债的保全制度研究.ppt

1、债权人代位权债权人代位权债权人行使代位权需满足什么条件？什么是代位权？代位权行使的效力如何？代位权与执行第三人制度？为什么要规定代位权制度？一、什么是代位权 债权人的代位权是指债务人怠于行使其到期债权，债权人为了保全其债权不受损害而以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人所怠于行使之权利的权利。第73条第1款 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。此为债权人代位权的规范基础。要理解债权人的代位权，首先需弄清代位权关系。比如，甲对乙享有30万的债权，而乙对丙有35万的到期债权不行使，当甲要求乙偿还

2、债务而乙不能履行时，甲可要求代为行使乙对丙的债权。在此代位权关系中，乙为甲的债务人，丙为乙的债务人，相对于债权人甲而言，丙为第三人，也称“次债务人”。可见，债权人的代位权是当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产应能增加而不增加危害债权时，债权人可代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，使债权得以实现。债权人的代位权，大陆法系各国民法并非皆有规定。罗马法没有规定这一制度。德国系民法不认为债的保全中债权人的两个权利为实体权利，认为这是程序法中的问题，所以在民事诉讼法的强制执行程序中解决债务人责任财产的问题。法国系民法均规定了这一制度。我国民法通则未设此制度，而在合同法73条对此作出

3、了规定。两种立法体例，留给我们思索的问题是，债权人代位权究竟是实体权利还是程序权利，值得思考。代位权的行使会导致债权人、债务人以及次债务人之间的债权债务关系发生变动，也就说明在我国代位权是被视为一种实体权利看待的。具体代位权属于哪种性质的实体权利，目前尚无定论，我国学术界主要有以下几种观点：1.广义上的管理权。这种观点认为债权人代位权是为行使债权人的债权而存在的权利，以法律关系或者实体权利的变更为目的，而不是对第三人或者债务人的请求权，该观点以史尚宽先生为代表。2.债权权能说。这种观点认为，债权人的代位权不是债权人获得的对于债务人或第三人的请求权，而是作为债权的权能的一种，并列于债的请求权，执

4、行权，处分权等。是债本身具有的基本全能，无论当事人之间事前是否有约定，当事人在客观条件符合的情况下自动获得该项权利。该观点以崔建远教授为代表。3.形成权或广义形成权说。形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利。因为根据对法条的理解，债权人在行使代位权的时候并不需要经过债务人的同意，亦能使其自身及债务人、次债务人之间的债权债务关系发生变更或消灭，因此，符合法律对形成权的要求。这种观点以张俊浩先生为代表。但其与一般提到的形成权又有所不同，因为债权人的行为亦使债务人及第三人的权利义务关系发生了改变。我国台湾学者欧阳经宇则认为此种行为应属于广义的形成权。韩世远老师则认为，债权人的代

5、位权兼具三种性质，首先它是债权的对外效力；其次它属于实体法上的权利；最后它亦属于广义上的管理权。二、为什么要规定代位权制度债的代位权(right of subrogation)起源于法国习惯法，也称为债权人的代位权或间接诉权(action oblique;action indirect)即债权人为使本身合法权益有得以实现的保障，在必要的时候以债权人本人的名义代行债务人的权利，以使其权益不致有无可实现之虞。作为资本主义社会第一部具有代表性的民法典的法国民法典对代位权制度予以了规定。该法典第1166条规定:“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限”。随后，西

6、班牙、意大利等国家相继设立了债权人代位权，内容与法国民法典的规定并无二致，其体现于西班牙民法典第111条、意大利民法典)第1234条等条文。德国与瑞典两国在法典中并没有关于债权人代位权的相关规定，其原因是两国民法对债权人的保护采取了一种诉讼程序上的模式，其在诉讼程序当中规定了较为严格的强制执行规定，从而弥补了这一不足。这在前文中已有论述。两种立法例虽然一个规定在实体法当中，一个规定在诉讼法当中，表现形式不尽相同，但都承担着保障债权人权利得以实现责任。随着中西方文化的交流，日本和我国台湾地区借鉴了法国关于代位权的立法模式，如日本民法典第423条规定:“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人

