情况下，应当依法确认实际权利状态。 24 （三）形成判决可导致物权变动 对于某些法律关系而言，即使存在实体上已经变更的条件，但如果没有法院的裁决，其现存的法律关系仍然是有效的。当事人为了使现存的法律关系发生变动，并产生相应的法律效果，就只能向法院提起诉讼，此即形成之诉。25 形成之诉也称为“权利变更之诉”，系变更或消灭当事人

21、之间一定权利义务关系的诉。形成之诉既非确认也非实现现存的法律状态，而是改造现存法律状态并创造新的法律状态。形成之诉所形成的形成判决不需要执行，随着形式既判力的发生塑造即产生，无需任何强制措施。判决的塑造一般情况都是纯粹被动的塑造：法律关系被解散或被消灭。26 其特点在于：第一，双方当事人对特定的民事法律关系的存在并无争议，惟对于是否应当变动这一民事法律关系存在争执；第二，当事人之间存在的民事法律关系需要等到法院作出的形成判决生效后始能发生变动。27 故惟有此种诉讼所形成的“形成判决”始能直接引起物权变动的发生。 私法上的权利关系，通常只要依据法律行为及其他法律要件事实就可以使其发生、消灭及变更

22、的效果，因而无需通过提起要求变更的诉讼来予以实现，而且变动后的权利关系通常也不会产生问题。而形成之诉所预设的处理是，法律行为或其他一定的要件事实的发生，不会直接导致法律关系变动，而只有在当事人通过诉讼来主张存在符合该要件的事实，且法院也认可其存在，并以判决宣告法律关系变动时，（在该判决确定时）才产生变动的法律效果（换言之，任何人不能主张这种法律关系的变动，或者主张以其变动为前提的法律关系）。28 总之，法律只是在个别的对于需要谋求法律关系安定性的情形，或者需要对多数关系人作出划一性变动的情形，才特别地就“依据形成之诉来进行这种法律关系变动”作出规定。形成之诉的共同标识可以归结为，只要形成判决没

23、有确定，就不能向任何人主张作为诉讼标的的法律关系的变动。 形成之诉与实体法上的形成权存在一定的联系。通常在于实现实体法上的形成权，是形成权的行使方式，人们关于形成权的纠纷，形成了形成之诉，关于形成之诉的判决就是形成判决，形成判决具有形成力。其逻辑关系是：形成权形成之诉形成判决形成力。29 我国大多数学者将形成权定义为：“仅依权利人单方之意思表示，无须他人协力即可使法律关系发生变动的权利。” 30 “形成权在于赋予权利人单方面的无须他人参与的对某一既存法律状况施加影响的权利。通常，它通过发出意思表示得以实现。若权利人实施其权利，则新的权利可能被创设，已存在的法律关系可能被变更或终止。” 31 实

24、体法上的形成权，依据其行使方式的不同，可被区分为单纯形成权、形成诉权和形成反对权。其中，“单纯的形成权”，是指仅须形成权人以其单方的意思表示进行，当其意思表示到达相对人或为相对人所了解时发生效力。其无需求助于法院，也无需强制执行。而“形成诉权”则是指形成权人必须通过司法途径加以行使，并通过法院的判决确定其效力的形成权。32 所以，形成诉权是一种包含了公法要素并且只能通过诉讼途径才能够被有效行使的形成权。形成之诉乃是形成诉权行使的必要方式。就此而言，确认之诉并非所确认的法律关系存在与否的必备要素，同样给付之诉也非给付请求权实现的必要途径。在这两种诉的类型中，仅当诉讼当事人对于法律关系是否存在、给

25、付义务是否应当履行存在争议时，方可能发生。而对于形成之诉，无论当事人对于形成权的存在与否，当事人对于形成权是否应当获得满足发生争议，只要当事人意图行使其实体法所赋予的形成诉权，就必须提起形成之诉。因此，形成之诉本质上并非争议解决机制，而仅仅是形成诉权的行使方式。33 正因如此，葡萄牙学者平托将形成权定义为：“仅以自由意思行为或以自由意思行为连同公共当局行为，产生施加于对方之不可抗拒的法律效果的权利。” 34 房绍坤教授也将其概括定义为：“依当事人的意思表示或须经法院确认当事人的意思表示而使民事法律关系发生变动的权利。” 35 而“形成反对权”，也称为形成抗辩权，36 是指在某些情况下，形成权相

26、对人可对形成权人行使的一种反对权，其目的是使形成权的效力在一定程度上失去作用。37 由此可见，“并非所有的形成权都可以适用形成之诉和形成判决，而毋宁是只有那些不能通过单方意思表示行使的、而必须以（起诉和）支持性判决为前提的权利才能适用（形成诉权）。只要被告通过自己的表示或者协助能够变更，人们就称之为非真正的形成之诉。如果只能通过起诉和判决引起变更，则称为真正的形成之诉”。38 真正的形成之诉即是依据判决使权利关系及法律关系发生变动的诉讼。承认这种请求的判决即为形成判决，而使权利关系及法律关系发生变动的效力就是形成力，在观念上这种判决并没有相应的强制执行内容。39 二、可直接引起不动产物权变动之

