犯罪构成理论的课题.docx

1、犯罪构成理论的课题犯罪构成理论的课题张明楷“只了解一个国家的人，实际上一个国家也不了解。”“因为不考察一个国家与其他国家的区别，是不可能真正了解这个国家的。”(注：Seymour Lipst,American Exceptionlism:A Double-edged Sword ,New York :W.W.Norton & Company.1996.p.17.) 依照这一说法，如果只了解中国犯罪构成理论，实际上连中国的犯罪构成理论也不了解，因为不考察中国的犯罪构成理论与其他国家犯罪构成理论的区别，是不可能真正了解中国犯罪构成理论的。但是，在将中国的犯罪构成理论与国外的犯罪构成理论进行比较时，

2、有人会抱优越感，认为中国的犯罪构成理论完美无缺；有人会持自卑感，觉得中国的犯罪构成理论错漏百出。而要对不同的犯罪构成理论进行“真实”的比较与“公正” 的评价，确实是一件难事，因为“文化总是偏爱一些风险而对其他持有偏见。”(注：David Nelken,Contrasting Criminal Justice,England:Ashgate Publishing Ltd.200 2.p.179.)我们在特定的文化背景中生长，并在该背景下从事研究，也可能对自己的理论过于偏爱，因而希望“维护”现有的犯罪构成理论体系；另一方面，我们也可能由于某种原因而对国外的相关理论产生特别的新鲜感，因而希望尝试“借

3、鉴”乃至“照搬” 国外的相关理论。现在看到的是，更多的人可能意欲进行理论上的“创新”，以构建一套既非来源于苏俄、也不同于德日、更有别于英美、还相异于法国，因而独具中国特色的犯罪构成理论。但是，创新并非易事，一方面，犯罪构成理论的创立，需要处理的关系与问题实在太多太杂，难以全面顾及；另一方面，一百多年来，国外略有建树的学者，都试图建立自己的理论体系，似乎尝试了一切稍有的可能。本文旨在联系国外的犯罪论体系，就研究犯罪构成理论这一课题(主要侧重犯罪构成理论体系构建)所必须认识和处理的关系与问题，作一番分析(由于篇幅所限，只能分析其中一部分；前后顺序也不一定具有逻辑性) 。犯罪构成与构成要件我国刑法理

4、论使用的犯罪构成概念，包含了成立犯罪的所有条件，故犯罪构成就是犯罪成立条件。德日刑法与刑法理论上并无犯罪构成一词，通常使用的是构成要件(Tatbestand)一语。在德国刑法理论中，构成要件一词具有不同的含义。(注：Vgl.,C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Auf.,C.H.Beck 1997,S.225.)在贝林格(Beling)之前，人们只是将犯罪定义为“以刑罚威慑的违法的、有责的行为 ”；构成要件符合性隐含在“以刑罚威慑”的措辞中。贝林格认为这一措辞不明确，人们无从得知以刑罚威慑的行为是什么性质；而构成要件则提供了这种可能性。在此

5、之前，成立犯罪所必须具备的要素，如行为、结果、对象等等，因为没有“住所”而“四处游荡”，构成要件则为它们提供了体系上的位置。这个意义上的构成要件，被称为体系构成要件(Systemtatbestand)。这种体系的构成要件，因是成立犯罪首先必须具备的条件，故也可谓作为犯罪要素的构成要件。这个意义上的构成要件是刑罚法规所规定的行为类型，但其具体内容需要通过解释揭示于众。因此，构成要件与刑罚法规的文言并不一定是同一的。不过，由于构成要件必须发挥罪刑法定主义的机能，故对构成要件的解释不得超出刑罚法规的文理范围。贝林格的构成要件理论的重要特色之一，在于保障罪刑法定主义的实现，进而保障人权；构成要件所具有

