买卖合同上的保留所有权条款沈达明.docx

1、买卖合同上的保留所有权条款沈达明买卖合同上的保留所有权条款沈达明 对外经济贸易大学法学院教授上传时间:2003-8-1一、德国法 德国民法典455 规定：“动产卖方在支付全部价金前保留所有权的，在有疑义时，视为所有权的移转取决于支付全部价金，买方违约时卖方有权解除合同。”这是该法典有关保留所有权条款的唯一规定，现在这方面的法律主要渊源为判例与学理。德国的卖方与律师大量使用此种条款以保护买方支付价金前卖方财务上的利益。在德国人签订的国际买卖合同上，此项条款极为重要。起草者谋求制定完善的条款以防止一切可能出现的财务上的风险。 （一）各种保留所有权条款 通用的条款有好几种，除简单的保留所有权条款（E

2、igentumsvorbehalt），即具体买卖合同标的物上所有权的转移取决于支付有关价金外，还有其他复杂的产生深远效力的条款。例如（1 ）延长的（verlaengerter）保留所有权，即在买方出售标的物时，卖方有权主张支付价金；（2）扩大的（erweiterter）保留所有权，即所有权的保留不但延长至买方支付具体合同货物的价金，而且延长至买方清偿由于与卖方商业上的关系已经产生的和将来可能产生的一切金钱债务。这种条款必须清楚表达，不得留下疑问，否则法院会作严格解释，即认定其效力限于具体买卖中成立的买方的支付价金债务。 买方违约时，卖方有权解除买卖合同，手续极为简单，只需用普通函件要求买方退回

3、受保留所有权条款约束的货物。卖方不需要提起诉讼或申请法院执行员（Gerichtsvolljieher）的干预。保留所有权条款不需要登记。 （二）效力 买方的债权人申请法院扣押有保留所有权条款约束的货物时，卖方有权申请法院撤销扣押。有关的诉讼程序相当简单、快速，即援用德国民事诉讼法771条规定的第三人异议之诉（Drittwiderspruchaklage）。 不动产出租人或动产出租人对承租人财产的法定留置权，对受保留所有权条款约束的财产不产生效力。保留所有权条款最重要的适用场合为买方的破产。买方破产时，卖方有权要求破产管理人退回该项财产，见德国破产法460。 （三）冲突法 在国际货物买卖合同中订

4、有保留所有权条款的情形下，如果卖方的住所在德国境外，买方的住所在德国境内，按照物之所在地法原则货物一旦进入德国国境，保留所有权条款立即生效。律师起草目的地为德国的国际货物买卖合同时，最好列入保留所有权条款。 （四）条款的写法 保留所有权条款或者写在合同上，或者在不使用书面合同时写在卖方接到买方的订货单后发出的出售确认书上。有时保留所有权条款是标准合同的一部分，而标准合同一般是卖方制定的。一般说，买方不容易，甚至不可能发现在标准合同上有这样的条款，尤其是当保留所有权条款是用小体字印在卖方的确认书背后时，一般买方很难发现。德国法院在这种情形下对合同作严格解释并对制定条款者作不利的解释。 在买卖合同

5、成立后，在发票上列入的保留所有权条款一般是无效的。 因此，打算使用保留所有权条款的卖方必须注意该条款的写法。 二、英国法概述 （一）实体法 买卖合同上最简单的保留所有权条款格式为：“直至支付具体货物的价金为止，卖方保留在这些货物上的所有权”。但卖方往往试图在以下两个方面之一或同时在两个方面提高他们的安全保障，即把担保扩大到用所出售的货物制造的货物或出售货物得到的金额上，或者不但使保留所有权条款保护所出售的货物的未支付的价金，同时用来保护其他过去或将来的金钱债权。 这些条款总称为罗马百（Romalpa）条款， 因为第一个承认这种条款的英国判决为1976年上诉法院罗马百公司案判决。英国法院承认某些