27、形成判决的具体范围 综上所述，惟实体法上必须通过法院诉讼行使并以判决确定其效力的形成诉权所作出的形成性判决始属于直接引起不动产物权变动的法院判决。“构成形成之诉内容的形成请求，应当在具备实体法上的要件时才能得以成立”，40 亦即形成之诉的提起必须有实体法律的明确规定。41 那么，在我国民法上哪些实体法律规定所形成的判决始足当之，颇值得探讨！有学者认为：“我国法上可直接引起不动产物权变动的形成判决主要包括：一宣告合同无效或撤销合同的判决；二应债权人诉请作出的撤销债务人诈害债权行为的判决；三共有物分割的判决。” 42 谢在全先生认为：“此种使人取得不动产物权的形成判决，在实务上所见者有三种：1.依

28、民法第74条暴利行为所为撤销不动产物权移转之判决；2.依民法第244条诈害债权行为所为撤销不动产物权移转之判决；3.依民法第824条第2项所为分割共有不动产之判决，使共有人就共有之不动产取得分得部分之所有权。” 43 对此，笔者认为，在我国法上可直接引起不动产物权变动的形成判决主要有五种，现论述如下： （一）撤销合同的判决可引起物权变动，宣告合同无效的判决不能引起物权变动 人民法院作出的撤销合同的判决为形成判决，而宣告合同无效的判决则非属形成判决。撤销权，系以自己的意思表示，消灭法律行为已生成效力为内容的权能，故其性质为形成权，其行使为单独行为。对于可撤销的法律行为（合同）大陆法系各国或地区与

29、我国合同法的规定不同。在大陆法系国家或地区，对于可撤销的法律行为（合同），其撤销权的行使无需依诉讼方式为之，仅须向相对人以意思表示为之即可。如在德国民法，根据德国民法典第143条的规定，“撤销以对撤销相对人的表示为之”。就撤销的效力发生而言，仅仅有撤销原因是不够的，还必须有撤销的表示。对撤销相对人的表示，是单方的、须予受领的、原则上不要式的意思表示。44 在我国台湾地区撤销权的行使方法包括：（1）以诉讼（形成之诉）为必要者，如暴利行为的撤销、为债权保全方法之一的撤销或身份行为的撤销。（2）有以意思表示为已足者：撤销应以意思表示为之，其为明示或默示，或书面或口头，均非所问。45 而且，除法律另有

30、规定者外，无庸以诉讼方式为之，只要意思表示为相对人了解或到达相对人时生效。46 而根据我国合同法第54条的规定，对于可撤销的合同则必须通过诉讼或仲裁的方式始可发生撤销的法律效力。47 因为在此类诉讼中，法院要对原告是否具备其表示的形成权的法定事由进行审查（如是否存在欺诈、胁迫等情事），在确认原告主张的情事正当且存在时，法院或仲裁机构才会作出形成判决或裁决。而人民法院宣告合同（法律行为）无效的判决乃确认判决而非形成判决。虽然有人认为：“确认合同无效的请求权其性质与申请撤销合同请求权同一，即均为形成权”，48 且确认合同无效亦须通过诉讼或仲裁的方式为之，但是“合同的无效为当然无效，无待主张，也不必

31、经由一定程序使其失效。当事人对于合同效力有争执时，固可提起确认之诉，但此项判决仅有宣示性质，无效的合同并非因判决而成为无效”。49 也就是说，法院作出的宣告合同无效的判决为确认判决而非形成判决。至于旨在发生不动产物权变动的合同被宣告无效后，该不动产物权究竟是从未发生过变动还是不动产物权当然复归？通说认为：“在合同无效的情况下，物权自始未变动，法院确认合同无效，并非变更或消灭现存的法律关系。” 50 “合同无效是法律根本不赋予合同以法律效力，即使基于无效合同而有财产的转让，该财产在法律上自始且当然地不曾移转。既然如此，严格地讲也就谈不上物权变动的回转或者复归。” 51 因此，既然人民法院宣告合同

32、无效的判决为确认判决而非形成判决，同时合同被确认无效后不动产物权视为自始未曾发生过变动，故确认合同无效的判决不属于可直接引起不动产物权变动的形成判决之列。而“在合同被撤销的场合，由于合同在被撤销之前为有效，也就意味着基于合同所发生的权利变动属于一度被法律认可的法律效果；一旦合同被撤销，依据合同法第56条，合同自始没有法律约束力，此时便有了权利的回转或者逆变动问题。此时的权利逆变动，究竟是权利当然复归，还是经过履行返还财产义务后复归，尚有进一步研究的余地”。52 “合同法第58条虽然统一就合同无效或者被撤销的法律后果作了规定，其中返还财产法律后果是否作统一的说明，尚有进一步推敲的余地。” 53 对此，我国通说认为，合同被撤销后，基于合同所产生的债权债务关系归于消灭，同时当初基于合同所发生的物权变动当然丧失基础，从而发生物权变动的回转，此时的返还财产请求权其性质为物上请求权。54 由于物权请求权的构成要件是物权必须存在，而物权存在的前提是作为物权客体的物不动产或动产必须存在，故在物不存在或者因法律障碍不能返还时，该返还财产请求权应为不当得利请求权。因此，认定物仍存在并且可以返还或者有必要返还的情形