法律实证主义方法的故事以拉班德的国法学为焦点.docx

1、法律实证主义方法的故事以拉班德的国法学为焦点法律实证主义方法的故事以拉班德的国法学为焦点内容提要：当代中国许多有关法的观念和制度，最终均可通过两个不同的源流追溯到19世纪德国“国法学”的学说史中去，为此思考或解决现代中国法，尤其是宪法之中的一些课题，其实也可通过解读这段历史而寻得一些机要。拉班德就是这段历史中的象征性存在，他在前人思想的铺垫之下出现，把他人从私法领域中引入公法学的法律实证主义方法发展为有效回避、消解或暂定解决政治问题的法律技术，从而以矛盾的学术性格微妙地回应了矛盾的时代课题，即在政治效果上一方面默认和容忍了当时德国君权主义宪法体制的政治现实，另一方面也表述和维护了近代德国的法治

2、主义精神。关键词：拉班德，国法学，法律实证主义，宪法，法治主义一、引言：穿越时空的追寻如果要透过历史的框架窥视法律实证主义方法的具体面貌，有一段历史就不得不读，那就是19世纪在德国斑斓成熟的“国法学”的学说史。越过遥相隔绝的国界，穿过云谲波诡的历史，我们不仅可以在那里读到法律实证主义的谋略和命运，而且还可以读到今日中国法治问题的部分叠影。后者的这种意外的可能性，主要缘起于如下事实：现代中国有关法的、尤其是宪法的许多观念和制度，可以通过两个不同的源流追溯到那段历史的源头上去，其中一个是前苏联国家法的源流，另一个则是日本公法的源流。但如果进一步追溯下去，则会发现在很大意义上这二者均发源于德国近代的

3、国法学。既然如此，思考或解决现代我国宪法中的一些观念问题，其实可以通过解读这段历史而追寻得一些机要。当然，由于研究的极度匮乏，对于中国学者来说，梳理这段陌生的历史相当困难，何况在有限的篇幅之中。有鉴于此，本文将自觉地把探究的对象限定于特定的维度之内。具体地说就是：第一，所要把握的固然是一种学说史，但不刻意深究其复杂的社会政治背景，而着重关心它具有规范形成意味的那种自我展开的脉络，笔者把这种“谱系论”意义上的脉络，喻称为一种“故事”；第二，由于这段历史中的学说与确立各种学说的思考方法具有相互形成的关系，我们便以方法的演变作为考察的主线，而通过这样的考察也会发现，法律实证主义方法在德国公法学领域中

4、的确立、演变以及其在学说史上的功能和意义；第三，基于拉班德（PaulLaband，18381918）在这段历史中的象征性地位，进一步将其人其说作为考察的焦点。二、历史铺垫：拉班德国法学的条件在近代德国的法学史上，所谓“国法学”（Staatsrechtslehre），相当于公法学，或今日的宪法学。拉班德生前就被誉为“当时最大的国法学家”，其代表性著作就名曰德意志帝国国法。但这种国法学又被置于所谓“一般国家学”的体系中，继拉班德之后德国近代国法学大师耶利内克（GeorgJellinek，1851-1911）在其巨著一般国家学，就采用了这样的学说体例。作为国法学家，拉班德所生活的时代也具有特殊的意义

5、。如所周知，在德国，近代意义的宪法典是在19世纪初才开始出现的，但那些都是各邦的宪法，作为德意志国家的统一宪法是在1871年才得以诞生的德意志帝国宪法（DieVerfassungdesDeutschenReichs），即俗称的俾斯麦宪法。拉班德一生中最重要的学术生涯，恰好展开在这样一个前人的宪法思想火化迸溅已久，接着，宏大的体系正处于喷薄欲出的时期。在思想史上，这至少可追溯到18世纪末。自此以降，德意志法学开始进入了流脉颇为错综复杂的时代。由于普鲁士启蒙绝对君权主义的发展，16世纪以来的德意志自然法学与西欧其他国家的自然法学为民主政治做出贡献的进路不同，曾一度积极介入立法活动的实践，并居然成为

