过错与抗辩以名誉权侵权为重点.docx

1、过错与抗辩以名誉权侵权为重点过错与抗辩：以名誉权侵权为重点叶名怡【内容提要】不法性不应作为一般侵权行为的构成要件，而应由过错要件吸收。过错本质上为主观范畴，但其衡量标准可以客观化。言论自由与名誉权同属宪法规定的基本权，法律应慎重处理二者冲突的情形。名誉权侵权中应区分不同的行为人主体和被报道对象而作具体分析。其中，过错具有独特含义：就故意而言，应指言论发表人对该言论的虚假性明知或对其真假完全的漠不关心；就过失而言，应指言论发表人未尽一般理性人的注意义务。行为人享有除真实性抗辩外的多种无过错抗辩。 【关键词】侵权行为 过错 言论自由 名誉权保护 AbstractUnlawfulness shoul

2、dnt be one of the requirements of the common civil tort，or rather it should be absorbed by the requirement of fault. Fault is a subjective concept in essence，but it can be measured by objective norm. Speech freedom and right of reputation are both stipulated by the constitute，and the conflict betwee

3、n them should be settled properly by law. Defamation should be analyzed specifically according to the identities of speakers and persons in the news under different circumstances. Default in defamation tort has distinct meaning，and malice means that reporter reports with either knowledge of its fals

4、ity or with reckless disregard for the truth or falsity of the statement，while negligence means that reporter has not performed the duty of care a rational man should has. Besides the de fence of truth about the statement，reporter has many otherwise defenses to establish that he has no default on th

5、e statement. Key Wordstort fault free speech protection of reputation 天津语言学会因在学术批评网上，公开揭露天津外国语学院副教授沈xx求是集涉嫌剽窃，被沈诉至法庭（下简称“沈案”）。2005年5月30日，天津市河西区人民法院下达民事判决书，宣布沈案审理终结。法院认定：求是集涉案的13篇文章，系与他人合作，不是其独立完成，但也不是剽窃。被告在撰写批评文章前，没有向董某（涉案作品之一的原署名人）进行核实、了解，认定原告剽窃他人作品，内容明显失实。此外，被告撰写的批评文章，言词有侮辱原告人格的内容，被告的文章已构成了对原告名誉权的

6、侵害。判被告败诉，并赔偿沈精神损失费1000元。 此案作为2005年度学术圈的热点问题，引起了圈内圈外人士的高度关注。自民法学角度而言，侵权构成要件为何，究竟什么是过错？名誉权侵权中的过错含义为何，有哪些抗辩？此案名誉权侵权是否成立？这些问题将是本文所要讨论的重点。 一、作为一般侵权行为构成要件的过错及其抗辩一般侵权行为的构成要件，历来众说纷纭。从三要件说至七要件说，均有人主张。在大陆，四要件说为理论通说，但三要件说近年来显示出强劲的上升势头，并体现在学者民法典草案建议稿中。两种学说的关键争点在于“违法行为”是否具有独立性。 （一）违法行为 在我国台湾地区，违法行为被拆解为两项独立的侵权构成要

7、件：加害行为与不法性。不法性的概念乃德国法系所特有，又分为结果不法说和行为不法说。 1结果不法说 传统的违法性理论来所谓的“结果不法”，即凡侵害他人权利者，除非具有某种违法阻却事由，否则即属违法。依此见解，加害行为之所以被法律非难而具违法性，乃因其肇致对权利侵害的“结果”。目前德国和台湾地区仍然固守此学说。这种将不法性建立在损害结果上的做法，显然有将“损害”与“不法性”重复与混同的嫌疑，自然遭到了包括德国学者在内的诸多学者的批评。“这个概念（不法性）体现了德国民法典第823条第1款所包含的另一层含义，即德国侵权行为法是致力于绝对权利和法益之保护的。这不过是修辞上的堆积和重复而且，不法性概念不过

