法理学 资料整合 考试复习四川省专升本必备.docx

1、法理学 资料整合 考试复习四川省专升本必备第一部分：法理学（40分）1、单项选择题：8；2、多项选择题：8；3、名词解释：8；4、简答题：8；5、论述题：8。定义是对概念的内涵或词语的意义所做的简要准确的描述，定义就是对概念的概括！（一）法学及其研究方法法学的研究对象：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法学释义：从法理学在法学体系中的地位出发，认为法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。法理学在法学体系中的地位：法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，与法律哲学或法哲学含义相同，都是探讨法律的一般性问题的学科。与其他法学门类相比，法理学的对象超

2、越了实在法规范，甚至更多的以相关法律思想和学说为研究的直接对象，从中获得思考现实法律问题的精神养料，目的是建构和探索法律的理论问题，因此，法理学的意义主要在于开启心智、启蒙思想、提高法律职业者的理论思维能力。法学体系：是对法学研究范围进行划分而由各个分支学科构成的法学的系统整体。（二）法的概念1、法的定义：法是社会规范的一种。法是由国家制定和认可的社会规范，体现了国家意志对各类行为的评价法是以权利和义务为基本内容的社会规范，具有特定的逻辑结构。法是以程序性为重要标志的社会规范。法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范。2、法的特征：是指法与其他社会规范的重要区别。1）、普遍约束性2）、明确公开

3、性3）、权利义务性4）、整体强制性3、法的本质：法的本质理论在法理学中的地位。法是国家意志的规范化表现，具有国家意志性；统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位，法具有阶级性任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要，法具有社会性，意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映，法具有物质制约性。（三）法的要素：含义：指法的基本成分，即构成法律的基本元素。特征：作为与法律整体相对应的法的要素，具有如下特征：（1）个别性和局部性。（2）多样性和差别性。（3）整体性和不可分割性。1、法律规则的概念：即我国法律学界通常所说的法律规范，是指具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行

4、为准则。逻辑结构：法律规则（规范）的要素（或叫逻辑结构）（一）假定：又称为条件或适用条件，是指法律规范中所规定的有关适用该法律规范的条件的部分。（二）行为模式：又称指示，指的是法律规范中关于行为模式的规定，即法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定。 （三）法律后果：指的是法律规范中对遵守或违反规范的行为法律给予的一种肯定或否定的评价。法律规则的种类：一）从法律规则内容上看，法律规则可以分为授权性规则、义务性规则和复合性规则二）从法律规则形式特征上看（也是确定的程度不同），可将它分为确定性规则、标准性规则、委任性规则和准用性规则。三)从法律规则的功能上看，可将法律规则分为调整性规则和构

5、成性规则四）从法律规则的强制性程度上来看，可将它分为强行性规则、指导性规则和任意性规则2、法律原则的概念：法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。是指构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。法律原则与法律规则的区别：法律规则：即我国法律学界通常所说的法律规范，是指具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。法律原则：是指构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性，指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序或法律裁决的确认规范。法律原则具有弥补法律漏洞，评价、预测

6、法律行为，制裁违法行为，指导司法审判等作用。法律规范与法律规则：（一）关于规范：一般指某一类计划、事物等的规格、标准等。一般分为两类：第一，技术规范。第二，社会规范。 （二）法律规范与法、法律条文的区别1、法律与法律规范不同。法律规范是法律的组成部分。2、法律规范也不同于法律条文。二者是内容与形式的关系。 （三）法律规范与法律规则：一般认为规范比规则要抽象一些。但在实践中现代一般二者通用。法律原则的功能：A、为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。B、直接作为审判的依据。C、法律原则可以作为疑难案件的判案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。

7、法律原则在法律体系中的作用：法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性，指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序或法律裁决的确认规范。法律原则具有弥补法律漏洞，评价、预测法律行为，制裁违法行为，指导司法审判等作用。3、法律概念的功能：是一种具有法律意义的概念，它是指表达法律和认识法律的认识之网上的纽结，即对法律相关的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。具有三大功能：（1）表达功能（2）认识功能（3）提高法律合理化程度的功能。法律概念释义：法律概念指对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法人、公司、有限责任、犯罪、刑罚、量刑、时效、法律行为等都属于典型的法律概念。法律行为的

