蒋悟真我国社会救助立法理念及其维度兼评《社会救助法征求意见稿》的完善.docx

1、蒋悟真我国社会救助立法理念及其维度兼评社会救助法征求意见稿的完善蒋悟真：我国社会救助立法理念及其维度兼评社会救助法（征求意见稿）的完善 引言：问题与背景法的制定是一种合目的性行为，是在一定法理念的指导下进行的。法理念是一种高度系统化、抽象化的终极法律意识，是对法的本质的一种深刻反映，是法的生命之所在，正所谓“法律制度乃运用之最高原理，为之法律之理念”1。法理念的研究目的在于为法的制定与实施提供思想引导。社会救助立法作为当前我国重要的社会立法内容，几经讨论，却至今悬而未决2，其中面临的诸多难题甚至阻力备受瞩目。只有在理念上突破相关思维的束缚，从法的本质上深化立法理念的变革，社会救助立法能的创设和

2、完善才具有可行性与合理性。社会救助法理念的提炼、厘定和形成不仅仅受制于法的宗旨，更依赖于特定的社会经济发展背景。因为任何法理念都是建立在一定阶段既定的社会经济条件之上，都是人们主观上对客观法现象的一种反映3。不同社会救助制度的建构，都会有相应理念和背景的支撑，从而在阐释社会救助制度出发点和归宿的同时，亦可窥探其在此背景中发展的方向。转型期我国社会发展与经济增长相脱节，社会资源分配不公，弱势群体被甩到社会结构之外，呈现出“断裂”的特征4。因而强调社会和谐、加强民生保障以及维护社会安全是当前我国经济社会发展和法律制定、实施的核心目标。5鉴于社会保障制度是经济社会协调发展的法治基础，对减少贫困、缩小

3、贫富差距、促进经济发展、维护社会稳定具有重要作用6，因此，加快推进社会救助立法，完善社会保障法律体系，进而维护人权、改善民生、促进文明，已成为我国法制建设的必然逻辑和目标导向。在这样的背景下，社会救助立法理念及其向度必须高度关注“中国问题”。国家应在社会救助责任上彰显国家责任，保证社会救助机制的合理运行；在救助对象上注重农民（村）问题，推进社会救助的城乡一体化；在救助方式上倡导造血手段，促进社会救助公平与效率的统一；在救助内容上突出常规措施，实现社会救助的规范化、普适化；在救助功能上推崇社会底线救助，保障被救助主体的人权；在救助价值目标上强调程序正义，确保社会救助的公平、公正。我国社会救助法征

4、求意见稿与社会救助制度的构建在立法技术上认真考量这些重要元素。一、国家与社会并重理念及责任体系的明确（一）救助责任理念：国家与社会并重现代社会救助对国家而言是一种行政给付行为，天然就是国家的责任，正如洛克认为，人们将自然状态中享有的权利让渡给国家是为了更好地保护自己，而国家的存在亦只能是为了实现民众的和平、安全和公共福利。7随着社会发展，社会分工越来越细致，单独个体对自身存在的社会条件的影响越来越弱，市场的负外部性（贫困、资源分配的不公平等）日益显现，社会救助无疑成为国家干预分配、实现社会公平的重要方式。在社会救助法治实践中，除了受助对象，国家（主要是指政府及其职能部门）往往是最积极和最根本的

5、救助主体，是社会救助责任最基本的承当者。然而，过于强化国家社会救助责任也可能走向反面，如欧洲所实施的“从摇篮到坟墓”的福利政策，就出现有限社会救助资源配置的失灵。且囿于实现国家意志的政府是由一小部分人组成，其既可以在法律范围内活动，也能以不加约束的个人意志进行统治，8故国家的社会救助有时难免流于形式或功利化，加上现代政府也会受制于财政负担等因素，实行国家包揽社会救助很可能出现力不从心的状况。在政府与市场的社会救助出现“盲点”时，作为主体参与自我利益配置机制而建构的社会中间层主体9的出现，则对政府与市场在社会救助中的失灵作出了必要的补充和回应。社会组织之所以有此功能，从法益角度，其是基于对主体的