6、君主制的拥护者。与此不同，由于洛克、孟德斯鸠，特别是卢梭的自然法思想的影响，当时也存在反对专制主义的立宪主义思想。有趣的是，一批公法学家则从这种立宪主义的立场出发，对现实的宪法结构进行实证的分析。曾被誉为“德意志公法学中的实证主义方法的始祖”或“德意志国法之父”的莫泽尔（JohannJakobMoser，1701-1784）以及与之齐名的普特尔（JohannStephanPtter，17251807）等人，就是其中的重要代表。他们学说中所体现的那种由自然法学那里提供的立宪主义立场与法律实证主义的方法的奇妙结合，后来就成为贯穿于19世纪德国实证主义宪法学的源流。而拉班德正是这个19世纪德国实证主

7、义宪法学的一位大师级人物。但在19世纪前期，施塔尔（FriedrichJuriusStahl，1802-1861）和布隆奇利（JohannKasparBluntschli，1808-1881）等人进一步为后来的拉班德他们，预先夯实了实证主义宪法学的基础。施塔尔是研究法哲学起家的，在法哲学的代表著中论述了他的国家理论和君主理论。他严格区分了国家的目的（内容）和国家的方法（形式），为此认为国家也可分为道德国家（SittlichesReich）和法治国家（Rechtsstaat），其中，道德国家是“神性人格化”的国家，人类的共同体必须是道德国家，为此而设立法治国家，质言之，法治国家无非是实现道德国家

8、的一种方法意义上的设备。而近代国家必须是这种法治国家，也就是说，国家必须就国家行为的发动、国民的权利行使进行严格的规定，方能实现作为国家目的的道德理念。我国台湾学者陈新民博士曾指出，施塔尔对法治国家“采行形式意义的认定，且必须透过实证法律来界定国家权力运作之轨迹和范围”，这是很准确的评判，日本学者也正是在这一意义上认为其学说“形成了近代德意志的实证主义宪法理论的基础”。布隆奇利是一位“在德意志宪法学史上留下了巨大的足迹”的学者。他的思想诞生在一个市民经济逐步发展，自然科学、尤其是生物学取得重大成果的时代。在这种气运下，自然法学的社会认识就顺理成章地被看作是主观的、观念的假想，为此，抛开自然法思

9、想的立场来建构国家理论，并在这种理论的框架中考虑市民的自由，就被提到当时的宪法学的面前。布隆奇利回应了这个时代的课题，并巧妙地借用了科学，或确切地说是生物学的思考方法，提出了所谓的“国家有机体理论”。在他看来，国家的出现是独立于人的意志和创意的自然过程，其自身拥有生命、运动和成长的机理，遵循进化的规律生成、发展和消亡。这种学说显然典型地体现了当时西欧社会学科理论开始服膺科学主义，并借助经验科学的方法来思考社会现象的潮流，反映了科学主义与实证主义的合谋动机。在笔者看来，这简直是整个人类思想史上的一个“重大事件”。认识这一点，自然对理解19世纪的德国实证主义宪法学的精神也殊为重要。但布隆奇利的学说

10、并非那么单纯。就国家理论而言，他自己也意识到不能仅仅仿效自然科学的认识。在他看来，国家具有以下七个特性：11（1）被统一的多数人；（2）领土、国民与大地的永久性关系；（3）全体的单一性；（4）统治与被统治具有区别；（5）具有有机的性质；（6）具有人格特征，即是一种道德的、精神的高级有机体；（7）拥有男人的特性。布隆奇利认为，宪法正是这种“国家的肉体”，因为它规定了国家的各种制度，在它的形式中人民的生活才能实现；国家是被秩序化的“部分”的整体，这个部分包括个人、官吏和君主，为此，为了实现整体的目的，君主不能肆意妄为，官吏也必须服务于整体，像法官那样具有无党派性。显然，我们从这里可以看出布隆奇利理

11、论中的法治主义和自由主义倾向。正像后世的耶利内克所言：如果说莫尔是自由主义国家思想的先导者，那么布隆奇利就是这种思想的普及者。12当然，真正意义上的近代德国也可以说是在1870年普法战争后形成的。在这场战争中取得胜利的普鲁士国王，以德国皇帝的名义在巴黎的凡尔赛宫即位，象征着自解放战争以来德意志人民长年的国家统一这一悲情性愿望的最终实现。1871年，作为帝国的组织规范，德意志帝国宪法宣告成立。无须多言，这个宪法体制采用的是传统的君权主义与以产业资本家为中心的市民自由主义之间的妥协形态。然而，也正是基于这种妥协，过去数百年的政治动荡得以趋于相对的稳定，德国的产业革命急剧发展。这种特殊的时代背景，便

