担保法律知识讲座(一).ppt

1、担保法律知识讲座（一）第一节 担保法概述 第二节 担保法律体系中相关法律及法律冲突第三节 担保方式详解 第一节 担保法概述本节主要学习了解以下六大问题：一是担保法和担保的概念二是担保的性质三是担保的分类四是担保法律关系五是担保合同一、担保法和担保的概念（一）担保法的概念和历史沿革1、担保法概念：广义上是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称。狭义上是指中华人民共和国担保法。一、担保法和担保的概念2 2、担保法历史沿革、担保法历史沿革担保制度最早起源于公元前七世纪的古希腊，经历了罗马法与日尔曼法的培育之后，在近现代最终得以确立，包括保证、定金、质押、抵押、留置和让与担保、所有

2、权保留等担保方式。我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的担保法的发布。1986年颁布的民法通则对担保问题作了进一步拓展规定。民法通则在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的“三角债”现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法。1995年的担保法对担保物权作了较为全面的规定。规定了保证、押权、质权、留置权、定金等其他担保方式。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。它与民法通则的规定相比，无论在担保的种类设置上，还是在可操作性上都前进

3、了一大步。2007年，物权法的制订更完善了担保法律体系，其中“担保物权”章节对以往担保法进行了大篇幅修改。此外，合同法、海商法、城市房地产管理法和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。一、一、担保担保法和担保法和担保的概念的概念（二）担保的概念 担保是指债的担保，是一种财产法律制度。债权人根据法律规定或合同约定，以第三人的信用，或债务人或第三人提供的特定财产，作为债权实现的保障。一般担保：债务人以其自身的财产作为履行债务、承担责任的担保。特殊担保：优先受偿，包括保证、抵押、质押、留置和定金等。广义担保包括一般担保和特殊担保。狭义担保仅指特殊担保。二、二、

4、担保的性质担保的性质（一）从属性成立的从属性 从设立上看，担保合同是主合同的从合同，离开主合同就不可能产生担保合同。变更的从属性 从担保合同的变更看，主合同权利、义务的转移原则上导致担保合同债权债务的转移。效力上的从属性 从效力上看，主债权无效，担保随之无效。消灭上的从属性主债权消灭的。担保关系随之消灭。二、二、担保的性质担保的性质诉讼上的从属性 a 诉讼当事人：某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同债务人一并成为共同被告（担保法解释128条）b 管辖：主合同与担保合同发生纠纷起诉的，依主合同确定管辖地法院（担保法解释129条）范围、强度上的从属性甲欠乙100万元，丙为抵押人，抵押

5、物价值500万元。后甲不能偿还，连同主债务、利息、违约金、赔偿金及实现债权费用共计120万元，问：乙能从丙的卖款中最多拿走多少万元？120万元二、二、担保的性质担保的性质（二）补充性（二）补充性主合同义务是第一义务，担保责任是第二义务，是在第一性义务未得到履行时而发生的转化责任，从而弥补主债务不履行所可能带给债权人的损害。（三）相对独立性（三）相对独立性 担保合同的成立并非必须以被担保的主合同现实存在为前提。法律允许当事人就将来发生的债权提供担保。如依据物权法203条和担保法14、59条订立的最高额担保合同。三、担保的分类三、担保的分类（一）人保、物保和金钱担保人保是指以债务人以外的第三人的信

6、用为标的而设定的担保。最典型的人的担保为保证担保。物保是指以特定财产为标的而设定的担保，如抵押、质押、留置等。金钱担保是指于债务之外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，主要指定金。（二）法定担保和约定担保 以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类，担保可分为法定担保与约定担保。法定担保是指依照法律规定而直接成立的担保方式，主要是留置担保；约定担保是指当事人为保障债权实现而自行约定的担保方式。我国民法规定此类担保有保证、抵押、质押、定金等方式。三、担保的分类三、担保的分类（三）本担保与反担保以担保设定的目的不同为标准所作的分类。本担保是指以保障主债权的实现为目的设定

7、的担保。反担保是相对于本担保而言的，它是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。反担保方式：保证、抵押、质押（不包括留置和定金）意义：避免追偿权不能实现的风险四、担保法律关系四、担保法律关系（一）主债关系与担保法律关系 债权人和债务人之间形成的关系是债的关系。为了保障债权的实现，使债的关系能够安全运转，就出现了担保行为。因为担保行为的实施，产生了担保法律关系，尽管这种担保关系的主体有可能与债的关系的主体重合，但由于他们具有不同的内容甚至不同的主体，担保法律关系是具有一定独立性的法律关系，它同债的关系之间有密切的联系，但也有区别。由于担保法律关