6、博爱而建构，以实现主体生存权和平等发展权为最终目标，与社会救助法法益内在契合，天然具有正义性；从功能角度，与市场相比，社会组织不以赢利为目的，不存在市场提供公共物品失灵的现象，保障了社会救助资源的有效供给，与政府相比，其具有更大的灵活性和活动范围，弥补了政府作用域的不足；从效率角度，社会组织克服了市场和过于强调国家单一主体在社会救助中的无效率，促进了社会救助供给的多元化，有助于平衡各方利益并达到利益配置的帕累托最优。10在现代社会救助立法中，强调国家与社会救助责任并重理念，构建“政府社会中间层主体市场主体”的多元化社会救助主体，对于实现各救助主体间的良性互动和功能互补具有重要作用。安德森的合作

7、模式理论以及Rose、Evers等人的福利多元组合理论对社会救助中国家与社会责任并重理念作出了系统且合理的阐释11：国家除了提供救助资金外，最大的职责是为社会救助提供政策、法律等方向上的引导和监管；社会组织则是国家与民众间协调的桥梁，国家通过社会组织协调社会救助活动、增强救助效果，民众也借助社会组织对国家的救助活动予以监督，使国家权力受到社会多元权利的制衡12，同时，社会主体扩充了救助资金的来源，弥补了国家在救助中信息的不对称，实现了救助活动的合理化；另外，市场与市场主体的作用不可或缺，一般的市场主体为政府和社会组织实现更高效的社会救助提供了可能。13（二）彰显政府责任以促进责任体系的明确强调

8、国家与社会责任并重理念已成为各国社会救助立法的共识。面对转型时期被救助群体基数庞大、社会组织力量薄弱、社会资源大多为政府控制等客观现实，我国社会救助立法应彰显国家救助理念，突出政府的社会救助职责14。国家实现社会正义主要有两种表现形式：给付责任和保障责任15，这为社会救助立法中明确政府救助责任指明了方向。第一，明确政府作为社会救助主体并合理安排其给付责任。“现代社会保障制度的确立与发展表明，慈悲已经升华为正义与平等，而正义与平等已成为制度化的公理”。16因此，现代社会救助不是施舍而是权利，明确政府社会救助给付责任至关重要。由于社会力量救助实质上是一种道德性救助，“援助的性质和范围都是没有规定和

9、不确定的”，被救助者“不具有从私人资源那里获得救助的权利或权力授予”，17故社会力量救助只能是一种补充性的救助，政府在社会救助中才是最基础的责任主体，具有兜底作用。在社会救助资金（物质）的提供主体方面，现有的征求意见稿第9条“以地方政府预算为主”的规定过于笼统，亟待明确各级政府职责，特别是对于救助资助资金或物质予以严格的法治化监管18。此外，资金主要由地方政府提供亦不合理。我国财政主要集中于中央政府，且各地政府的财政能力差距，必然使得各地救助标准、效果不一，从而有悖社会救助立法的法益目标。因此，在我国实行财政分权的体制框架下，建构以中央政府为主要的社会救助资金提供主体，根据地方政府的具体情形，

10、在中央与地方间采用不同比率来配置社会救助资金的模式，对实现社会救助的公平合理较为有利，也具有可行性。第二，明确政府在社会救助活动中的引导与监管责任。现阶段，政府对社会救助活动的保障责任主要表现为引导、规范社会组织与社会救助行政机构的设立及其运行。然而实践中政府严格的双层管理体制，使得社会救助机构的设置及运行面临着诸多的障碍，特别是挂靠制度使许多社会救助机构因未有挂靠机关而无法设立19，或即使设立了也难以实施社会救助活动，对此征求意见稿未有明确规定。因此，国家应完善相关立法，明确社会救助组织的权利。首先，简化社会救助组织设立程序，特别是挂靠程序。我国部分地区（如北京、天津、浙江、湖南等）正在积极

11、探索的社会组织直接登记便是有益的尝试20。其次，在政策和税收上对社会组织予以合理倾斜，鼓励其发展。如江苏省对社会救助组织实行的资金、技术、人才等多元扶持机制及江苏省慈善事业促进条例第五章相关规定就值得借鉴。再次，应当在社会救助法中对慈善组织行为进行明确规范。一方面，要建立透明的信息公示制度以加强监督；另一方面，也应当对慈善组织运行中可能出现的违法行为予以明确的制裁。二、城乡一体化理念及救助公平的保障（一）救助公平理念：城乡一体化社会救助是国家提供的公共产品，具有非排他性和非竞争性21。社会救助的存在是为了纠正过度自由竞争所带来的社会不公正，天然具有正义性和公平性。而“正义或公平确实要求，人们生