12、产生了立宪主义的主题变奏曲：与其彻底实现实质的自由与正义，更重要的倒不如是维护形式意义上宪法秩序的安定性。思想和现实的长久铺垫已经完成，拉班德时代的宪法学终于应运而生。三、拉班德的国法学在上述的那个所谓“立宪主义的主题变奏曲”中，拉班德时代的宪法学自然也相应面临两个相互矛盾的课题：一方面是不得不温和地接受传统的、前近代的君主主义体制；另一方面则是对已经形成的近代法治主义、形式合理主义的法理念也有所承担。在这种宪法体制下产生、并在理论上能够将上述那个矛盾的课题加以整合的，就是拉班德时代的宪法学-法律实证主义宪法学。此处之所以说是“拉班德时代的宪法学”，而不说“拉班德的宪法学”，是因为在严格意义上

13、，这个宪法学不独为拉班德一人所能代表。在学说史上，人们往往将之称之为“格贝尔拉班德的法律实证主义宪法学”。格贝尔（CarlFriedrichWilhelmvonGerber，1823-1891）的研究领域涉及私法学、公法学和法史学，在学术上也具有重要地位，并曾担任过大学校长、国会议员、教育部长以及北方德意志同盟的制宪议会议员等职。他也是国家有机体学说的倡导者，13但与布隆奇利不同，认为国家要成为意志力的主体，必须拥有法律人格。本来，国家的法律人格是属于国家机械体学说的主张，与国家有机体学说格格不入，但在格贝尔那里，二者则被溶于一炉，这种具有二元性质的国家理论，乃引出了国家法人说的端绪，并成为此

14、后耶利内克有关社会意义上的国家与法律意义上的国家那种所谓的“方法二元论”的源头。更重要的是，他将当时私法学中的实证主义方法引入国法学，14以说明国家意志的发动形式，这为拉班德的宪法学直接预备了方法论的基础。拉班德可谓是格贝尔的“精神上的遗嘱执行人”，但他不满足于格贝尔的二元论。他彻底撇开了残存在格贝尔那里的社会认识视点，进一步将格贝尔的宪法理论加以法逻辑意义上的纯净化，把宪法结构纯粹作为法逻辑结构加以把握。从这个意义上而言，“格贝尔拉班德的法律实证主义宪法学”最终完善在拉班德的宪法学中。在拉班德看来，宪法学的任务主要在于“新生起的公法关系的分析、其法律学性质的确定、决定它们的一般性法律概念的发

15、现”，并明确指出“对法律的学问上的对待，不单在于记述法律生活的现象，而在于将其还原为一般的概念”。15正是基于这种立场，他把宪法学的认识定位为对法律概念的逻辑上的精密确定。拉班德的宪法学思想颇为丰富，具有理论构成形态的学说主要有以下这些。（一）法律二元论拉班德宪法学中最具特色的理论就是法律二元论，这也是拉班德宪法学的方法论，此后为耶利内克、G.麦耶（GeorgMeyer，1841-1900）16等人所代表的德国宪法学的主流所继承，成为所谓的“支配理论”。在这个理论中，拉班德区分了实质意义的法律和形式意义的法律。这种区分，本来也是意大利注释学派以来的传统，是法律解释学学者的特有构想。但在拉班德那

16、里，实质意义上的法律指的是某种具有拘束力的“法命题”（Rechtssatz）的“定立”（Anordnung）。由于拉班德把法命题的要素和定立的要素都看做是不可或缺的本质契机，为此既排除了习惯法，也排除了行使主观性权利或义务的法律行为，因为前者虽然含有法命题的要素，但不具备定立的要素，而后者虽然在属于意志行为这一意义上含有定立的要素，却不具备法命题的要素。拉班德所考虑的法律，包括了立宪国家体制成立之前就已经存在的法律，与议会的法律无关，但当时普鲁士宪法第62条规定，新法的制定必须获得议会的同意，17经议会同意后再由国王所“定立”的法命题形式就可称之为法律。拉班德的法律概念正是国王与议会的合意这种