7、的权利。我国立法对代位权制度的移植较为滞后，这一来是由于我国没有独立的债法典，亦没有统一的民法典，因此，关于代位权的规定始终处于讨论的阶段。早在 80 年代末期，四大国有银行为了减少企业间相互拖欠货款严重，导致生产资金极度匮乏的问题，开始清理企业间的“三角债”。由于缺乏启动资金，在实施过程中遇到很大障碍。1991 年 9 月 7 日国务院生产办公室与中国人民银行联合颁布了关于在全国范围内清理固定资产投资项目拖欠款的实施办法，通过增加银行信贷投放，从“源头入手，付方启动”，取链条解扣方式逐渐地清理了当时极为严重的企业间债务拖欠问题，这应该也算是对代位权的初步尝试。1992 年最高人民法院关于适用

8、中华人民共和国民事诉讼法若干问题的规定（以下称民诉意见）第 300 条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”该条规定，在我国法律中首次突破债的相对性，指出债权人可以向法院申请执行债务人的债权，由第三人直接向债权人履行债务。但其仅适用于诉讼终结并已进入执行阶段的情形，从而不具备普遍的意义。我国合同法中关于代为权规定的出台背景是解决自然人交易之间、企业交易之间的“三角债“问题，使市场经济各个交易主体在交易时不再有后顾之忧，确保了交易的合法顺利进

9、行，对优化民商交易环境具有积极的保证作用。债权人在特殊担保和追究民事责任外又多了一条维护自身权益的途径。三、代位权的行使要件（一）债权人对债务人的债权合法 这是债权人行使代位权首先应满足的条件。此处所谓“合法”，是指债权的构成符合法律规定，在实践中尤其是指债权的内容合法。如果债权人与债务人之间存在赌债、买卖婚姻之债，债权人则不能行使代位权。同理，债务人与次债务人之间的债权也需是合法的债权。如果两债权中有一债权因违法被认定无效、被撤销或债权已过诉讼时效，都不能行使代位权。债发生的原因有多种，债权人与债务人之间并非只存在合同之债，也可发生侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等。虽然代位权制度规定于

10、合同法中，但应当认为，所有合法的债权债务关系，只要符合了代位权的构成条件，由债权人提出申请，都可通过代位权诉讼保全自己合法的债权。对“合法”的认定，债权人举证 OR 法院裁决？（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害 1.何为怠于行使？如债权到期一个月，没有主张债权，是否为怠于行使？发出催款通知或者向调解委员会或者找有关的行政机关请求处理，是不是就是积极行使？对此，合同法解释（一）作出了回答。该解释说明：只要债权到期，没有行使债权，就属于怠于行使，而无时间时间的要求。而且以私力救济的方式不行，只有以诉讼或仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于行使”债权。2.如何认定对债权人造成了损

11、害？债权人行使代位权突破债的相对性，管理债务人的债权，这种行为必须具有正当的理由，必须是在债务人怠于行使到期债权损害了债权人的权益时，债权人才得以行使代位权。（1）在特定物债权方面，认为只要特定物债权的实现发生障碍，就认为对债权人造成了损害，债权有保全的必要。（2）在普通债权方面，债务人的财产总额不足以清偿所负债务，则债权人的债权有不能依债的内容获得清偿的危险，此时就有对 债权人债权进行保全的必要性。（三）债务人的债权已到清偿期 债务人的债权已到期，是行使债权人代位权的时间界限，具体是指债务人对次债务人享有的债权已到清偿期。如果债权没有到期，请求权不发生，债权人也不能对次债务人行使代位权。但是