12、活中由政府决定的那些状态，应当平等地提供给所有人享有”22。社会救助以弱者救助与倾斜保护为宗旨，以对社会中的弱者的基本生活和基本权利的保障为目的，23弱者的保护其实是社会全体成员利益的体现，故社会救助不应有城乡之分。社会救助立法作为对社会救助关系的调整之法，要反映社会救助关系的本质，公平正义则成为其建构所必须秉承的原则，而城乡一体化理念正是这一原则的具体体现。社会救助立法的城乡一体化理念是指立法者在制定社会救助法律法规时应全面考虑城乡政治、经济、文化的发展情况，构建均衡的法律制度，给城乡主体平等的权利，对城乡主体实施平等的保护。具体而言，这一理念包涵着权利平等、标准统一、信息同步三个维度：第一

13、，所谓权利平等，即社会救助法在规定城市和农村的救助对象、措施等方面不可差别对待。社会救助权是“人依据其自然属性和社会本质所应当享有的”24人权之一。世界人权宣言第七条规定，“在法律前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护”，社会救助权城乡一体化是世界各国的普遍趋势。从宪法上来看，社会救助权脱胎于公民的物质帮助权，无论我国公民的具体特征有多大差异，均应平等地享有社会救助权利。现下的城乡二元化救助结构造成社会救助资源分配不均，严重阻碍了社会救助法“安全阀”功能的发挥。因此，在社会救助法律规范中，城乡主体应当平等地享受各项社会救助权利。第二，所谓标准统一，即要实现城乡

14、救助标准一体化。城乡社会救助应该统一考量最低生活保障、医疗、卫生、教育等基本生活服务项目，满足被救助主体的基本生活需求。但主体是同一性与差异性的统一，要实现实质的公平，公平就必须因不同主体而异。“一个人的差异性与同一性都同时得到应有重视与合理安排的社会，则是一个公平与效率真正统一的正义的、和谐的社会”。25由于现阶段城市和农村的实际消费水平、人均收入等方面存在较大差别，在确定城乡具体的社会救助资金或物资方面有所区分才是差异性社会救助公平的体现。第三，所谓的信息同步，即实现城乡社会救助信息的一体化，构建救助信息联网和信息流通统一渠道。城乡经济条件差异导致大量农民涌向城市，而这些流动人口的社会救助

15、信息单纯依靠城乡二元分垒的体制是无法实现共享的，必然会导致社会救助制度出现各类问题和漏洞。因此，社会救助立法必须明确规定建立全国统一的社会救助信息网络，确保每一个城乡主体都可以充分、及时、便捷地享有相关的保障权利。（二）注重农村救助以增强救助公平的保障根据罗尔斯正义实现的优先原则，在坚持机会平等的基础上，运用差别原则，从社会中甄别出最少受惠者，使之得到补偿，才能使社会弱势主体的生活条件得到最大限度的改善，逐步缩小社会的不平等26。从我国城乡二元社会结构来看，在坚持机会平等原则的前提下运用好差别原则以协调好城乡社会救助工作，是我国社会救助立法实现公平正义的关键。相对而言，我国目前城市的社会救助立

16、法较为完善，如城市低保、廉租房、医疗救助等制度都已建构。因而，社会救助立法的理念倾向应更多地结合农村发展的现实需要，注重农民（工）的社会救助法制建设，从而在确保城乡主体发展机会均等的基础上，达到发展利益共享，真正地实现城乡社会救助一体化目标。第一，完善农村社会救助法律体系。就目前农村社会救助法律规定的整体而言，不仅立法层次、位阶不高，且相关内容较为分散，需要进行内部调和与完善。一是注重现有法律间的协调。如征求意见稿中低保救助对象不仅包括五保供养人员，还包括具有劳动能力但因为其他原因而陷入生活困境的公民，那么五保对象是否可以再次申请农村低保，征求意见稿并无明确规定。社会救助立法应当注意各子系统之