8、系的发生是为了债的关系运转的安全，担保法律关系具有从属的特点，所以，学理上有时又称债的关系为主债关系。而担保法律关系也具有债的关系的性质，为了二者不相混淆，我们称前者为主债关系，后者为从债关系。在主债关系中，债权人为主债权人，债务人为主债务人。四、担保法律关系四、担保法律关系（二）担保法律关系的构成1、担保法律关系的主体 （1）担保人。即向债权人作出担保的人。因为担保方式的不同，担保人的称谓也不同。担保人以自己的资信向债权人作保证的，称保证人，担保人以自己所有的特定物和权利向债权人作担保的，如果不转移占有，称抵押人，如果转移占有，称出质人。在以留置和定金两种方式发生担保行为时，担保人没有特殊的

9、称谓，仍称他们为债务人。（2）被担保人。即接受担保的人。被担保人就是债权人。担保人只能向债权人作担保，因此，被担保人不可能同债权人分离。其中，接受抵押的一方为抵押权人。接受质押的一方为质权人。四、担保法律关系四、担保法律关系2、担保法律关系的内容。是指担保人和被担保人的权利义务，还包括责任。被担保人的权利，是在主合同不能履行或不能完全履行时，有权从担保人那里获得清偿。被担保人承担义务的情况是不多的，但我们不能因此说担保法律关系是一种单务的关系，即被担保人只有权利而无义务。比如，被担保人是质权人、留置权人时，应当承担妥善保管质物或留置物的义务。担保的义务，是在主合同不能履行或不能完全履行时，保证

10、主债权得以清偿。但是，在担保人是以物或权利向被担保人担保时，担保人承担的往往不是义务，而是责任。3、担保法律关系的客体。担保人和被担保人在担保法律关系中的权利义务指向的对象是该关系的客体，在担保法律关系中，客体有物、权利以及行为。五、担保合同五、担保合同（一）担保合同的成立 担保合同是债权人和担保人之间设立、变更、终止担保权利义务关系的协议。担保除留置外，均系当事人合意而成立。1、当事人意思表示一致 2、具备书面形式成立方式（担保法第93条）1、在主合同中订立担保条款 2、在主合同之外单独订立书面的担保合同 3、担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真、债权人接受的 4、保证人在主合同中以

11、保证人身份签字的 上述方式中前3种，适用于保证、抵押、质押和定金合同，第4种单独适用于保证合同。（担保法解释第22条）五、担保合同五、担保合同（二）（二）担保合同的生效担保合同的生效一般生效要件：1、行为人具有相应的民事行为能力2、意思表示真实3、不违反法律或者社会公共利益特殊生效要件（除一般要件外，有些担保合同还需具备法律规定的特殊要件）对外担保合同须报国家有关主管部门批准或登记定金合同从实际交付定金之日起生效五、担保合同五、担保合同（三）担保无效的法律责任(担保法解释)1、主合同有效而担保合同无效的，分两种情况：（1）债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任（2）债权人、担保人均

12、有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的1/22、主合同无效而导致担保合同无效的，分两种情况：（1）担保人无过错的，担保人免责（2）担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3注意：无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿（担保法解释第9条）五、担保合同五、担保合同案例：甲、乙搞联营，乙投资1000万元交给甲经营，就乙能够收回投资并有收益回报，丙为之保证。后法院查明甲、乙之合同名为联营实为借贷，被判无效，而丙当时不知情。问：丙如何承担责任？答案：无责任。根据物权法第一百七十二条的规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权

13、债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。假设3中丙当时知情，现甲已还款400万元，则丙最高责任是多少？答案：200万元第二节 担保法律体系中相关法律及法律冲突本节主要学习了解以下本节主要学习了解以下二二大问题：大问题：一是一是担保法律体系中相关法律二是二是法律冲突一、担保法律体系中相关法律民法通则合同法物权法海商法城市房地产管理法二、法律冲突（一）我国法律冲突的解决原则：新法优于旧法。（二）民通意见中第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条，与物权法有冲突。（三）物权法与担保法中的重点法律冲突。1、变更了原担保法中效力性的规定2、扩张

14、了原担保法中抵押物的范围3、新增了浮动抵押制度 4、“物保优先于人保”的变革5、抵押财产转让的限制更加严格 6、缩短了抵押权的存续期间 7、部分抵押物的抵押登记效力规定不一致（三）物权法与担保法中的重点法律冲突1、变更了原担保法中效力性的规定主合同无效时，担保合同必然无效还是独立有效？原担保法规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”物权法规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”（三）物权法与担保法中的重点法律冲突2、扩张了原担保

15、法中抵押物的范围担保法第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定：“下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说，只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。物权法第一百八十条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土

16、地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。较之担保法，物权法规定，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权。（三）物权法与担保法中的重点法律冲突3、新增了浮动抵押制度 物权法第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”所谓浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押权设定后，抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