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1、 债的担保债的担保 债的担保概述债的担保概述o债权担保的必要性债权担保的必要性n债权为请求权，不能直接支配债务人的人身和财产，为了促使债务人履行债务，保障债权实现而设o广义的担保广义的担保n债的保全（代位权与撤销权）n债的担保（狭义的担保狭义的担保：担保法中的担保）o人保：保证（债务人的责任财产责任财产+保证人的一般财产一般财产）o物保：抵押权、质权、留置权（债务人或第三人的特定特定财产财产）；物保也称担保物权，属物权法的范畴o金钱担保：定金、押金、保证金（另外交付一定数额的金钱）担保的性质（一）：从属性担保的性质（一）：从属性o成立、变更、消灭的从属性成立、变更、消灭的从属性o效力上的从属性

2、效力上的从属性n例1：甲欠乙100万，丙为保证人n问1：若甲乙之债不成立，则乙丙之保证债务能否成立？n问2：若甲乙将债务变为80万，则丙的保证之债是多少？n问3：若甲按期偿还100万，则乙丙的保证合同如何处理？n问4：若甲乙之合同被法院判决无效，乙丙之保证合同的效力如何？o诉讼上的从属性：诉讼上的从属性：担保人与主债务人一并为共同被告o范围、强度上的从属性范围、强度上的从属性n例2：若甲欠乙100万，丙以价值500万的车抵押，乙能从丙处获得多少钱？（主债务、利息、违约金、赔偿金及其他费用）o移转上的从属性移转上的从属性担保的性质（二）担保的性质（二）o债的担保具有补充性债的担保具有补充性n主债

3、务不能履行时主债务不能履行时才能执行担保财产n一般担保中，只有首先执行主债务人的财产且执行后仍不足以清偿债务时，才能执行保证人的财产o债的担保具有相对独立性债的担保具有相对独立性n担保的范围可由当事人约定，且约定优先n担保不成立、无效或被撤销时，对其担保的主债务不发生影响典型担保之一：保证（典型担保之一：保证（1）o保证的概念n指第三人与债权人第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人依约定履行债务或承担责任的担保方式o保证合同的特征n要式合同（所有担保合同都是要式合同）n单务、无偿及诺成合同n从合同例例3：甲欠乙100万，甲请丙作保证人，并约定，若丙为保证人，甲支付丙2万元。丙应允

4、，与乙签订了保证合同。问：本案的保证合同为无偿合同吗？是单务合同吗？保证的方式（保证的方式（1 1）：一般保证）：一般保证o一般保证一般保证n必须在合同中约定必须在合同中约定，反之推定为连带责任保证，反之推定为连带责任保证n债务人债务人不能不能履行债务时，才承担保证责任履行债务时，才承担保证责任o不能履行：主合同纠纷经审判或仲裁，并就主债务人的财产依法不能履行：主合同纠纷经审判或仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务强制执行仍不能履行债务 n一般保证人享有先诉抗辩权一般保证人享有先诉抗辩权o例例4 4：甲欠乙债：甲欠乙债100100万元，主合同约定万元，主合同约定6 6月月1 1日

5、前甲还款。丙为保证日前甲还款。丙为保证人，保证合同中约定：人，保证合同中约定：“若甲不能履行债务时，由丙承担保责任。若甲不能履行债务时，由丙承担保责任。”6 6月月1 1日过后，甲未清偿。乙于日过后，甲未清偿。乙于6 6月月2 2日找至丙，要求还款日找至丙，要求还款100100万元万元。问：丙应如何应对乙的请求？为什么？（先诉抗辩权）。问：丙应如何应对乙的请求？为什么？（先诉抗辩权）n先诉抗辩权的丧失先诉抗辩权的丧失o债务人住所变更债务人住所变更，致使致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；债权人要求其履行债务发生重大困难的；法院受理债务人法院受理债务人破产案件，中止执行程序破产案件，中止执行

6、程序的；保证人书面弃权的的；保证人书面弃权的。n 一般保证人为补充责任一般保证人为补充责任保证的方式（保证的方式（2 2）：连带保证）：连带保证o连带责任保证n债务人到期债务人到期不履行不履行债务时，债务时，保证人负连带责任o债务人只要届期未清偿，保证人与债务人同其责任n连带责任保证人不享有先诉抗辩权连带责任保证人不享有先诉抗辩权n未约定或约定不明时，推定为连带责任保证未约定或约定不明时，推定为连带责任保证例例5：甲欠乙100万，丙为保证人。后甲到期不还债，乙直接要求丙清偿。问1：若乙丙未约定保证方式，此时丙能否拒绝？问2：若乙丙约定甲不能偿还时，由丙来负责，此时丙能否拒绝？保证责任的范围保证