17、间的耦合性，避免重复，形成一个有机的体系。如将农村五保制度纳入到最低生活保障制度之中，就可减少制度的重复构建。二是应以城乡一体化理念建构全国统一的社会救助法，规范全国的社会救助活动。27这样不仅可以为城乡一体化的社会救助提供法律上的支持，为城乡主体平等的发展提供保障，而且可以提升社会救助法的位阶，从而保证法律适用中的高效性和平等性。第二，构建合理的农村社会救助资金保障体系。当前农村社会救助资金多数由市、县以下财政和村集体共同负担，只有少数省级财政给予一定支持，农村社会救助制度的实施缺乏稳定的资金筹集机制28。征求意见稿对农村社会救助资金的供给机制缺乏相应规定，因此立法者应注重在立法中完善农村社

18、会救助资金保障体系。一是要明确加强中央财政对农村社会救助的投入。中央财政给予了城市社会救助以大力支持，而给予农村的支持力度却相对薄弱。要实现农村社会救助资金的稳定，中央的财政支持至关重要。二是在整体上加强各级政府的财政投入，保障资金的稳定。有学者曾估算，解决农村还没享受低保的最低生活保障，每年需约100亿，仅相当于2005年财政收入的0.33%。29三是是加大各级财政支持，明确中央与地方在农村社会救助中各自负责的项目和财政负担比例。在我国农村社会保障财政投入上，中央与地方政府负担项目和财政分担比例仍处于模糊状态，且财权与事权严重不对称。30正如前文所述，以中央财政为主，根据各地的实际情况，合理

19、明确地配置各级政府责任，才能实现事权与财权的统一，调动各级政府发展农村社会救助活动的积极性，亦可更好地追究各级政府不作为的责任。此外，政府要引导和规范社会组织的慈善活动，为农村社会救助拓宽资金或物资来源。第三，打破城乡壁垒，消除身份差异，以职业为依据建构城乡一体化救助制度，从而解决进城务工人员的救助问题。我国目前的城乡二元体制导致现有1亿多“农民工”由于身份限制，不仅受到就业歧视从事高危险、高强度、低待遇的工作的状况无法予以纠正，更被排斥在城镇社会保障之外，无法获得平等的发展起点。农民工作为享有平等权的社会主体，在城市中应具有与城市主体同等的发展权益，在困难中也应享有同等的被救助的权益。对此问

20、题，征求意见稿应从以下两方面予以完善：一方面，消除制约民工享受社会救助的户籍障碍，扩大城市基层组织的救助范围，实现对这些外来务工人员的“就近救助”（如农民工子女的受教育问题）；另一方面，针对农民工群体的特殊需要设计专门性的救助制度，加强社会救助的广泛性、灵活性和公平性。三、“输血”与“造血”同步理念及救助方式的变革（一）救助方式理念：“输血”与“造血”同步判断一项制度正当性的标准在于其是否具有增进最大多数人幸福的效用31。就社会救助法而言，完善社会救助方式的规定无疑是最大限度的保障被救助主体的权益、增进最大多数人的幸福、实现有限社会救助资源最优配置的有效途径。现代社会最基本的救助手段可分为输血

21、式和造血式两种类型，输血式救助主要指直接性和暂时性措施，造血式救助则强调救助的长期性和再生性。立法上必须正确处理输血与造血救助方式间的复杂关系，协调好二者的共生性与互补性，以提高社会救助立法的有效性。对于无生存能力人员的生活救助或灾难救助，使用金钱或实物等直接的输血救助方式显然可以对其人格尊严和生命健康的保护起到显著效果。然而，现代社会救助状况日趋复杂，针对不同救助对象必须采取不同的救助方式，否则既可能产生养“懒汉”现象，也可能出现有限资源的不合理配置。有鉴于此，现代社会救助立法越来越注重对造血方式的规定。如瑞典在失业救助改革中注意对失业者能力的提升，对领取失业救助金的资格予以限制，对拒绝参加