6、的保障罪刑法定主义实现的机能(罪刑法定主义的机能)得到普遍认可。然而，在构成要件符合性、违法性、有责性的体系中，构成要件本身并不能担保罪刑法定主义的实现，因为构成要件只是在“法无明文规定不为罪”这种与存在刑罚法规的关系上起到罪刑法定主义的机能；事实上，只有在违法阻却事由、责任阻却事由、客观处罚条件等领域同时贯彻罪刑法定主义，才能保障人权。例如，无视法律所规定的容许性要件(阻却违法性的要件)而认定犯罪的做法(如将正当防卫认定为犯罪)，依然违反了罪刑法定主义。再如，当责任年龄以14岁为起点时，将年仅13岁人的杀人行为认定为犯罪(无视法定的责任阻却事由)，也违反了罪刑法定主义。又如，对不具备客观处罚

7、条件的行为科处刑罚，同样不符合罪刑法定主义。(注：日芝原邦尔等编：犯罪论的现代的展开总论I，日本评论社1988年版，第13页。)可见，为了保障罪刑法定主义的实现，认定犯罪必须在任何方面都具有法律的明文规定。这种保障罪刑法定主义的实现所要求的全部要件(乃至包括诉讼法条件)，叫做保障构成要件(Garentientatbestand) ，也有学者称为广义的构成要件。(注：Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,30.Aufl.,C.F.Mueller 2000,S.37.)(如果认为保障构成要件仅包括成立犯罪所必须具备的实质要件，则与广义的构成要件具有等

8、同含义；如果认为保障构成要件还包括诉讼要件，则与广义的构成要件不是等同概念)。德国现行刑法第16条第1款规定：“行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的，不是故意行为。因为过失而实施的可罚性，不受影响。”由于德国刑法理论现在的通说认为，作为犯罪要素的构成要件，不仅包括客观构成要件，而且包括故意、过失等主观构成要件，但故意的成立只要求认识到属于构成要件的客观情况，而不可能要求行为人认识到自己的主观情况；不仅如此，部分客观情况也不需要行为人认识。所以，刑法第16条中的“构成要件”是仅指成立故意所要求认识到的客观的构成要件。这个意义上的构成要件称为错误构成要件(Irrtumstatbes

9、tand)或法律构成要件(gesetalichen Tatbestand)。这个构成要件是从体系构成要件中分离出来的一部分；正是这个意义上的构成要件具有故意规制机能。在德日刑法理论中，通常意义上的构成要件，是作为犯罪成立条件之一的构成要件，构成要件符合性只是成立犯罪的一个条件(以下所说构成要件，除特殊所指之外，均是这个意义上的构成要件)。“构成要件”是日本学者从德语的Tatbestand翻译而来，但实际上，将该词翻译为“构成要件”并不准确。我国学者在介绍德日的犯罪论体系时，将日语的“构成要件”四个汉字照搬过来。按照汉语的含义，构成要件是指构成犯罪的必要条件，因此，成立犯罪所必须的因素都应包括在

10、构成要件概念中。但事实上并非如此。由于构成要件是犯罪类型、犯罪类型的轮廓或犯罪类型的指导形象，因此，“只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素”。(注：日町野朔：犯罪论的展开，有斐阁1989年版，第59页。)那些表明行为类型的特征才归入Tatbestand。另一方面，根据通说，犯罪的成立，除了构成要件符合性之外，还需要违法性与有责性。因此，将德日的构成要件与我国的犯罪构成相等同，以我国的犯罪构成具有主客观统一性、德日的构成要件仅具有客观性为由，批判进而排斥德日的构成要件理论的做法，并不可取。尽管故意、过失是否构成要件要素依然存在争议，但可以肯定的是，德日的犯罪成立条件是主客观统

11、一的，只是统一的途径、方式不同而已。平面与阶层一般认为，我国的犯罪构成以及法国、英美的犯罪成立条件，属于平面型。平面的犯罪构成的特点是，犯罪构成由具有等价性的要件组成，各个要件处于平面关系，行为要么符合全部构成要件，因而成立犯罪；要么一个要件也不符合，根本不成立犯罪。因此，要件的排列顺序似乎也并不重要，从客观到主观者有之，从主观到客观者有之，主客观要素混杂者有之。而德日的犯罪成立条件为阶层型(或阶梯型甚至立体型)，对行为是否成立犯罪的判断，是由形式(外部)到实质(内部)、由抽象(一般)到具体(个别)、由定型到非定型、由客观到主观的逐层递进判断。构成要件符合性是形式的判断(如后所述，构成要件并不

