专题三、合同签订履行的风险防范.ppt

1、合同签订履行合同签订履行的风险防范的风险防范经理办“企业财富的一半是合同”。n合同的顺利签订和履行，是企业健康发展的重要保证。n正确签订、使用合同已成为每一个企业经营管理者面临的重要课题。内容提要n n 一、合同的订立n n二、合同的履行n n三、合同的解除n n四、合同的担保n n五、违约责任n n六、诉讼时效n n七、合同的管辖一、合同的订立一、合同的订立n（一）签订合同前的准备工作n（二）合同签订时的注意事项n（三）合同签订后的监督管理（一）签订合同前的准备工作n n1、审查对方的主体资格。n n2、对资信能力的审查。n n3、对股东的审查n n4、对经营历史的审查。n n5、注意合同附

2、件注意合同附件。1、审查对方的主体资格。n n（1）法人具有独立的签订合同的资格n n关键：对方是否领取企业法人营业执照。关键：对方是否领取企业法人营业执照。关键：对方是否领取企业法人营业执照。关键：对方是否领取企业法人营业执照。n n方法：到工商部门查询。方法：到工商部门查询。n n注意：一定要亲自核实，切忌仅凭对方提供的银行账户、合同专用章等不全面、不规范的证明文件签订合同。（2）分支机构具有独立的签订合同的资格n n一看本身是否有营业执照。一看本身是否有营业执照。n n二应一并审查上级法人。二应一并审查上级法人。n n特别注意：分支机构承担民事责任的方式，先以该机构财产承担，不足的部分由

3、开办法人承担。（3）法人内部的职能部门。n n职能部门不具有主体资格。n n所签合同无效。n n除非由法人出面，或由法人授权委托，才能签合同。（4）审查法人的经营范围。当事人超越经营范围订立合同，如何看？n n一般超经营范围的不认为无效；n n违反法律、行政法规有关限制经营、禁止经营、特许经营规定的，所签合同无效。特特 别别 提提 示：示：n n一是合同是当事人之间的法律；一是合同是当事人之间的法律；n n二是只要不反法律、行政法规禁止、二是只要不反法律、行政法规禁止、限止性规定，就可以保护。限止性规定，就可以保护。n n三是确认合同无效，应当以法律、三是确认合同无效，应当以法律、行政法规为依

4、据，不是以地方性法行政法规为依据，不是以地方性法规、行政规章为依据。规、行政规章为依据。2、对资信能力的审查。n n本质：是对企业有无履约能力的审查n n（1）对注册资金真实性审查。n n目的：确定对方是否为虚假注册。n n方式：核实公司成立时提供的银行存单、验资报告的真实性。常见的虚假注册情况：n n验资报告上注明的会计师事务所事务所不存在。n n报告验资的会计事务所存在，但报告书报告书不存在；n n验资报告中的实物没有转移所有权实物没有转移所有权。（2）对会计资料的审查。n n是否有固定资产，固定资产的价值和变现能力如何。n n企业负债是否过多。如果负债中有银行债务的情况，那就要进一步查清

5、固定资产是否已经抵押抵押。n n流动资金是否充足。3、对股东的审查n n股东是否真实。股东是否真实。n n注意：注意：注意：注意：注册登记的是几个，但实际股东只一人；注册登记的是几个，但实际股东只一人；n n注册的都是假的，实际经营者却另有其人。注册的都是假的，实际经营者却另有其人。n n审查方法：根据工商注册资料逐一去核实。审查方法：根据工商注册资料逐一去核实。n n股东与股东之间的关联关系。股东与股东之间的关联关系。n n特别提示：新修改的公司法已对禁止关联特别提示：新修改的公司法已对禁止关联交易做出明确规定。交易做出明确规定。4、对经营历史的审查。n n对一般企业可能是过高要求，但对一个