6、但不是所有罗马百条款。英国法院凭一些固定下来的标准衡量这些条款的有效性，这些标准大部分取决于在多大程度上卖方试图保留所有权以及在多大程度上第三人的利益会因保留所有权而遭受损失。 英国法分别处理四类罗马百条款。 1.保留本来的货物上的所有权的条款。卖方只能在下列情形下要回货物：（1）货物经辨认为卖方的货物；（2）货物分别贮藏，不和属于买方或第三人的相似货物混合在一起。 2.同时保留在本来的货物出售所得金额上的所有权条款。卖方只能在下述情形下追回出售本来的货物卖得金额，即卖得金额曾存入与买方的其他资金无关的分别帐户上。 3.在本来的货物的产品或卖得金额上保留所有权的条款。在这种情形下，法院一贯主张

7、本来的货物既有增值，当事人们不可能有所有权继续属于卖方的意图，因为这样做将给与其期待之外的利得。因此法院认为这样的条款是谋求设定担保权益的，应按照1985年公司法进行登记，否则无效。 4.为买方对卖方所有的金钱债务保留所有权的条款。 1990年上议院Armour诉Thyssen案判决承认这种条款。上述1.与2.是1976年上诉法院罗马百案判决承认的。上述3.是根据高等法院枢密院庭1979年Re Bond Worth案判决， 1984 年Borden 诉Scottish TimberProducts案判决与1984年Re Peachdart案判决。 （二）冲突法 各国法律在解释罗马百条款上可能有

8、不同的观点，因此必须确定关于这些条款的有效性与效力应适用哪一个国家的法律。要害问题是应该把罗马百条款作为合同条款解释，从而应适用合同准据法，还是作为财产法条款，适用财产所在地法。例如英国商人将把在巴西装运的一批咖啡出售给瑞士商人。合同适用英国法，合同上有罗马百条款。该条款是否受作为合同准据法的英国法管辖，还是作为财产所在地法的巴西法管辖？英国法院没有受理过这方面的讼争。按照学理，该条款似乎是财产权的附随事项，因此应适用向买方发运时财产所在地的法律。但在另一方面，关于该条款的某些问题应受合同准据法管辖，例如买卖合同是否曾经列入这一条款之类的问题应该受合同准据法管辖。 三、罗马百案件 关于保留所有

9、权条款，英国有七个重要判决。先说明第一个案件：罗马百（Romalpa）案件（1976）。 （一）合同规定 本合同使用的保留所有权条款译自荷兰文，字数很多，第一句为：“AIV，即卖方应交付给买方材料上的所有权， 只是在买方清偿了因各种原因欠卖方的全部金额时才转移给买方。直至付款日期为止，卖方如有此要求，买方就应该做到使贮藏材料的方式清楚表明是卖方的财产”。该保留所有权条款不但直至付款为止，保留卖方在具体合同项下所供应的货物上的所有权，并且进一步规定，直至卖方对买方的所有请求权，不论是怎样产生的，都得到清偿时，上述货物上的所有权才告转移。如果卖方供应的货物被制成新产品，与其他材料混合或以任何方式成

10、为其他物件的成分，则卖方在这些新产品上持有所有权，这些新产品拨给卖方“作为买方全部清偿应向卖方支付的款项的担保”。卖方供应的铝箔的贮藏，如果卖方有此要求，应清楚表明是卖方的财产。 （二）争执点 买方的债权人指定接管人。接管人发现大量卖方供应的没有与其他材料混合的铝箔，他出售了这些铝箔，把卖得金额存入分别的帐户上。但剩下数量相当大的铝箔没有出售。卖方申请法院宣告他有权在卖得金额上主张担保权益，有权要求向他交付未出售的铝箔或向他支付价金。 （三）法院的意见 上诉法院一致支持法官Mocata的意见，认为卖方有权主张他提出的救济。被告律师承认，如果断定合同上列入该保留所有权条款，则卖方现在仍然是铝箔的

11、所有权人，被告，即买方只是保管人。因此判决不是首先针对保留所有权的基本问题，而是针对卖方有没有权利从接管人转卖得到的金额中行使追回权。这是因为该条款对出售混合的或加工的铝箔是作了规定的，而没有就转售未混合的铝箔作明示规定。判决认为，为使该条款具有“商业上的效益”（business efficacy）， 应该认为有默示的出售权利。Goff法官指出转售混合铝箔的明示条款有助于作出此项默示条款的结论。 高等法院判决侧面提出了保留所有权与担保权益的关系问题。买方律师说如果允许卖方从转售铝箔得到的金额中追回他的财产，等于给他逃避公司法关于担保权益必须登记的规定的方法。卖方的律师回答说：如果铝箔的所有权从