12、，债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前，如果债权人在债权到期之前有充足的证据证明该债权将无法得到履行，他却不能行使代位权，其权利会难以得到保障。不应绝对要求债权的必然到期，应允许对一定情形下的未到期债权也可主张代位权。未到期债权主要有：1.债务人怠于行使的、对次债务人的到期债权的诉讼时效即将届满，而债权人的债权尚未到期；2.次债务人预期违约；3.次债务人处于破产场合。（四）债务人怠于行使的权利须具有可代位性 这是对代位权客体方面的要求。代位权客体需不是专属于债务人自身的债权。合同法解释（一）第 12 条规定了专属于债务人自身的债权。法条中的列举并不是详尽的列举，其余只要是专属于债务

13、人的债权即不适用于代位权。对这些权利进行分类，以期可以全面列举：1、行使权利会导致身份关系发生变化的非财产性权利。2、与权利人主体密切相关的权利受到侵害，权利人获得的损害赔偿请求权。3、作为权利人正常生活保障的财产。四、代位权行使的效力如何？债权人债权人行使代位权的效果归于何人？也就是债权人行使代位权之后,因此而取得的财产如何分配,理论界一直存在很大的争议,主要有三种代表性的观点：1.入库规则说 此说认为，代位权行使的效果应归于债务人，行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权，这一规则被称为“入库规则”。2.平均受偿说 此说认为，代位权属于债权的范畴，

14、因代位权的行使所获得的财产应当在债务人的债权人之间平均分配，这样在次债务人清偿债务以后该财产应当由法院进行保管。法院应当通知债务人的债权人申报债权，在确定所有的债权人以后，才能按债权的比例进行分配。3.代位权人优先受偿说 此说认为，代位权人行使代位权的效果应直接归属于债权人，行使代位权的债权人有权用其从次债务人处取得的财产优先偿付债务人欠其本人的债务。（二）代位权对当事人的效力 合同法解释（一）第 20 条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”1.对债权人的效力

15、 代位权对债权人的效力主要体现在债权人诉讼过程中主张的对象，债权金额以及行使代位权所产生的必要费用的承担上。债权人行使代位权的请求数额，原则上不得超出债务人所负债务额的范围，自然也不得超过次债务人对债务人所负债务额的范围。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼。债权人在提起诉讼的中未将债务人作为第三人，人民法院可以依职权追加其为第三人。受诉法院在裁判发生法律效力一前，应当中止债权人代位权的诉讼程序。2.对债务人的效力 债权人代位权行使后，债务人对于自身责任财产权利的处分权就必然受到限制。经裁判，代位权成立后，由第三人向债权人履行清偿义务，三者债

16、权债务关系部分或全部归于消灭。可见，对于其他尚未及时行使代位权的其他债权人来说，行使代位权的债权人对第三人的给付享有优先获得权，即可以从第三人的给付中享有优先受偿权。尽管在代位权诉讼中债务人并不直接参与诉讼，但债务人依然有权对于涉及到自身利益的方面或程序提起独立的诉讼请求，也有权仅对债权提出相应异议。3.对次债务人的效力 债务人对次债务人也就是第三人的权利，无论是债务人自己行使还是由债权人代债务人之位行使，对次债务人的法律地位均不构成实质性影响。所以，凡第三人得对抗债务人的一切抗辩都可用来对抗债权人。需要着重提出的是，债权人在行使代位权时，第三人虽然可以利用对债务人享有的抗辩对抗债权人，但是第三人不得以自己与债权人没有合同关系为由拒绝或延迟履行义务。这是因为虽然债权人与第三人没有合同上的相对约束关系，但是因为代位权是由国家法律直接规定的，所以人民法院可以依法判决其向债权人直接履行义务。第三人向债权人履行后，全部或部分债权债务关系归于消灭。4.对其他债权人的效力 部分债权人行使代位权胜诉后，其他债权人可就债权余额提起代位之诉。若部分债权人行使代位权败诉，则其他债权人仍可对同一次债权提起代