12、只是形式，相反具有实质内容)、一般的判断、定型的判断；违法性是实质的判断、具体的判断、非定型的判断、客观的判断；有责性是个别的判断、内部的判断、主观的判断。根据阶层的体系，判断顺序绝对不可颠倒。阶层的体系有利于避免刑法适用的危险。刑法的适用面临着三个主要危险：其一，一旦发生引起人心冲动的案件，人们要求科处刑罚的感情强烈，便存在法律虽无明文规定也科处刑罚的危险；其二，一旦发现行为人的内心恶劣，便存在不考虑其行为是否侵犯法益而科处刑罚的危险；其三，一旦造成严重结果，便存在不过问行为人的主观心态即科处刑罚的危险。与之相对应，刑法存在三个原则：罪刑法定原则、法益保护原则(或刑法目的)、责任主义原则。(

13、注：日平野龙一：刑法总论，有斐阁1972年版，第90页。)构成要件符合性对应于罪刑法定原则，防止第一个危险；违法性对应法益保护原则，防止第二个危险；有责性对应责任主义原则，防止第三个危险。平面的体系或许也能防止这些危险，但由于各个要件处于平面关系，似乎缺乏这样的针对性。阶层的体系有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件。(注 ：Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Auf.,C.H.Beck 1997,S.159. )例如，如果不符合前一个条件，就不必也不得判断后一个条件是否符合。再如，由于构成要件是违法性的存在根

14、据，所以，只要不具有违法阻却事由，就不需要积极地判断违法性。平面的体系常常使司法人员反复就一个要件来回不断地分析判断。此外，我国的犯罪构成体系将犯罪客体作为要件，按理说需要积极的判断，但司法实践似乎并非如此。易言之，司法工作人员通常只对客观要件、主体的身份、故意过失等进行积极判断 。阶层的体系使违法性与有责性处于不同层面，形成了“违法是客观的、责任是主观的 ”定式，这种似乎不可能被我国刑法理论接受的观点，实际上有许多优点。根据法益侵害说，13岁的人杀了人，也是没有合法根据地剥夺了他人的生命，他人的生命不会因为行为人只有13岁而不受刑法保护，所以，应当肯定13岁的人没有合法根据的杀人行为，也具有

15、违法性(法益侵害性)。之所以不追究其刑事责任，是因为其缺乏有责性。平面的体系，使犯罪构成符合性与违法性几乎等同起来，即凡是符合犯罪构成的行为，就具有刑事违法性；反之，则不具有刑事违法性。由于犯罪构成是主客观统一的，所以，刑事违法性也是主客观统一的。于是，13岁的人杀人也并不违反刑法。就具体问题而言，面对13岁的人或者精神病人的杀人、抢劫等行为能否进行正当防卫时，无论如何都难以得出自圆其说的结论。所以，如何处理违法与责任的关系，是平面的体系所面临的一个重大问题。阶层的体系明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由，从而有利于在刑事政策上得出不同结论。例如，正当防卫属于违法阻却事由，因而肯定其合法性，甚

16、至肯定正当防卫是个人权利；而13岁的人“故意”杀人，是责任阻却事由，该行为依然侵犯了人的生命，不具有合法性，更不能肯定其为权利。(注：如果认为刑法与刑法理论不必过问犯罪以外的现象，那么，区分违法阻却事由与责任阻却事由或许没有多大的意义；但事实上并非如此。)平面的体系，难以做出这种明确的区分，因而对不构成犯罪的事由，未能从刑事政策上得出不同结论。不仅我国的犯罪论体系是如此，英美的犯罪论体系也是如此。“犯行”与“犯意”是成立犯罪的两个要件，“抗辩事由”对违法阻却事由与责任阻却事由未加区分，同时列举出未成年、精神病、错误、醉酒、胁迫与强制、紧急避险、正当防卫、上级命令等等。不仅如此，抗辩事由不只是包