8、是对条文中所罗列内容的再次总结而已。它并不具有责任法上的独立功能。” 2行为不法说 行为不法说认为，一个行为不能仅因其肇致他人权利受侵害，即构成违法。在过失侵害他人权利的情形，其违法性的成立，则须以行为人未尽避免侵害他人权利的注意义务为必要。注意义务的违反系违法性的特征。这也是欧洲关于“不法性”的主流定义。这种义务通常包括法定义务和一般注意义务。从结果不法说到行为不法说的转变，自然是一种进步。但值得注意的是，将不法性与“义务违反”联系到一起的做法，又不可避免地将对“不法性”要件的分析与对“过错”要件的判断纠缠到了一起。二者的边际开始模糊。 3“违法性”存废之辩 受到三要件说的强有力冲击后，坚持

9、四要件说的学者加大辩护力度。作为主要代表之一，我国学者杨立新在其侵权法论中列举了肯定“违法行为”独立性的几点理由：1）违法行为是行为要素和违法性要素的结合；2）过错这一主观要件不能代替违法行为这一客观要件；3）“否认说”无法处理因果关系这一客观要件；4）如何看待我国民法通则第106条第2款没有规定“不法”字样。 详查这些理由之后，不难发现其中存在的问题，其中第四点涉及的是对现行法的解释问题，并非应然意义上的论证，可以暂时不论。其余三点均是在论证“行为要素”存在的必要性，而丝毫未见对“不法性”要素存在的合理性的论证！这不能不令人深思。要厘清这种令人困惑的问题，必须探寻“不法性”的根源。在德国法中

10、，“不法性”的概念被理解为是将所有侵权分为三类（权利侵害、违反保护他人之法律和违背善良风俗）的尝试，而这一尝试很大程度上是为了与处于整个法律体系中环节之一的侵权行为法概念相一致。从这个角度出发，著名学者冯巴尔认为，“不法性原则恰恰不是非合同之侵权行为法的组成部分”。其中的道理很好理解：既然不法性指的就是这三种侵权类型，那么创造一个“不法性”的概念无非是对上述三类情形进行“重复”评价。所以说在德国这样的实行侵权“三分法”的国家，不法性的要素恰恰是多余的。即使强行把不法性作为侵权行为成立的一个独立要件，它也不具有任何实际的内容。 我国大陆现行的侵权行为立法主要是民法通则的规定。民法通则第106条第

11、2款，实际上是简单的法国模式，一种极具开放性和包容性的一般侵权条款，而非如德国和台湾地区的侵权行为“三分法”。在此种立法模式下，“不法性”的要素是否有独立存在的价值呢？回答同样是否定的。个人认为，原因有三：首先，“不法性”要素是德国法系创立的，其目的在于对三种侵权类型的总结和重复强调，而我国“民通”的立法采取的是法国的一般侵权行为条款的模式。其次，“不法性”中的“法”，具有极大的不确定性和争议性，它指的是法律中的一切强行性规定，还是仅仅为强行法中“保护他人利益”的那一部分规定，抑或是违反法定义务？违反公序良俗算不算具有“不法性”？立法上既没有权威规定，理论上又不存在较为一致的看法。对违法的解释

12、势必要回到德国法上的理解以及欧洲国家对此纷繁复杂的辩论当中去。再次，在我国，不法性的要素即使有必要存在，那也完全可以归入到过错当中去。如前所述，“行为不法”理论认为，所谓不法与“义务违反”有着直接的关联，因此，将不法性归入到过错中去，将不会有任何的生硬和勉强。关于过错与义务违反的关系，详见下述。 “不法性”要素既然处于这种无可辩护的尴尬局面，剩下来能做的无非是对“行为要素”必要性的论证。如前所说，杨立新先生所例举的前三点理由实际上都是对“行为要素”具有必要性的论证。众所周知，有损害必有行为，单纯的意念不可能导致损害结果。从此意义上说，行为要素的存在的的确确是合理的。但关键的问题是，行为要素是否