12、来没有转移给买方，就不能适用关于担保权益的法律。这是因为买方没有可以设定担保权益的财产。Mocatta 法官认为卖方律师的论据是有根据的。 可见第一个判决认为简单的保留所有权条款，即直至支付价金为止卖方保留货物上的普通法上所有权与衡平法上的所有权条款，只要恰当的列入买卖合同，就能给与卖方对其他债权人的优先权，使他能追回转售他的货物得到的金额。但是该判决没有说明对第三人来说，允许卖方就与具体货物无关的请求权保留所有权的规定是否有效，该判决也没有处理加工后的或混合后的货物的条款规定的有效性问题。 （四）受信任者关系，学理的评论 罗马百案件涉及货物买卖合同。按照该合同，直至买方清偿他所欠卖方金钱债务

13、时为止，卖方保留货物上的所有权。买方的破产程序开始后，卖方援引保留所有权条款要求收回仍在买方占有中的一部分货物，并要求作为推定受托人的买方就经允许转出售的货物的金额向卖方报账付款。按照1875年的Me Entire案判决， 该条款产生卖方能从买方手中、在买方付款之前收回货物占有的效力。但在罗马百案判决之前，货物转卖时，关于卖方的财产权益问题，英国法院从未予以明确。上述问题在承认附条件买卖合同的美国州法上早已得到解决，即买方有向卖方就转出售得到的金额报帐并付款的义务。 罗马百案中原判决（法官Mocatta）以及上诉法院判决（法官Roskill）认为该条款在合同当事人之间设定受信任者（Fiduci

14、ary）关系，因此卖方能行使衡平法上的在买方破产后追回买方得到的出售所得金额的权利。 按照英国法， 行使衡平法上的追回救济（tracing inequity）必须存在受信任者关系。所谓受信任者关系是指一方当事人必须为另一方当事人的利益，不是为自己的利益或双方的共同利益行事。 上诉法院判决说买卖合同当事人之间的受信任者关系是以代理为依据的。Roskill 法官说：买方与转买方之间的关系是买方作为“本人”（Principal）即不是以代理人的身份来出售货物， 但在买方与卖方之间的关系上，买方根据卖方的默示授权以“本人”身份出售的货物是卖方的货物；买方是作为卖方的代理人出售的，因此向卖方承担报帐并付

15、款义务。凡是代理人合法地出售“本人”的货物，对他的“本人”来说他自己就处于受信任者的关系，因此对货物及其卖得金额应报帐付款。总之，按照上诉法院判决，本条款使买方在进行转卖时成为卖方的代理人，尽管他与转买方作交易时曾作为“本人”行事。 上述代理说有两个特点： 1.与正统的代理制度相抵触。按照正统的Powell与Bowstead定义：代理人是受权为“本人”行事的人，他曾经同意这样做，而且他有影响其“本人”与第三人之间法律关系的权力。重点在于代理人能影响他的“本人”与第三人之间的法律关系。但上诉法院提出的代理说是以代理人作为“本人”转售货物，因此是为自己行事，不能影响未经披露的“本人”，即卖方与转买

16、方之间的任何法律关系。这一点对于卖方可能承担1979年货物买卖法1215项下的默示规定事项项下的责任非常重要。卖方正是因为害怕承担这些责任，所以不愿意使用正统的代理关系以确保买方向他承担报帐并交款义务。美国统一商法典9317为此规定，在设定货物上的担保权益时，买方经授权处分货物或使用货物这一事实并不使担保权益人，即本条款项下的卖方承担，就债务人，即本条款项下的买方的行为或不行为所造成的合同或侵权行为法项下的责任。 可见，罗马百条款产生的代理是一种特殊的代理。诚然，实际上卖方所关心的是得到付款。如果付款必须通过转售才能落实，则卖方就让买方转售。因此，原先的买卖合同按照情况可能作两种解释。（1 ）