17、括对犯罪的抗辩事由，而且包括对刑罚的抗辩事由。(注：Card,Cross and Jones,Ciminal Law,14th ed,Butterworths 1998,p.572.)再如，在德日犯罪论体系中，紧急避险分为正当的紧急避险与免责的紧急避险，那些损害同等法益的避险行为，属于免责的紧急避险，阻却犯罪的成立；我国的刑法理论的通说只承认正当的紧急避险，于是要求避险行为造成的损害必须小于所保护的法益，导致损害同等法益的行为也成立犯罪。这似乎又有悖于犯罪的本质。因此，如何从体系上区分违法阻却事由与责任阻却事由，是平面的体系所要解决的问题。在阶层的体系中，“犯罪”可能具有不同含义：如符合构成要

18、件并具有违法性，是一种意义上的犯罪；进一步具有有责性又是另一种意义上的犯罪。在平面的体系中，不可能存在不同意义的“犯罪”。虽然认定行为是否“犯罪”，主要是针对该行为本身而言，但事实上，在有些场合，认定此行为是否“犯罪”并不是为了追究此行为的刑事责任，而是为了认定彼行为是否成立犯罪。例如，赃物罪的成立要求行为人“明知是犯罪所得的赃物”，同时也要求行为人客观上窝藏、收购、转移或者代为销售赃物。于是出现了难题：甲窝藏15周岁的乙所盗窃的若干手提电脑的行为，是否成立窝藏赃物罪?如果认为“犯罪”只具有一义性(完全符合犯罪构成)，甲的行为因乙不符合主体要件而不成立犯罪，故不属于窝藏“犯罪”所得的赃物。如果

19、认为“犯罪”具有多义性，即认为乙的行为在某种意义上也是“犯罪”，那么，甲的行为也成立窝藏赃物罪。(注：从诉讼法意义上说，“犯罪”实际上也具有多种含义。例如，窝藏罪所窝藏的必须是“犯罪” 的人，那么，何谓“犯罪”的人呢?第一种观点认为，“犯罪”的人是指真正的犯罪人，即从审判结局来看，必须是被判决有罪的人。第二种观点认为，只要作为犯罪嫌疑人而被列为立案侦查对象即为“犯罪”的人。第三种观点认为，客观上看犯罪的嫌疑浓厚的人才是“犯罪”的人。参见日西田典之：刑法各论，弘文堂1999年版，第429 页。显然，第一种观点过于狭窄，不利于保护司法活动；第三种观点过于模糊；第二种观点比较适中。除了“已决犯”以外

20、，已被公安、司法机关依法作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人，即使事后被法院认定无罪的，也属于“犯罪”的人；即使暂时没有被司法机关作为犯罪嫌疑人，但确实实施了犯罪行为，因而将被公安、司法机关作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉对象的人，同样属于“犯罪”的人。) 阶层的犯罪论体系，非常容易解决这一问题，即赃物罪中的“犯罪”所得的赃物，只要是符合构成要件且违法的行为所得的赃物即可。而平面的犯罪构成体系，便难以解决这样的问题。有一些情况下，如果要求“本犯”行为完全符合犯罪构成才成立赃物罪，不利于保护司法活动；而要说明“本犯”行为不完全符合犯罪构成也成立犯罪，则难免自相矛盾。再如，15周岁

21、的人应对抢劫罪(包括准抢劫)负责，而不对盗窃、诈骗、抢夺罪负责。于是出现了难题：15周岁的人能否“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”?如果说他们能犯这些罪，似乎违反犯罪构成原理与刑法规定；如果说他们不能犯这些罪，则意味着他们 不能犯准抢劫罪，也不尽合理。在阶层的体系中，则不会存在这样的问题。倘若仅以阶层体系的上述优点为根据，将其照搬于我国刑法理论，则未必过于性急了。因为正如下面将要看到的，阶层的体系也存在不少问题。这里只是简单地列举德国学者洛克信(Roxin)所承认的几个缺陷：(1)难以顾及个别(案)正义；(2)对犯罪成立与否的判断显得比较僵化；(3)缺乏刑事政策的考量；(4)概念抽象化，导致解决问题缺乏