17、形式性的存在。就这样，拉班德其实打通了横亘在绝对主义国家的国家意志形成过程与立宪国家的国家意志形成过程之间的境界，不但稀析了立宪国家的法的标志，而且从实质意义上的法律中抽掉了一般性质，而这种一般性质，实际上就是所谓“一般性的法概念”或法的“普遍性”，它们乃是把理性置于法之核心地位的那种自由主义法治国家论者们的寄托。在拉班德的法律概念中，代之以被抽掉的理性，是他所谓的“定立”的要素，蕴含着基于国家权力的命令与强制，或国家权力的意志契机。在此，法律实证主义的血脉实在是清晰可辨。然而，拉班德毕竟也为形式法治国家的理念留下了生息的空间。他所指的形式意义上的法律，意味着立法机关（国王与议会）的行为。在他

18、看来，如行政机关制定实质意义上的法律，就必须有形式意义上的法律，即立法机关的明确授权，而其所制定的规范，虽然也是实质意义上的法律，但因为缺少形式意义上的法律这一要件，所以有别于立法机关定立的法律（Gesetz），只能称之为Verordnung，即今日我们所说的“行政法规”。这实际上就引出了法律保留的理念。18（二）法治立宪国家论从上述的方法论出发，拉班德相当明快地提出了他的有关法治国家和立宪主义的观点。他指出：“近代文明国家的主权不是专断性的权力，而是依据法律规定的一种限定性权力。国家除非基于法律的规定，不能对其臣民要求做出什么行为，也不能科以某种限制-这就是法治国家的特色”，19而宪法的含义

19、就在于对专制权力的限制。20这在当今国际宪法学中属于颇为起码的观念共识，但在拉班德的时代则具有非同小可的理论意义，并且对后世德国的宪法学以及日本、中国等国家的宪法学思想产生了重大的影响。尤其值得注意的是，拉班德是在其法律实证主义宪法学的理论框架中提出这些观点的，而且构成了其整个理论框架的底蕴。当然，当拉班德把宪法的含义理解为是对专制权力的限制之时，他对立宪主义的理解其实只对一半。纵观各国宪法史，西方传统的立宪主义的确均重视权力限制，但权力限制仅是手段，而非目的，真正的价值目标乃在于自由权利的保障。拉班德的宪法限权之说，的确体现了他已经站在立宪主义的立场，并且与俾斯麦的现实政治保持了一定的距离，

20、但他并没有完全立足于自由主义的地盘。当他主张对人民自由权利的限制只能通过法律之时，实际上可以将其命题转换为只要根据法律就可以限制人民的自由权利。这就是拉班德的理论局限，也是当时德国公法学中“法律保留”观念的“阿基里斯之踵”。这个局限性是非常深远的，可以说它在拉班德自己的祖国终于酿成了此后、尤其是二战期间公权力大规模地践踏人的尊严和基本权利的悲惨结局，而至今受到拉班德时代宪法学观念影响的一些国家，尤其是还没有确立具有实效性的违宪审查制度的国家，仍然超越不了拉班德时代的这个法律实证主义宪法学的历史局限。随便值得一提的是，我们之所以这样说，也并不完全是以现代立宪主义的观念以及准则体系去要求近代历史上

21、的拉班德，事实上，在他同时代的西方，也已经产生了即使立法也不能肆意侵犯基本权利的那种自由主义观念。这一观念的重要意义在于，可以解决一个大部分国家都可能遇到的历史难题，即：在承认法律保留的国家，贯彻立宪主义必须首先具备一个前提，那就是，法律规定的制定方法和具体内容本身就必须是立宪主义的。但拉班德通过法律实证主义宪法学的方法，只看到了法的概念形式。（三）权力分立观拉班德在权力分立问题上的观点，主要体现在他对司法的独特看法上。他所考虑的权力分立不是立法、行政与司法的三权分立，而是倾向于只重视立法与行政的分立，司法则被看做是广义的行政的特殊形态。在当时的德国，司法独立的问题其实已经伴随着司法行政的问题