7、责任的范围o有限保证有限保证n明确约定保证范围：明确约定保证范围：保证人仅在约定的限度内承担责任o无限保证无限保证n保证人担保全部债务而非部分债务保证人担保全部债务而非部分债务n范围范围o主债权主债权o利息利息o违约金违约金o损害赔偿金损害赔偿金o实现债权的费用实现债权的费用保证的效力：保证人的求偿权保证的效力：保证人的求偿权o保证人承担保证责任后行使保证人承担保证责任后行使o求偿权预先行使的情况求偿权预先行使的情况n债务人破产，债权人未申报债权的，保证人可参加破产分配债务人破产，债权人未申报债权的，保证人可参加破产分配例例6：甲欠乙债1000万，丙为保证人，现甲申请破产，法院予以受理。法院公

8、告后，乙未申报债权。问：丙在破产程序中有什么权利？（可申报债权1000万，参加破产分配）n若债权人明知破产事实，即不申报债权亦不通知保证人，致使若债权人明知破产事实，即不申报债权亦不通知保证人，致使保证人不能预先行使求偿权的，保证人在破产财产中可能受偿保证人不能预先行使求偿权的，保证人在破产财产中可能受偿的范围内免责的范围内免责例例7：甲欠同城乙1000万，甲之异地友人丙为保证人。后甲破产被受理，乙见报上公告后，未申报债权，亦未告知丙。丙后来知晓后已错过申报债权的机会。后甲的破产清偿率为30%。问：将来丙对乙承担的最大责任是多少？（700万）保证期间保证期间o意义：意义：保证人仅在保证期间内承

9、担责任，保证期间经过，其责任永久性消灭o起算点：主债务履行期届满之日起起算点：主债务履行期届满之日起o当事人可自由约定；未约定，推定为推定为6个月个月o虽有约定，但早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为推定为6个月个月o约定中含保证责任直至主债务本息还清为止时为止类似内容的，视为约定不明，推定为推定为2年年保证期间的经过保证期间的经过o一般保证期间一般保证期间n在一般保证的保证期间内保证期间内，债权人未对债务人起诉或仲裁的未对债务人起诉或仲裁的，即为保证期间经过，保证人免责例例8：甲欠乙债100万，约定3月1日前还款，丙为一般保证人。3月1日过后，甲未还款。乙于10月10日诉甲，乙胜诉

10、。但甲无财产，执行未果，后乙要求丙承担责任。问：丙有无责任？（在9月1日前乙诉甲的，丙才承担保责任）o连带保证期间连带保证期间n连带保证之保证期间内，债权人未请求保证人承担保证责任未请求保证人承担保证责任的，即为保证期间经过，保证人免责例例9：上例中，丙为连带保证人，乙于9月1日诉甲，要求还款，胜诉，甲无财产，执行未果。10月10日，乙诉丙，要求其承担责任。问：丙有无责任？（9月1日前，乙务必有请求丙承担保证责任的行为，针对甲的请求不算）保证责任的免除和消灭保证责任的免除和消灭o同一债权既有保证又有物的担保时同一债权既有保证又有物的担保时n保证人对物的担保以外的债权承担保证责任n债权人放弃物的

11、担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任n原因：因人的担保仅具有债权效力，物的担保则具有物权效力o主债务转让给第三人未经保证人书面同意主债务转让给第三人未经保证人书面同意n保证人对未经其同意转让部分的债务免责，但仍应对未转让的部分承担保证责任n主债务变更，如果减轻债务人的债务，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重部分不承担保证责任o主合同当事人以新贷偿还旧贷以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不再承担责任保证债务诉讼时效期间o唯保证期间未经过，才有保证债务诉讼时效期间适用的机会o保证期间未经过，不意味着保证责任最终能够实现o连带保证的诉