22、具体标准。(注：Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Auf.,C.H.Beck1997,S.161ff.)形式与实质如所周知，贝林格的行为构成要件论，实际上是形式的构成要件论。他认为构成要件所描述的事实具有价值中立性，于是，将构成要件要素限定为客观的、记述的要素，而不包括规范的、主观的要素。根据贝林格的观点，对构成要件只能进行形式的解释。但是，如果对构成要件进行形式的解释，就必然导致在构成要件外就违法性进行伦理的判断；也可能导致实质上不值得科处刑罚的行为也被科处刑罚。(注：日西田典之：构成要件的概念，载西田典之、山口厚编：刑法的争点

23、，有斐阁2000年版，第14 页。)于是，后来的德国学者对构成要件进行实质的、机能的考察，使构成要件成为违法类型(或违法有责类型)，即只要行为符合构成要件，原则上便具有实质的违法性。 因为刑法总是将值得科处刑罚的犯罪行为类型化为构成要件，故构成要件不可能成为价值中立的概念；换言之，因为立法者认为一定类型的行为具有当罚性才制定刑罚法规，故构成要件是当罚行为的类型。既然如此，立法者在描述构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。正如德国学者洛克信所说，所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为；这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要谴责的。当立

24、法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的：“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的；我的描写只是说明，这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。”事实上，立法者在想：“ 我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责；所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。”(注：Vgl.,Claus Roxin,Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale,Walter de Gruyter & Co.1970,S.171.)因此，第一，以为我国的犯

25、罪构成具有实质的合理性，而德日的构成要件只具有形式的合理性的观点，以及因此而排斥德日的构成要件理论或者试图将两种理论进行拼装组合的做法，并不妥当。因为德日刑法不可能将实质上没有侵害法益的行为规定和认定为犯罪；构成要件的违法类型说表明，符合构成要件的行为原则上都具有违法性。而且，在德国，不少学者采取形式上二阶层、实际上三阶层的体系，即将原来的构成要件与违法性二个阶层，合并为“不法”一个阶层，其中又分为构成要件与违法性阶层。这一体系并非只是体系上的变化，而是彰显构成要件的实质。(注：Vgl.,H.Jeschck/T.weigend,Lehrbuch des Strafrecht.Allgemein

26、er Teil,Duncker & Humblot,5.Aufl.,1 996.S.232ff.)第二，以为德日的构成要件本身不包含评价要素的观点，也是有疑问的。一方面，成文刑法所使用的文字本身不只是具有记述功能，而且具有情感功能。(注：日碧海纯一：新版法哲学概论，弘文堂2000年全订第2版补正版，第87页。)“ 构成要件的建立以法律中使用的动词(杀人、强制、偷盗)为基础。”(注：德李斯特：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社2000年版，第207页。)不同的动词会表达不同的评价：“窝藏”与“保管”、“包庇”与“保护”、“奸淫”和“做爱”等，显然分别显示了对行为的评价。构成要件的建立同样需要使

27、用名词与形容词，而这些用语都会直接或间接表达评价。即使文字只具有描述的功能，其描述的内容、方式等也会显示出其评价。换言之，即使是一些中性词，当它处于特定语境时，也会显示出评价功能。另一方面，即使采取方法二元论，犯罪阶层体系相对于犯罪事实，也是非现实的价值世界。构成要件对于犯罪构成事实是一个概念形成过程，其中必然存在评价过程。第三，认为在德日的阶层体系中，符合构成要件便具有形式的违法性，不具有违法阻却事由时便具有实质的违法性的观点，难以成立。这是因为，首先，形式违法性是指行为违反法规范，或者说行为被刑法所禁止；依法执行死刑、正当防卫的杀人虽然符合构成要件，但并不具有形式的违法性。如果说依法执行死

28、刑也具有形式的违法性，则导致合法的行为同时违法的矛盾结论。其次，如果说构成要件符合性等同于形式的违法性，那么，德日的犯罪论体系便演变成形式的违法性、实质的违法性与有责性。可是，构成要件符合性不可能由形式的违法性取代；违法性的两个侧面形式的违法性与实质的违法性不仅不可分割，而且不能冲突，虽然具有实质的违法性而没有形式的违法性的行为是可能存在的，但不能认为存在具有形式的违法性而没有实质的违法性的行为。否则，刑法规范与刑法目的便互相矛盾了。这是任何立法者都不愿意看到的现象。当然，由于符合构成要件的行为通常是刑法所禁止的，所以，也可以说，符合构成要件的行为通常具有形式的违法性。但二者毕竟是从不同侧面、