22、而被提到日程上来，早在40年代，德意志的自由主义法治国家理论就开始倡导法官的自治，形成了对司法行政的防御观念，而在德意志官僚制传统中，有别于官府审判的行政审判制度，正可谓是当时的一项进步成果。也正因如此，法治国家论者们将法官视为针对国家权力的法律承担者，寄与和理性的议会机关同样莫大的信赖，认为不为司法行政所侵犯的法官自治已经成为必要的课题。21但拉班德的宪法学没有回应这一课题，相反，拉班德从国家法的立场出发，仅仅把广义的行政中所存在的行政活动与司法活动的分离作为一项技术性的事项加以处理。之所以如此，因为他将司法的功能看作是一种与其说是属于司法机关的，倒不如说是属于国家官僚机关整体的功能。换言之

23、，在他看来，所谓国家的审判权这种东西，其本质乃属于国家统治的形式意义上的确认，只不过这种权力是由那些被称之为“法院”的国家机关来行使而已，而这种机关本身也是国家支配力的管理者，与其他官厅没有决定性的差别。拉班德的这种权力分立观和司法观，自然也是其法律实证主义立场的逻辑归结。面对当时德国自由法学的潮流以及司法批判的运动，拉班德俨然说道：“所谓裁判这一东西，无须因变荡的时流，特定的经济、社会或政治团体的压力倾向所动。司法当沿着崇高的途径不断迈步，不应迷惑于那些因达到自身目的而随便滥用之的人的不平”。这种皇皇正论，其实体现了他将一切法外的东西一概加以摒弃的法律实证主义态度。这种司法观，也恰好在非常特

24、定的历史条件下迎合了当时德国的政治现实。E.克尔（EckartKehr）后来就曾一针见血地指出，“拉班德的宪法学通过其形式主义，造就了俾斯麦隐性绝对主义所要求的法官的精神从属性”。22至于立法与行政的分立，拉班德更重视的是立法机关对行政机关的拘束，他倡言“法律保留”、“法律优位”以及“法律对行政的拘束”，反映了其所重视的形式合理性，体现了近代德国法治主义的精髓。但拉班德并不以议会主义的立宪体制为前提，而是以官僚制的立宪体制为依归。他的法律二元论的真正意图在于限制国民代表参与立法，而将问题的中心从法律是怎样定立的这一立法发生论的问题，切换为业已定立的法律应该如何解释、如何执行、如何拘束行政的问题

25、。显然，这与他的方法也是一致的，同时自然也体现他并不关心民主主义、人民主权等宪法学上的观念性问题。拉班德的一个著名理论是“选举公务说”，即认为选举的实质乃是一种公务。在他看来，选举权并不是一种“主观”的、即个人所拥有的“选举权利”（Rechtzuwahlen），它的权利特征只不过是客观法、即宪法中有关议会构成程序规范上的一种反射而已。23四、代结语在拉班德那里，法律实证主义宪法学的特色已经发展到登峰造极的程度，那就是把所给予的宪法秩序，作为一种无条件的、自我完结的认识前提。这样一来，拉班德的宪法学的确也回应了他那个时代的宪法学所面临两个相互矛盾的课题，即一方面在学问上继承了施塔尔和布隆奇利那一

26、脉的形式合理主义宪法学的谱系，在宪法学的学理上表述和维护了近代德国的法治主义精神，另一方面又在政治效果上默认了君权主义宪法体制那一他们自己的时代所给予的政治结晶。这两个方面的结合，使他的宪法学成为当时德国最正统的宪法学理论。诚如现代学者Sontheimer所言：“只要帝国继存，拉班德的宪法解释学基本上就以无敌的强势支配着国法学。因为，宪法解释中的这种独善的实证主义，最为适合当时德意志帝国的那种安定的、内政上几近静态的状况。帝制时代宪法学者们所持有的应该按照宪法典的条文去解释的见地，在当时几乎没有引起严峻的争论。这种见地，对应了他们将俾斯麦所建设的帝国在其基础上加以无条件肯定的信念”。24当然，

27、拉班德的方法，也将政治上的纷争切换为形式意义上的对立，最终委之于技术上的、逻辑上的概念构成。基于这一点，它基本上预备了解答任何法律问题的机制，并通过形式上的暂定解决，回避和消解了真正的价值判断的冲突。所以，拉班德的宪法学也被称之为“政治的回避理论”。25但另一方面我们也必须看到，这种宪法学也为政治统治提供了一种合理的方法，在好的意义上就是法治主义的方法，即让政治行为纳入形式法治的框架，而这种法治主义之所以在现实政治生活中有效，其原因是多样的，其中之一便是因为政治行为本身也从中获得一种自我正当化的技术，即将政治对立以及斗争的动机隐入实定法和逻辑实证的框架，以便在外观上符合形式法治的要求。而拉班德