17、如果买方自己购买货物，就是买卖合同；（2 ）如果买方必须依赖转出售才能落实价金，就产生Roskill所说的代理。当然， 这里的代理是一种新型的代理。其次，这里的代理合同是买卖合同的第二位功能。罗马百案判例的新代理理论，在它之后英国法院没有采用。 2.在使用本条款的大多数情形下，买方约定在特定期间内支付价金，那时卖方就应转让货物上的所有权。因此，原先合同属于1979年货物买卖法所称货物买卖合同，即出售的约定。假定买方在信用期间内作支付价金以及其他金钱债务的提示，则他将取得所有权，货物买卖法2（4）所称的完成的货物买卖（constituted sale）就此成立。这里称他为买方是恰当的。但是，在买

18、方依赖转出售才能支付价金的情形下，他决不会取得所有权。所有权将通过作为媒介的原先的买方直接转移给第三方购买人。原先的买方的确切名称应该是原先卖方的代理人。如果货物在向卖方付款之前转出售，该买方事实上从未取得货物上的所有权，因此不成立货物买卖法2（4）所称的买卖。 尽管买方被认定为受信任者，事实上卖方不要求他每天报账交款。本条款是针对买方的破产订立的。平时允许买方可自由处理货物，使他承担报账交款义务的受信任者关系实际上暂停执行，他的报账交款义务在他破产时重新活跃起来。诚然，根据合同或信托能要求付款的人，在应当向他付款的人作付款提示时，不会以用来付款的钱不是来自特定资金为理由拒绝受领。 买方既作为

19、受信任者转售货物，除得到卖方的同意外，转售价金的最低金额必须与他应付给卖方的价金相称，尽管他是以“本人”（非代理人）身份出售给第三人的。谨慎小心的卖方总是在本条款上作出这样的规定，打折扣转出售等于违反信托。如果买方按高价转出售，买方是否可以主张额外金额是他的利润，即佣金？在本条款的日常运行中，即没有发生买方破产的情况下，卖方既然不主张报账义务，额外金额应属于他。 （五）判例的批评 罗马百判决之所以没有成为判例，英国各法院提出的理由可归纳成以下6点： 第一，该判决以以下事实为根据，即保留所有权条款使买方成为受信任者，就他在支付价金前处分货物得到的金额有向卖方报账交款的义务。尽管Staughton

20、法官在1984 年的判决中指出保留所有权条款能导致推定存在受信任者关系，同一年Gilson 法官的判决不同意这一观点，Phillips法官在1988年的判决中说：“买方与卖方之间的关系不可避免的是合同设定的。凡是卖方在转卖之前作出保留所有权的规定，但合同明示或默示地允许买方转卖时，我不认为能得出下述初步的推理结论，即转卖应由买方作为卖方的代理人，为后者的计算进行的。正相反，我认为从他是在正常营业中转卖来看，他将为自己的计算转卖”。 第二，一切保留所有权的条款意味着卖方给与买方付款信用期限。如果不是这样，买方本来早已支付价金，卖方因此也没有保留所有权的理由。信用期限的规定与受信任者义务的存在是不

21、可调和的。 第三，买卖合同如果明示规定买方就转卖得到的价金有向卖方报账缴款的义务，1989年Phillips法官的判决说这样的条款等于为卖方的利益在转卖金额上设定担保权益，因此按照公司法应该登记。 第四，凡是卖方没有在罗马百条款上规定他对转卖所得金额上享受权益，法院将拒绝作出买方有向他报账缴款的义务。理由是按照“商事效益”（business efficacy）衡量标准， 没有必要作出这样的推理结论。这里的“商事效益”标准是从买方角度考虑他需要钱去进行他的业务，因此不应该限制他的权力。 第五，卖方在转卖所得金额上的权益具有明显的不可行性。理由是：（1）买方有权用非转卖所得的金额以支付货价。（2）

22、卖方在转卖所得金额上的利益限于他未得到清偿的金钱债权。 第六，罗马百案具有某些特征，以后的保留所有权条款案件具有重要的不同点，所以不适用罗马百案件的判例。 四、其他六个英国判决 （一）第二个案件：Re Bond Worth案（1979） 1.合同规定 卖方向买方出售化学纤维供制造毛毯之用。合同规定：（1 ）风险于交货时转移给买方，但（2）直至卖方收到全部货款时为止， 衡平法上的所有权仍属于卖方。（3）买方转售时， 卖方的衡平法上的权利将固定在卖得金额或对卖得金额的请求权上。（4 ）凡是货物成为其他产品的成分或改造为其他产品，卖方将在新产品上持有衡平法上的所有权，与卖方所供应的货物没有不同。 2