22、就业培训、不接受政府推荐工作的失业者在进行严格的调查合格后才发放救助，从而减少了利用制度漏洞的“食利者”。32贫困作为人类社会普遍存在的一种客观现象，伴随着社会的运行及其结构转型而生。一方面，救助主体需要积极消除由贫困所造成的现实损害，“输血”救助是脱困的必要形式；另一方面，提高受助对象生存发展能力、改善全社会经济文化环境，“造血”救助是脱困的根本途径。从消除物质资源贫困到消除受助群体能力贫困的过渡是社会救助立法理念客观性和科学性的体现。现代社会为了实现人所具有的建设性和创造性的能力，应当采取一切可能的合理手段激励其在发展和奋斗方面的欲求。33从法的积极导向功能层面看，激励机制34较好地诠释了

23、造血救助方式的基本功效，其不仅可以调动受助群体工作的积极性，也可以引导他们从个人利益与社会利益的结合角度出发，从事一些相对有效的社会活动，进而达到个人利益与社会利益相统一的理想目标。“把构成社会整体的个人看做社会经济发展的主要要素，那么人的要素质量就会对社会经济发展起决定性作用”35。社会救助法不仅保护被救助者的发展权，也要求被救助者切实履行提升自身发展能力的义务。事实表明，激励机制的缺乏正是我国长久以来实行的“低水平、广覆盖”的救助方式救助力度低下的瓶颈所在。倡导社会救助的输血与造血同步理念，通过正向激励机制的建构引导弱势群体提高自身素质以适应生存发展的需要，在民生法治环境中建立“法律与人的

24、需要之间的良性互动关系”，36是社会救助法实现对公民发展权全方位保护的有力途径。（二）倡导“造血”救助以激发救助方式的变革纵观各国救助立法，追求造血式的救助理念是社会救助立法渐趋成熟的必经之路。如以“高福利”著称的“北欧模式”，曾一度堪称福利国家的典范，在面临福利危机挑战时，正是从提升造血能力角度对相关救助政策予以了改革，如对失业保险认定条件的改变、社会责任承担主体的扩展等。37近年来，我国经济的长足发展对逐渐走向市场竞争领域的社会救助事业提出了更高的要求，明确造血救助方式在救助立法中的法律地位，不仅是国际大势所趋，更是国内现实需要。我国当前的社会救助制度置身于社会变革中，不可避免地烙上了转型

25、期特有的烙印。如国家先后颁布的城市最低生活保障条例、国家自然灾害救助应急预案、自然灾害救助条例等都带有鲜明的输血救助特征，征求意见稿的出台理论上应确保各类救助制度的落实与实施，救助方式相较以往应更趋于综合化。但从内容上考察，征求意见稿仍旧延续了传统输血救助方式的思路，对造血方式鲜有提及，应当予以补充。从救助方式的选择与运用上看，既要包含提升救助对象脱困能力的指导激励政策，又需具备完善的鼓励受助者退出救助的帮扶机制。基于此，我国社会救助法相应条文的设立，要以调动受助对象的积极性为前提，注重发展性（尤其关注儿童和未成年人的发展问题），采取精神激励与物质激励相结合的救助模式，着重加强对造血救助方式的

26、鼓励与引导。一是发挥教育的促进作用，以改变受助对象的知识结构为首要任务；二是鼓励社会资本积极参与，形成多元化的救助格局；三是强调受助对象的“社会责任”，培养工作习惯，逐步深化对自我价值和社会价值的认识水平。此外，还应规定适当减少对具备劳动能力的受助者的输血救助力度，以增加他们的就业紧迫感，进一步提高受助者的造血积极性，把救助外力转化为内生动力，是实现社会救助标本兼治的重要途径。特别指出的是，当前我国市场经济体制尚处于完善之中，贯彻相关造血式救助的立法理念，发挥造血式社会救助的积极功能，需要相关配套机制予以牵引，如对于弱势对象必要时可依靠一定的资金扶持（如小额贷款）或鼓励创业的优惠政策（如税收减