29、不同层次上所作的判断，不可等同。第四，将犯罪客体作为要件之一存在疑问：认为只有犯罪客体决定犯罪性质，因而对其他构成要件进行形式解释，必然使形式与实质不能保持统一；将犯罪客体作为要件可能只是起单纯的评价作用，但将一个没有事实要素的要件交由法官评价，会有损构成要件的罪刑法定主义机能；如果认为犯罪客体是事实要素，则与犯罪客观要件相重复。(注：因为结果表明了行为对法益的侵害、危险表明了行为对法益的威胁，行为概念本身也表明对法益的危险。)第五，认为正当防卫、紧急避险行为形式上符合犯罪构成，意味着犯罪构成是形式的标准，而不是实质的标准，动摇了犯罪构成是认定犯罪的惟一法律标准的命题。肯定构成要件的实质性，并

30、不在于否认构成要件的形式的性格。因为既然构成要件要确保刑法的安定性，发挥罪刑法定主义的机能，它就必须具有形式的性格，从而使实质的考察限定在形式的范围之内。在此，犯罪构成体系的构建者们确实面临着一个重要问题：如何处理形式与实质的关系?有趣的是，在德国，起先是形式的构成要件说占主导地位，接着是违法类型说占主导地位，后来是违法有责类型说占主导地位；而在日本，起先是违法有责类型说占主导地位，后来是违法类型说占主导地位，现在又有人赞成形式的构成要件说(当然，该说在日本并没有占主导地位)。(注：日町野朔：犯罪论的展开，有斐阁1989年版，第44页。)这是很耐人寻味的。但可以肯定的是，如果采取形式的构成要件

31、说，就面临着难题：既然构成要件只具有形式的意义，那么，符合构成要件的行为是否会漫无边际，从而不利于限制司法权力?既然符合构成要件与违法性没有关系，为什么要对符合构成要件的行为进行违法性的评价?在阶层的体系中，构成要件的实质化也面临难题。例如，阶层的体系始终认为正当防卫、紧急避险行为符合构成要件；同时认为，正当防卫、紧急避险的行为人具有构成要件的故意。既然如此，构成要件至少在许多场合只是形式的东西。由此看来，实现形式与实质的统一是至关重要的。尤其是在平面的体系中，如果形式与实质不能相统一，就必然导致处罚范围的扩大。问题在于：平面的体系如何实现形式与实质的统一?一种做法是，对犯罪构成进行实质的解释

32、，使符合犯罪构成的行为具有实质的违法性。例如，刑法第253条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”我们不能认为，这一规定包含了不值得科处刑罚的一切私自开拆、隐匿或者毁弃邮件、电报的行为。例如，一名邮政工作人员，出于集邮的爱好，将一封并无重要内容的信件上的邮票撕下，并将信件毁弃，但没有造成其他任何后果。从形式上看，这一行为也符合了刑法第253条的文字表述，但我们不能认为该行为符合刑法第253条的罪状，因为该行为不值得科处刑罚。换言之，我们只能将值得科处刑罚的私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的行为，解释为符合刑法第253条的罪状的行为。这种做法所面临的问题可能是：实质的解释会因人而异，如何选择正确的结论 ?可能受到的诘难是：既然刑法没有规定“情节严重”，解释者为什么实际上加入了“ 情节严重”的考量?或许合理的解释目标、解释目的的确立以及解释方法的合理运用，可以克服这些问题。另一方面，采取形式的解释也不能解决这些问题，因为形式的解释也会因人而异。另一种做法是，对犯罪构成进行形式的解释，然后再通过其他方式使符合犯罪构成却又不具有实质的违法性的行为排除在犯罪之外。例如，将上述邮政工作人员的行为解释为符合刑法第253条的犯罪构成的行为，