23、.争执点 买方把纤维纺成纱，并把纱织成毛毯。此后买方成为无清偿能力，债权人指定了接管人。当时买方有大量的毛毯、纱的库存和少量的纤维。毛毯是用原告供应的纤维和被告自己的纤维织成的。原告主张按照保留所有权条款，有权从纱和毛毯以及出售纱和毛毯的卖得金额中追回他的纤维。 3.Slade法官的意见 这是一个绝对的货物买卖合同，同时转移所有权与风险。尽管有保留所有权条款，但合同当事人们的意思并不是未得价金的卖方将享受信托项下唯一受益人那样的权利。法官的理由是只要买方不违约，卖方无权要求交回货物，买方甚至在付款之前持有范围很广的权利，包括在制造产品中予以使用以及转售的权利。这些权利一般不是为信托受益人的利益

24、给与受托人行使的权利，尽管合同规定卖方对产品和转售所得价金持有权利。 本案与第一个案件不同，该案件的保留所有权条款是卖方保留普通法上的与衡平法上的所有权，从而使买方直到付款时为止成为保管人（bailee）。英美法上的Bailment指不转移所有权而把动产交付给他人。受寄托人、承运人等人都是保管人。本案则不同，财产权已于交货时转移给买方，买方不能成为他自己的货物的保管人，把买方作为卖方的代理人行事也与合同规定不符。 保管与代理两种解释既经排除，本案的保留所有权条款只能作为信托起作用，即卖方或者是卖方为唯一受益人的信托或者是卖方持有衡平法上担保权益的那种信托。法官说从整个保留所有权条款以及买卖合同

25、的其他规定进行考虑，这笔交易展示了担保权益的特征。为债务提供担保的合同所授予的财产上的权利，如能以付款挫败的，将是设定担保权益。一方持有赎回权是与信托关系的存在不相容的。本案的买方有权以付款赎回担保权益。而且如果买方行使他的出售货物的权利，有权主张利润，对于亏损仍然承担补偿的责任，因此“衡平法上的所有权”失去它的首要意义。他的结论是，卖方没有保留在货物上的普通法上的所有权，保留所有权条款给与卖方的是衡平法上的担保权益。 上述的担保权益不是卖方从他的衡平法上权益中保留下来的（reserved,excepted），而是经买方设定的， 因此按照公司法应该登记，否则无效。他说没有一个判例承认动产的卖方

26、能明示的为自己保留衡平法上的担保权益以确保付款。他认为本案的买方与卖方之间成立了彻底的买卖合同，所有权全部转移给买方，买方立刻在货物上为卖方的利益设定担保权益。这一过程当事人们虽没有说清楚，但法院使用推理能得出这样的结论。 本案与第一个案件的另一个不同点，在于第一个案件中，普通法上的所有权没有转移给买方，买方自认为货物的保管人，如有要求，有分别贮藏货物的义务，如有要求，在货物与其他货物混合或加工时，应做到能被辨认，确定买方有义务向卖方报账的金额也没有困难。本案的保留所有权条款设定浮动担保。不是特定标的物上的担保，因为本案买方决不会同意设定固定担保权益。固定担保权益将阻止他在正常营业中作为货主处

27、分货物。 结论是：凡是保留所有权条款只保留衡平法上的所有权，同时给与买方在营业中处分货物的极大自由权时，只能作为设定担保权益。买方取得财产权后，为买方的利益设定担保权益是需要登记的。没有登记的担保权益是无效的，不能对抗买方的债权人们。 （二）第三个案件 Borden Ltd v. Scottish TimberProducts （1984） 1.合同规定 卖方是树脂制造商。树脂供制造纸板用。买方制造纸板。树脂在加工过程中与硬化剂、乳胶混合，不能恢复原状。原告，即卖方知道买方只有两天的贮藏容量。卖方凭信用条件供应。树脂总是在付款前投入制造。 保留所有权条款规定：（1）对作为本合同标的物的货物，和