6、对一般企业可能是过高要求，但对一个“百年老店百年老店”来讲，则是必须来讲，则是必须。n n历史上经营情况怎样？n n曾经做过哪些业务、项目。n n履约情况怎样，是否经常发生纠纷。n n具体签订合同时是否每笔都需上述方法审查，要由企业根据合同的性质和合同的数额等情况定。必须做事前调查：n n大型项目；n n合同履行期较长；确定长期经销商、代理商、供货商。n n涉及到企业生死存亡的合同涉及到企业生死存亡的合同。n n数额较大，对企业赢亏有决定性影响。5、注意合同附件注意合同附件。n n有的合同条文并不能把所有技术问题都解决。n n附件尤其是核心、关键部分就显得十分重要。n n特别提示：合同附件效力

7、等同于合特别提示：合同附件效力等同于合同本身。同本身。（二）合同签订时应注意的事项n n1、应加盖单位公章；或经办人提供加盖单位公章的签约授权委托书。n n2、加盖的公章应清晰可辨，并与注册名称一致。n n3、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。n n4、争取取得合作方的营业执照复印件。（三）合同签订后的监督管理n n1、将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。n n2、及时归档保管，以免丢失。n n3、公司应当制定合同监督管理制度，进行规范管理。（1）管好公司印章、管好业务员。n n案例：案例：小张是A公司雇员，一直负责对B公司的业务。小张辞职后，A公司未及时通知B公司。后

8、小张以A公司名义从B公司大量购货并销赃潜逃。n n小张构成诈骗应受法律惩处，但造成的损失，应由谁承担?A公司。解析n n合同法第49条规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。n n这就是“表见代理”制度。该条立法目的是保护善意的第三人。n n在此案中，A公司的过错是疏于合同管理。启示：启示：n n企业不得将某种能够证明有代理权的文件（如空白介绍信、空白合同文本、企业的营业执照副本）、印鉴（公司印章）任意交给他人或允许他人作自己的分支机构。否则等于无限授权，风险无边。n n企业的业务员离职后，须及时收回代理证书、

9、公开声明，通知可能与该业务员有业务往来的客户，防止欺诈产生的风险。（2）切忌先盖合同章，丧失签约主动权。（3）没有签字或盖章的合同也可能成立。n n合同法第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”概要的讲两条：概要的讲两条：n1、合同签订是第一道关口。、合同签订是第一道关口。必须牢牢把好。必须牢牢把好。n2、合同签订要精细、谨慎。、合同签订要精细、谨慎。二、合同的履行二、合同的履行n n合同履行是全部合同活动的核心。合同履行是全部合同活动的核心。n n合同履行也是合同活动中最容易发合同履行也是合同活动中最容易发生风险，又最

10、难防范的关键环节。生风险，又最难防范的关键环节。（一）合同履行活动的基本原则:n n第一，全面、适当履行；n n第二，遵循诚实信用；第二，遵循诚实信用；n n第三，公平合理地促使履行；第三，公平合理地促使履行；n n第四，不得擅自变更。第四，不得擅自变更。（二）合同履行中常见的几个问题二）合同履行中常见的几个问题1、同时履行合同中违约责任如何确定？n n案例：案例：案例：案例：兴业食品公司协议向宁海批发站购买柑桔。兴业食品公司协议向宁海批发站购买柑桔。双方约定：公司向批发站预付货款万元，批双方约定：公司向批发站预付货款万元，批发站于号前到货，验收后兴业公司将余款付发站于号前到货，验收后兴业公司

11、将余款付清，任何一方违约要赔偿损失。后兴业公司预付清，任何一方违约要赔偿损失。后兴业公司预付万元，宁海批发站如约运货至指定地点。兴万元，宁海批发站如约运货至指定地点。兴业公司验收合格后，因货款不齐，要求延期付款业公司验收合格后，因货款不齐，要求延期付款未被同意。未被同意。n n一周后因兴业公司仍未筹齐货款，宁海批发站怕一周后因兴业公司仍未筹齐货款，宁海批发站怕柑桔腐烂，将货物运走并转卖他方，同时通知兴柑桔腐烂，将货物运走并转卖他方，同时通知兴业公司解除合同。业公司解除合同。问题：问题：到底谁违约?n n兴业公司诉至法院，请求判批发站违约，要求返还预付款及利息并赔偿损失。n n宁海批发站则要求对