13、有必要单独例举出来并作为独立的侵权构成要素之一？个人认为，实无必要。行为要素可以暗含在“损害”或“因果关系”要素当中。在前者，“损害”要素可以表述为：因行为人的行为而导致的损害。在后者，“因果关系”要素可以表述为“过错行为与损害结果之间存在法律上的因果关系”。 （二）过错 1过错的主观属性：道德上的可责难性 过错，是行为人对其行为及其损害后果所持有的一种法律上可归责的主观心理状态。这也是所谓的主观性质说。过错客观性质说，认为过错不过是对事先义务的违反。本人认同过错性质主观说。 过错性质的界定仅仅是对民事义务的违反这种纯粹的法律判断，还是法律规定的、包含了道德评价因素在内的主观可归责的心理状态本

14、质上是一个涉及道德和法律关系的问题。而“所有关于法律与道德的关系、法学与伦理学关系的讨论都可以追溯至公元前5世纪的希腊思想家那里”。最初，法律与道德基本上不作区分，作为对当地不同的伦理习俗和法律的解释，人们提出了依据自然之公正和依据习俗之公正的理论。此后在长达2400年的时间内，法律与道德之间的互动一直以法律对道德的吸收融合以及亲近疏离程度为标志起起落落地进行着。值得特别指出的是，19世纪分析法学家往往在这个问题上极端化，完全忽视了法律中的道德因素。“当分析法学家分析规范、学说和业已发达的法律制度，以及用霍姆斯法官的话来说在挑剔挖苦的酸液中清洗分析结果，并藉此找出有关权利与义务、权力与自由或特

15、权等与道德无涉的基本法律概念时，他很大程度上是在自欺欺人。”法律是最低的道德，道德是最高的法律，任何试图将二者截然分开、机械剥离的做法都是武断而无益的。 另外，有必要指出，与刑事责任重在惩罚不同，民事责任的主旨在于填补损害，但这不意味着民事责任完全排除了惩罚性。美国法上有所谓的惩罚性赔偿制度；而在我国，在涉及出售伪劣商品存在欺诈时，消费者同样可以提起双倍赔偿。同时在侵权行为法上提议建立惩罚性赔偿制度，时下学者多有撰文。退一步说，填补性的损害赔偿同样可以体现道德性的评价。“道德规范是据以表明行为对错的命题我们不应对道德规范在普通法推理中的重要位置感到惊讶。因为普通法与两个相互交织的概念侵害和权利

16、有着极为密切的联系，而正是道德极大地促成了我们对侵害和权利的构成要件的理解。”因此，民法上的过错具有主观可责难性的属性，是现实生活中人们在对照过错与他们心中所具有的理想社会图景之后作出的自然评判和抽象总结，立法不过是如实记录和反映了这一过程。 事实上，在实际的司法过程中，法律适用中的伦理因素从来都未曾被排除出去过，它们至少在两个层面一支起着决定作用，即法律标准的适用和司法自由裁量。公正审判大部分是依靠法律标准得以实现的，而这些标准“与个人或企业的品行有关，并且含有大量的道德因素。因而，我们法律上有关过失的注意义务标准、公平竞争标准或者说罗马法上关于一个谨慎而又勤勉的完全行为能力人（sui ju

17、ris）在此类情况下的行为标准，都包含了一种有关公正或合理的理念。”而这种公正或合理的理念，个人以为，恰恰是伦理道德上的评价。 另外，过错的大小理应与责任承担范围联系起来。此点本为目前理论上的共识，但张民安先生在论证主观过错的缺陷时指出，将过错和责任承担范围联系起来会导致不公平的结果。此种判断的论据是：在被告过错极重而损害极小的情况下，如果根据过错程度与损害赔偿责任相适应的主观过错原则，被告所承担的责任最终会使原告获取不当利益；反之，在被告过错极轻而损害极大的情况下，如果按照此种主观性过错原则，则受害人的损失将得不到完全的赔偿。实际上，这种担心纯属一种重大误解。因为在判定侵害人赔偿范围的过程中