12、讼时效期间起算日与一般保证不同。案例分析案例分析10o甲欠乙债100万元，约定2002年3月1日还款，丙为一般保证人。后甲到期未还。乙于2002年8月1日诉甲，11月1日判决生效，乙胜诉；甲无财产可供偿还。问：乙至迟应在什么时候请求丙承担责任，否则乙对丙的权利不再受法律保护？n2年；n从乙诉甲之判决生效之日起计算判决生效之日起计算2004年11月1日案例分析案例分析11 若丙为连带保证人，乙于2002年8月1日曾书面请求丙承担保证责任，丙收到请求后并未还款。问：乙至迟什么时候再次请求丙承担保证责任，否则乙队丙的权利即不受法律保护？2004年8月1定金定金o含义含义n定金为债权的担保定金为债权的

13、担保n定金为金钱担保定金为金钱担保n债务履行后，定金应当抵作价款或者收回债务履行后，定金应当抵作价款或者收回o法律特征法律特征n定金具有从属性定金具有从属性n定金担保双方的债权定金担保双方的债权n定金合同为实践性合同（自定金交付时成立）定金合同为实践性合同（自定金交付时成立）定金的种类（定金的种类（1）o立约定金：立约定金：为保证订立主合同而交付的定金例例1111：甲欲买房，看中房地产开发商乙开发的楼盘中的C座1508房。乙售楼人员告甲：“你可先交定金1万元，我公司可为你保留半个月，半个月内你来签商品房买卖合同。”甲当场交定金1万元，10天后，甲去乙处签约，售楼人员告知甲：“此房已售出，你可看

14、看其他房是否适合您。若不适合，1万元退给您。”甲大怒，诉至法院，要求乙双倍返还定金2万元。问：甲的请求应否予以支持？（予以支持）成约定金：定金未交付之前只是合同订立但未成立例例1212：甲为一经销商个体户，欲从生产商处进货，双方签订购销合同，约定：“甲须在8月1日前汇定金10万元至乙账户，否则合同不成立”。后甲于7月9日将10万元汇至乙账户。问：甲乙的购销合同何时成立？（7月9日）定金的种类（定金的种类（2）o解约定金解约定金n解约定金赋予双方行使单方解除权，只是须承担定金罚则为代价o违约定金违约定金n适用定金罚则o证约定金证约定金n以定金交付作为订立主合同的证据定金罚则定金罚则o含义含义n交

15、付方违约的，定金丧失n收受方违约的，双倍返还定金案例案例 甲乙订一合同，后甲交10万元定金与乙 问1：甲违约，应如何处理定金？问2：乙违约，应如何处理定金？问3：若双方均依约履行了主合同，定金应如何处理？定金罚则的适用与排除定金罚则的适用与排除o定金罚则的适用定金罚则的适用o根本违约o因第三人原因根本违约o定金罚则的排除定金罚则的排除o因不可抗力致主合同不能履行的o因意外事件致主合同不能履行的o部分履行的，依相应比例适用定金罚则定金与违约金的异同定金与违约金的异同o根本目的不同n前者是债权担保；后者是民事责任o交付时间不同n前者系合同履行前交付；后者系一方违约后交付o发生根据不同n前者大多系约

16、定，后者分约定和法定o确定标准不同n定金的数额不能超过法定数额。定金不得超过主合同标的额的20%，超过的部分无效n违约金不存在数额限制，但是过分高于或者是低于实际损失时可以予适当的减少或者是增加o定金和违约金不得并用，发生竞合时，只能选其一 债的变更和转移债的变更和转移债的变更债的变更o含义n广义：内容的变更和主体的变更（债的转移）n狭义：仅指内容的变更（立法采狭义）o变更的原因n法律规定，如债履行不能时，转化为损害赔偿n法院判决，如情势变更时，法院得适当变更n当事人意思表示，双方合意或者是法律规定的单方变更o变更的效力n变更原则上无溯及力，仅对未履行的部分有效，约定除外债的转移债的转移o含义n不改变债的内容，仅发生债的主体的变动o基本类型n债权转让：体现债权的流通价值，法律积极鼓励n债务承担：可能使债权人蒙受更大风险，有损债权的安全，法律严格限制n债权债务的概括转移债权转让债权转让o债权的可转让性n古代债权具有严格的人身属性，只能依附于债权人n现代债权开始财产化，成立独立的财产权o债权转让的限制n性质上不得转让的债权n按照当事人约定不得转让的债权n按照法律规定不得转让的债权债权转让在