27、免）等，将政府的宏观调控职能和社会服务职能有机结合起来，充分发挥市场机制对社会救助的促进作用，实现受助群体的救助范围与社会救助效率、救助流动性间的良性互动38。四、常规与应急结合理念及救助内容的更新（一）救助内容理念：常规与应急结合社会救助制度是国家为了应对社会主体遭遇风险而建构的一种机制。应急措施与常规措施则是国家在社会救助中采取的基本内容。前者指国家在突发性急难救助中为了维护主体的人格尊严、生命及安全等权益而采取的救助手段或措施，或者是指国家为了应对特殊的社会、政治、经济情形，实现社会稳定、经济协调发展而对特定主体采取的临时性的应急策略，具有特定性、临时性、应急性和被动性；后者指国家在一般

28、性救助中为了维护主体人格尊严、生存及安全等权益而采取的救助手段或措施，具有一般性、普适性、主动性和激励性。常规措施和应急措施作为社会救助法价值的实现和承载机制，贯穿于社会救助立法理念的变迁、发展和成熟之中，具有互补性。针对特殊情形，应急措施比常规措施具有更大的适应性，可以依据不同情形对不同主体采取不同的救助方式，但救助主体自由裁量权过大，存在权力滥用的可能。且应急措施以输血为主，无法兼顾紧急状态之后的救助工作，不利于实现充分救助和有限资源的优化配置。相对而言，常规措施则可以弥补应急措施之不足。主要表现为：常规措施中的相关制度的建构可以提高应急措施的合理性和实效性，如常规措施中的急难预警机制可以

29、减少应急措施在急难中的不确定性，提高救助的针对性，而相关救助程序和主体救助责任制度的建构亦可以限制权力的滥用；急难救助后，采取以造血为主的常规措施可以发挥激励功能，实现救助效率和公平的统一。现代常规救助措施源自传统应急救助措施。世界各国的社会救助法在早期基本上由应急措施组成，以实现特定目的为目标39。现代社会为了更好地实现被救助主体权利，主体往往基于经验，遵循法治理性对应急措施予以总结，从而使应急措施转向常规措施，使相关救助常规化。同时，合理的价值必须借助恰当的规范才能实现。其中，法律规范是价值最主要的一种表现形式和实现手段，好的法律规范能更好地表达价值的涵义，增大其效力，不好的则歪曲或隐晦其

30、涵义，并减弱其效力40。常规措施制度上的优点使其比应急措施能更好地表达社会救助法的价值，增大其效力。当然，社会救助立法的过程是各方主体力量比较的过程，是不同法律价值抉择的过程，是对社会救助整体运行机制的审慎甄别与归纳的过程，更是常规措施与应急措施的建构和组合的过程。只有在坚持常规措施与应急措施相结合、充分发挥各自优势的基础上，当代社会救助立法才能更好地承载与实现社会救助的价值目标。（二）突出常规救助以助推救助内容的更新有学者认为，包含社会救助内容的社会保障法规政策体系呈现出非常鲜明的“碎片化”特征，既不适用于中国国情，也不利于改革的发展和完善。41在社会救助领域，其碎片化主要体现为常规措施与应

31、急措施的不平衡42。一项法律的制定过程，往往是对某一制度理性思考的结果，一部良好的法律必然能够蕴涵社会某阶段所公认的准则与价值。在社会救助立法中突出常规性社会救助理念，是实现社会救助规范化、普适化的关键。常规性社会救助理念在立法设计上要求完善各类救助制度机制。首先，实现常规性立法和应急性立法的衔接，通过甄别制度的构建，将过去应急立法进程中产生的制度经验转化为常规性法律规定，形成统一的社会救助法，以实现社会救助活动的规范性、统一性；通过困难应急预警机制和困难评估机制的设立增加应急性救助的稳定性和时效性43。其次，建构应急措施特别程序，降低自由裁量带来的风险。征求意见稿对于相关救助程序规定不够明晰

32、（后文将详细论述），更没有任何关于应急措施中的特别程序44的规定。社会救助法作为我国社会救助的基本法，必须设定应急措施特别程序及相关最低限度的救助标准，以降低实践中的道德风险，实现救助资源的最大利用。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”45政府社会救助权力的行使必须有相应的监管措施来保障其中立性和公正性。应急性救助理念主导下的社会救助法律政策体系，往往过分注重制度短期的局部的公平，容易忽视对救助活动长期的整体的保护。46加强常规性救助就必须强化对于社会救助的监督力度，而征求意见稿在此方面的规定几近空白。故应以社会救助行政权为核心