18、（假定侵权已被认定成立），总是先计算受害人的全部损失，然后在此基础上，再根据侵害人的过错大小（兼与受害人的过错或第三人的过错相比较）来判定侵害人最后应当承担的责任范围。即在过失相抵与损益相抵发生竞合时。应优先适用损益相抵，然后再适用过失相抵的原则。 2过错的判断标准：主客观判断标准相结合的方式 过错，通说一般将其分为故意和过失。虽然这种分类的意义在民法上不及在刑法上来得重要，但并非可有可无。故意，一般认为，乃认识要素与意志要素的结合，即明知该行为及其后果而有意为之。至于故意侵权的成立是否必须有行为人对“违法性”的认识，本人认为，既然法律被推定为公众知晓，那么此种“认识”实无必要。由于故意的认定

19、，涉及到对行为人内心思维的确定（法律规制的虽然是行为而不是思维，但完全放弃对人思维的探究，既不可能更不可取），这只能从外在的言行和事实进行直接认定或间接推定。这必然是一种主观的方法。 通说认为，过失乃怠于注意的一种心理状态。尽管过失的性质是一种主观心理状态，但过失的认定，在侵权行为法上，应采主客观相结合的标准，并应以客观标准为主。之所以采取客观标准，乃是基于法律确定性、统一性以及平等适用的要求；之所以兼采主观标准，实在是法律适用不同于自动售货机，行为人个体千差万别，若一体适用统一的判断标准，则其结果往往是获得了形式的公平，却可能恰恰背离实质性的正义。在这个问题上，机械的教条主义实不可取。美国学

20、者庞德在论述法律标准（诸如过失的注意标准）适用时指出，“这些标准的适用凭着对公正和平等的洞察力进行，它有很大的自由度，包含了对待决行为之详情的道德判断。” 法定义务及注意义务的违反，可看成是过失的一种推定。法定义务的违反比较容易认定。如在法国和比利时，在没有特别的正当事由存在时，违反制定法规则就自动构成过错。而德国和葡萄牙采取的是推走过错，即在违反法律被确认情形，一个制定法规定了具体的行为标准时，推定行为人有可以反证的过错。难点在于对注意义务违反的认定。关于注意义务，传统上，过错主观分析法一般将注意义务分为普通人的注意、应与处理自己事务为同一注意和善良管理人（类似罗马法上的“善良家父”或英美法

21、上的“理性人”）的注意。违反这三种注意义务，通常被称为重大过失、具体轻过失和抽象较过失。 个人认为，过失判断标准的主观化与客观化的最主要区别不在于是否将注意义务类型化以及是否以理性人的注意标准为原则性的判断基准，而在于判断行为人的行为是否有过失时，“可预见性理论”如何适用。首先，如上所述，理性人（或善良管理人）的标准，无论在过错的主观分析还是客观分析中，都是存在的显然这样的概念不可能做到完全客观化。其次，关于探究违反注意的考量因素（诸如危险大小以及避免危险所需成本），两种分析方法大体相同。再次，注意义务类型的划分，虽为传统的过错主观分析法，但注意义务的类型化恰恰可以看成是客观分析法的一种努力或

22、者说是表现，其目的也是为了增强法律的确定性、统一性和可预期性。实际上，过错主观分析法与客观分析法的关键差别在于：在前者，可预见性的主体是行为人的个体；在后者，可预见性的主体是理性人。表面上看来，二者有根本不同，但实际上在适用效果上差别并不如想象中那般大。例如，我国学者郑玉波认为，侵权行为应以抽象轻过失为原则性标准，亦即行为人的注意义务，应以善良管理人的注意为准，若未尽此注意义务者，即认为有过失。此处的善良管理人的注意义务与一般理性人的注意义务何其想象！ 综上，可以得出以下结论：过错虽为主观心理状态，但其判断标准应以客观分析为主，兼采主观分析法。即在认定过失时，应以一般理性人的注意义务为判断标准