12、方承担运费损失元。法理：法理：同时履行抗辩权问题。n n同时履行，即合同订立后，在有效期限内，双方当事人不分先后地履行各自的义务。n n同时履行抗辩权，指双务合同中的当事人一方，在对方未给付之前，有权拒绝先行给付。根据合同法第条规定n n要基于同一个双务合同且互负债务。n n互负债务都已过期，且没有约定履行顺序。n n对方的债务是可以履行的。n n对方未履行债务或者履行不适当。注意：注意：注意：注意：但当事人行使同时履行抗辩权致使合同迟延但当事人行使同时履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任由对方当事人承担。履行的，迟延履行责任由对方当事人承担。n n实质实质:法律赋予双务合同当事人在同时

13、履行时以保护自身合法权益，因行使同时履行抗辩权而拒绝向对方履行债务的，不构成违约，而是一种正当的行为。解析：解析：n n双方当事人未约定履行顺序，应推定为同时履行。n n兴业公司支付余款前，宁海批发站有权拒绝履行自己的义务而不构成违约。n n兴业公司延期一周已超过合同履行期限后仍未能支付余款，已构成违约。n n宁海批发站返还兴业公司预付款万元，兴业公司赔偿宁海批发站运费损失0元。2、后履行债务的当事人应、后履行债务的当事人应如何维护自身权益？如何维护自身权益？n n案例：案例：甲酒店将工程发包给乙建筑公司约定：酒店“三通一平”于6月完成，乙方次年8月交工。但甲方“三通一平”迟至9月才完成。次年

14、8月，乙方根据工程进度，要求顺延3个月交付验收。甲方起诉法院，要求乙方支付迟延履行违约金。问题：问题：到底是谁违约？n n法理：法理：主要涉及先履行抗辩权问题。n n先履行抗辩权，是指负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务，后履行一方拒绝、中止履行合同的权利。n n实质：实质：是后履行义务的当事人对先期违约的一种合法抗辩，反映的是后履行义务人的利益。适用条件：适用条件：n n1、双务合同且互负债务。n n2、负债有先后顺序，且后履行一方债务已过期。n n3、先履行一方未履行或履行不当。适用时应当注意：适用时应当注意：n n1 1、先履行抗辩权是后履行一方享有的法定权利，、先履行抗辩权是后履

15、行一方享有的法定权利，行使这一权利而不履行，不构成违约。行使这一权利而不履行，不构成违约。n n2 2、先履行抗辩权是一时抗辩权。后履行方在提出、先履行抗辩权是一时抗辩权。后履行方在提出抗辩后对方履行时，应当履行自己的义务。抗辩后对方履行时，应当履行自己的义务。n n3 3、行使抗辩权时，是否需要及时通知对方？应区、行使抗辩权时，是否需要及时通知对方？应区别不同情况对待：别不同情况对待：n n1 1）因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权时，）因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权时，可不通知对方。可不通知对方。n n2 2）当负有先履行义务的当事人的给付有重大瑕疵，）当负有先履行义务的当事人

16、的给付有重大瑕疵，或只履行一部分时，依诚实信用原则，另一方行或只履行一部分时，依诚实信用原则，另一方行使权利时应通知对方，可给对方解释、改正的机使权利时应通知对方，可给对方解释、改正的机会。会。解析：解析：n n1）乙方不承担责任。乙方有权顺延工期，它是行使先履行抗辩权的一种方式。甲方主张支付迟延履行违约金，乙方有权拒绝。n n2）行使抗辩权的当事人，不影响追究对方违约责任的权利。若乙方有损失，可以依法向甲方主张赔偿金。3、先履行债务的当事人、先履行债务的当事人如何进行自我保护如何进行自我保护?n n案例：案例：公司协议购买公司价值电脑设备并约定:公司预付货款后对方日内供货。后公司因欠数家银行贷款，办公场所、库存商品、银行账户相继被法院查封、冻结，无法履行供货义务。公司拒付预付款，要求解除合同。公司提出公司违约在先，应偿付违约金。公司认为拒付预付款、解除合同，系因公司无法供货，实属自保。难题：难题：在公司已实际无法履行合同义务的情况下，公司交付预付款后，其自身合法权益的确得不到有效保护。n n解析：解析：新合同法为公司自我保护提供了法律武器不安抗辩权。即：应当先履行债务的当事人在对方欠