28、（2）作为本公司与买方之间其他合同的标的物的所有货物，货款全部清偿时，货物上的所有权转移给买方。（3）支付本合同项下全部货款时， 货物已经交付，但货款尚未得到全部清偿，此时所有权转移。 2.争执点 买方开始破产程序。买方拖欠卖方相当大的款项，卖方主张按照保留所有权条款，用他的树脂制成的纸板上存在欠他的金额的担保权益，因此有权从用树脂制成的纸板或出售纸板卖得的价金中追回他的树脂。高等法院支持他的请示，认为本案的担保权益并不要求办理公司项下的担保权益登记。 3.法官的意见 法官Bridge并不认为本案的保留所有权条款设定受信任者关系，但本条款可能产生以下效力，即（1）在树脂未能被使用时， 作为树脂

29、价金的担保，保留普通法上的所有权或者（2 ）买方凭信托持有未使用的树脂，直至用来制成纸板为止，一旦树脂不再作为树脂存在下去时，卖方的所有权就此消灭。 根据与第一个案件的类似情况，追回救济在下述情形下似乎可以援用，尽管没有判例可以援引，即属于两个所有人的货物混合成为另一种不同的货物，各自丧失其同一性。但本案与第一个案件有下述各方面的区别。在第一个案件中，被告是未与其他材料混合的铅箔的保管人。在本案中，不存在保管，树脂的混合产生了一种新产品，本案没有牵涉到出售树脂的问题。合同没有针对出售树脂问题做出规定。更为重要的是，在第一个案件中，买方被断定作为卖方的代理人行事。本案的买方在从事他们的制造自己的

30、纸板的工序中不可能说是作为卖方的代理人行事。 法官Bridge进一步探讨1880年Jessel法官在判决中制定的追回救济应具备的条件。他指出条件之一为存在广义的受信任者关系。本案买方根据合同所享受的使用树脂，破坏树脂特性的广泛自由是与受信任者关系不相容的。 法官Temp Leman说明本案判决标志着从第一个案件判决的后退。他说在第一个案件中上诉法院之所以接受该案的保留所有权条款是出于对没有担保权益债权人的同情。但是本案的卖方试图扩大第一个案件的判决，产生一种“超级衡平法上的追回救济”，把它作为担保权益使用，但优越于担保权益，因为不需要登记。 （三）第四个案件：Re Peachdart（1984

31、） 1.合同规定 卖方向买方出售后者制造手提包需要的全部皮革。保留所有权条款规定：直至付清全部货款或者货物凭市价善意地出售为止，所有权仍然属于卖方。货款应于交货时到期。如果到期不付，卖方有权进入买方的房屋取回货物。按照1973年的判例，此项权利不是需要登记的担保权益。如果货物被合并入其他产品，直止付款或转售为止，这些产品的所有权属于卖方。 合同明示规定就货物或新产品来说，双方合同当事人之间的关系为受信任者关系。如果出售给他人，卖方有向后者追回卖得金额的权利。 2.争执点 贷款银行指定接管人，申请法院确定诉讼当事人们对未使用的皮革，未出售的用皮革制造的手提包，未收款的应向买方付款的手提包出售发票

32、等的权利。接管人承认卖方根据保留所有权条款，对未使用的皮革能主张权利。按照合同，所有权是否于付款时才转移（这是接管人的主张）或者买方只是保管人？对于这个问题有争论。但法官Vinelott认为没有必要解决这个问题。 3.法官的意见 法官驳回卖方律师的意见，即本案不同于第三个案件。在那个案件中，树脂在加工过程中已经消灭，本案的皮革经过加工仍能辨认，在加工过程中买方始终是保管人。法官认为不可想象即使皮革交付时买方是保管人，双方的意思是在整个加工过程中他仍然是每一件皮革的保管人，直至付款时为止能进入买方厂房，辨认皮革，取回手提包。法官认为同样不可想象当事人们的意思是使手提包一旦售出，买方应把卖得金额存入分别的生息帐户，不在他的营业中使用这些资金。 即使专家证人能认定某一只手提包是用某一块皮革制成的，手提包一旦出售就不能作这样的认定。其次，合同没有要求买方认定他所出售的手提包是他作为卖方的保管人所持有的手提包。合同没有要求买方作这样的记录，因此卖方不可能证明所出售的、但未付款的手提包是用卖方的皮革制成的。 他说当事人们的意思应该是，自从加工开始之时起，皮革作为原材料不再有多大价值，对于卖方来说，