23、来衡量，并根据个案情形针对行为人具体的个体情况进行全面分析，以作判断；在认定故意时，应来主观分析法，透过行为探究行为人的实际心理状态。 在此可以分析一下前文提及沈案中语言协会的注意义务，亦即分析语言协会是否有过错。对于相同的文章前后有不同的署名，可作如下推理：首先，根据我国著作权法，从署名情况可以“推断”该论文肯定不是“共同完成”。其次，作为一个具有法律常识的第三人来说，这篇论文不可能属于署名权的转让或许可使用。因为著作权法明确规定，只有署名权中的财产权利可以转让或许可他人行使。于是只剩下两种可能：第一，后发表人抄袭或剽窃前发表人。这种情况最有可能，在现实中也最为常见；第二，前发表人非法获得后

24、发表人关于该篇论文的原稿，并抢先发表。只有这一种情形下，后发表人才是真正的权利人。一个中等理性人面对这两种可能，会做出何种判断呢？显然，是第一种。因为不仅仅是一篇论文属于这种情况。而是有十来篇！如果是第二种情况，那么意味着有数人多次曾经先后非法获得过沈履伟先生的文章原稿，并抢先在多年前发表！而这几乎是不可能发生的。从上面不同情况的分析推断可以看出，语言协会面对前后不一的署名，所能作出最合理的判断是：沈某抄袭或剽窃先前他人已发表的论文。因此即使语言协会关于沈某剽窃的言论不实，但被告基于现有证据材料，在尽了一个一般理性人应有的注意义务后，有相当理由确信其属实，在此案中并无过错。 （三）“一般抗辩事

25、由”与“违法阻却事由（正当理由）” 所谓一般抗辩事由，通常指的是在绝大多数诉因中均能主张的免责及责任减轻的根据或理由。一般包括：正当防卫、紧急避险、自助、受害人同意、风险自负、共同过错、协议免责和诉讼时效届满等。所谓“正当理由”，指的是在一些法律制度中，将正当防卫、紧急避险、自助和受害人同意与“其他一般抗辩事由”作明确区分，仅仅指这些抗辩事由。肯定不法性要素为侵权成立的构成要件之一的国家一般认为，正当理由区别于其他一般抗辩事由之处在于正当理由是破坏侵权责任构成中的违法行为要件，使其不具有行为的违法性，而实现免责的目的，而其他抗辩事由，或者破坏整个侵权责任构成，或者破坏其他侵权责任构成要件，而实

26、现免责。“相反，在那些责任要件中无不法性要件的法律制度中（如普通法）也就没有正当理由的精确类属。它们通常会成为negligence，culpa，faute（过失）认定不可分割的组成部分。”如前所述，本文反对将不法性作为独立的侵权构成要件，自然对所谓的违法阻却事由有不同的理解。在笔者看来，一般抗辩事由多数均是对“过错”要素的否定，所谓的违法阻却事由基本上都可以解释为支持行为人没有过错或过错较小的事由。例如，受害人同意，传统上被看成是违法阻却事由，但是完全可以认为是对行为人缺乏过错或过错较小的证明。英美法上对自甘冒险（Assumption of risk）的定性，德国法上对自甘冒险理解的变迁，均体

27、现了这种认识。“上述英美法及德国法的理论与实务发展，有助于台湾地区法的解释适用，即所谓自甘冒险不应定性为被害者的允诺，作为违法阻却的问题，而应将其纳入于有过失的范畴” 二、名誉权侵权中的过错及抗辩名誉权侵权属于一般侵权行为，其归责原则是过错原则。因此下面首先检视一下一些主要国家对名誉权侵权中过错的规定。 （一）比较法上的观察 1美国法：“实际恶意”原则与“报道特权”原则 美国在1964年以前，妨害名誉诉讼案件一直是州法案件，且仅限于侵权行为法的范畴，来严格责任（Strict liability）标准。首次援引宪法修正案第一条款（言论自由）具有里程碑意义的妨害名警民事案件是New York Ti