28、的方法与理论，已经在这种框架中放映了正当的光圈。从这些意义上而言，拉班德宪法学实在拥有丰富的矛盾性格。而作为一种法律实证主义的宪法学，拉班德的理论之所以得到成功，也是因为它可以得天独厚地附丽于、并且实际上也有效地附丽于一个强有力的宪法体制。就此，当代的日本学者上山安敏分析到：俾斯麦宪法是将国家与社会之间的对立，制度化在休战状态之中。政治上势力关系中的何方将取得胜利的不确定性，在宪法规范上也有反映，留下了理念上的暧昧。拉班德的法律实证主义宪法学之所以生息和繁荣，其秘密正在这里。261918年，80高龄的拉班德在享尽其宪法学上的成就在那个时代所能给他带来的一切荣光之后终于谢世。27同年末，德国发生

29、政治急变，帝国的历史嘎然终结，第二年，魏玛宪法诞生，标志着一个德国，甚至是整个世界的宪政历史进入一个崭新的时代，即所谓现代宪法时代。拉班德的生涯与德国宪法史的这种偶然的应合关系，凸显了拉班德宪法学代表旧时代的象征意义。尽管后世的论者们对拉班德的法律实证主义的确也多有酷评，甚至要求拉班德所发展出来的法律实证主义宪法学应为二战期间纳粹的暴行承担观念上的部分责任。其实，作为拉班德之后的另一个国法学大师，耶利内克拉偏离了班德的立场，首次在德国这样一个法律实证主义的传统非常深厚的国家，将社会学的观点引入了国家学的研究。耶氏方法中的这种二元框架，在他身后的德国学说史上又彻底分裂，其中的国法学部分由H.凯尔

30、森等人继承，而国家社会学的那一脉则由卡尔。施密特等人继承。如此看来，假设时代允许耶利内克恪守“格贝尔拉班德的公法实证主义”传统的话，也存在不会出现那种悲剧的理论契机。因为这也可从凯尔森那里得到印证，其纯粹法学的立场比耶利内克更加接近于格贝尔拉班德的公法实证主义传统，但却基于这种立场而能反对纳粹的体制，而只有施密特的政治宪法学理论才更适合成为纳粹的理论工具。当然，另一方面也应承认，如果没有公法实证主义传统的铺垫和沿承所形成的配合作用，施密特的理论也许只能是纸上谈兵，而无法得到法律观念和技术上的有力支撑。参考文献：有关研究目前在我国还十分匮乏。但在外国学界的成果中则可看到一些头绪。根据日本当代前苏

31、联法专家森下敏男的研究，前苏联建国初期，宪法的概念本来一度占据优势地位，但随着时间的推移，“国家法”（）概念逐渐抬头，遂凌驾宪法概念居于主流，而这个概念实际上是“引入了帝制时代俄罗斯公法学的主流所曾经依据过的德意志国法（Staatsrecht）的概念”。参见日森下敏男：苏维埃宪法理论的研究，创文社1984年版，第107108页。至于近代以来对我国法学（包括宪法学）影响较大的日本，其自近代开始继受德国法以及接受其影响，则是众所周知的事实。国内亦译为“拉邦德”，如何勤华：西方法学史，中国政法大学出版社1996年版，第265页。有关拉班德的事项，也可参见该页以下。此处所采拉班德之译名，乃参考了新德汉词典，上海译文出版社20XX年版，附录一：人名与姓氏部分，第1417页。日小林孝辅：德意志宪法史，学阳书房1980年版，第160页。DasStaatsrechtdesDeutschesReiches，1876-1882.其间，1876年出版第一卷，1878年出版第二卷，1880出版第三卷第一分册，1882年出版第三卷第二分册。据说后有第四卷出版，参见何勤华，前引书，第268页。Jellinek，国内学者亦译为“耶里涅克”，如林来梵：从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言，法律出版社20XX年版，第43页以下。但何勤华西方法学史中所采“耶利内克”之译名，实符合前引新