28、mes co.vSullivan案。原告必须“令人信服地清楚”（convincing clarity）证明被告存在恶意或者实际恶意（actual malice）实际恶意标准意味着作为被告的媒体在发表不实言论时，必须明知其虚假或者对该言论的真假存有不计后果的漠视（with either knowledge of its falsity or with reckless disregard for the truth or falsity of the statement）。换言之，至少对于一个公共官员（Public Official）而言，仅有过失或者低于“实际恶意”的过错并非是一个足以向被告媒

29、体索取损害赔偿的法律依据。该原则又被称为“宪法特权”（constitutional privilege）。紧接着，美国最高法院在1967年以Curtis Publishing CovButts及Associted Press vWalker两个案件，将“宪法特权”的适用范围，扩大到非官员的“公众人物”（Public Figure）。最高法院扩张适用的理由是：公众人物虽非官员，但由于其实际所享有的名声，其对重要公共问题的见解以及其自身的作为对现代社会的影响，决不可忽视；而且公众人物犹如官员，有更多机会接近媒体可抵消诽谤性的指控。相对而言，私人便没有相等的机会，故更需要诽谤法的严格保护。 在七十年

30、代，最高法院进一步推进了诽谤法的宪法化。例如，在Gertz vBobert Welch，Inc中，法院判定，对一个私人发表不实言论的媒体，只要所报道内容涉及公共关切（public concern），且该媒体缺乏实际恶意，则不会被处以推定性的损害赔偿和惩罚性赔偿（presumed or punitive damages）。在Hustler Magazine，IncvFalwell中，法院解释了“公众人物”理论，并判定原告是一个公共人物，因而在其受到他方诽谤和故意引起情感上的痛苦时，州侵权法的适用将受到宪法第一修正案的限制。需要说明的是，关于私人介入公共事务时的情形，法院判决多有反复。例如，在ce

31、rtz案中，对于并非主动投入公共问题讨论的原告，法院判定其仍属私人身份，并不适用实际恶意法则，应改来对原告较有利的过失（negligence）标准。 同时，惩罚性赔偿才是对媒体独立性的真正威胁，是悬在媒体头上的达摩克利斯之剑。如果实际恶意被证实，那么陪审团可能要令媒体支付没有限制的惩罚性赔偿金，被告媒体极有可能因此而破产。 此外，在普通法上还有一些对言论保护更为彻底的特权。依据这些特权，被告即使明知所报道资讯为假，也可以免责。这些特权包括：中立报道特权（Neutral reportage privilege）、提供出版媒介的特权（Privilege to Provide Means of Pu

32、blication）、公正评论特权（Fair Comment）。 最近的一起相关案例Norton vGlenn ，值得一提。在该案中，宾西法尼亚最高法院拒绝适用“中立报道特权（Neutral reportage privilege）”原则。根据该特权原则，在知名（Prominent）组织或个人对公众人物进行严重指控时，不论报道者对该指控的真实性私人观点如何（即使不认为其为真），只要该报道是“准确的和无偏见的（accurate and disinterested）”，那么报道者即受到免责保护。该案的初审法院判决被告有此特权，但高等法院将该案发回重审，并首次提出该特权原则在美国联邦宪法、宾州宪法和制定法上均无明文规定。宾州最高法院维持了高等法院的裁决。当然，该裁决遭到了学者的质疑，被认为是将媒体置于一种不稳定不安全的境地。连大法官Castille也承认，“该裁决使得媒体在报道涉及公共事务的评论和避免相关责任方面面对了实际的困难，”此例表明在美国，对于“报道特权”作为一个独立的抗辩存在还缺乏一致意见。司