8、定义：所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。法律行为的基本特征：(一)社会性(二)法律性(三)意志性A、法律性，法律行为是法的现象的重要组成部分，是有法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于一般的社会行为。B、社会性，法律行为作为人的活动，具有社会性的特征，法律行为并不是一种孤立的行为，二是其他社会行为的一种形式或一个方面。行为与法律行为的界定：法律行为就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。 法律行为分类：(一)根据行为主体性质和特点所作的分类：1.个人行为与集体行为、国家行为2.单方行为与多方行为3.自主

9、行为与代理行为(二)根据行为的法律性质所作的分类：1.合法行为与违法行为2.公法行为与私法行为(三)根据行为的表现形式与相互关系所作的分类：1.积极行为与消极行为2.主行为与从行为(四)根据行为构成要件所作的分类：1.（意思）表示行为与非表示行为2.要式行为与非要式行为3.完全行为与不完全行为法律程序释义：人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。 法律程序对法律行为的调整方式：第一，抑制。第二，导向。第三，缓解。第四，分工。第五，感染。 正当程序的意义主要表现为：权利平等的前提；权力制衡的机制；解纷效率的保证；权利实现的手段；法律权威的保障。 （四）法的形式与效力：法的形式

10、：法的具体的外部表现形式；法的效力：是指法的约束力。它不仅指规范性法律文件的效力，还包括司法判决、行政裁决、公证以及得到法律认可的民间仲裁或依法调解的文书，依法订立的契约等，都有效力。只是前者具有普遍的约束力，后者只对具体的人或事具有约束力。法的效力不等于法的实效。1、法的渊源的概念：法的渊源基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。法的渊源包括：资源、进路和动因三大要素。当代中国法的渊源：不成文法的效力形式：政策、习惯、判例。成文法的效力形式：1、宪法2、法律3、行政法规4、地方性法规5、自治条例和单行条例6、行政规章7、国

11、际条约和国际惯例8、其他法的形式；2、规范性法律文件的规范化与系统化：法律文件：一般而言，在社会生活、社会活动中，凡是依据法律、约定双方或是多方权利义务的协议、合同、章程、标书等文件都属于法律文件。从立法角度而言，指各级权力机关、行政机关制定的具有约束性的各项文字性规定都可以归为法律文件。规范化法律文件的概念：是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。规范性法律文件的规范化：是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。制定规范性法律文件四点坚持：第一：只能由相应的、特定的国家机关依

12、照法定权限和程序制定；第二：各种法的效力和地位以及它们的相互关系应有明确规定；第三：应有专有名称；第四：应有统一的表达方式，文字应简练明确。系统化的函义：是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。实现规范性法律文件的系统化系统化的意义：第一：有助于查阅有关同一事项的所有规范性法律文件，迅速了解同类的或整个的规范性法律文件体系的全貌；第二：有助于明确哪些规范性法律文件已经失效，哪些继续有效，从而有助于法的适用和遵守；第三：有助于发现既有的规范性法律文件哪些应加以废止、修改和补充，有助于发现立法上还有哪些缺陷和空白，以利于立法的进一步发展。规范性法律文件系统

13、化的方法主要有三种：法的清理、法的汇编、发的编纂。法律清理：有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式。对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或修改的专门活动。法律汇编：在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。特点是：一般不改变发的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动。法典编纂：又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的法。3、法的分类：一

14、、根本法与普通法：这是按照法的地位、内容、效力、制定和修改程序对法所做的分类。 根本法与普通法的区别主要在以下四个方面：第一，基本内容不同。第二，法律效力不同。第三，制定与修改的程序不同。第四，解释与监督不同。二、公法与私法：这是按照法所调整的关系和保护的利益不同对法进行的划分。关于公私法的划分标准，存在着以下五种认识：第一，利益说。第二，主体说。第三，权力说。第四，应用说。第五，关系说。三、国内法与国际法：这是按照法的制定或认可主体、适用范围的差异对法进行的划分。二者的区别在于：1、创制主体不同。2、调整对象不同。3、强制性质不同。（中国采国际法优先于国内法的立法原则。）四、实体法与程序法：

15、这是根据法的内容与功能对法进行的划分。实体法与程序法的区别主要表现在：1、效力原则不同。 2、类推原则。3、优先原则不同。 五、一般法与特别法：这是以法的适用范围为标准对法所作的分类。“特别法优先于一般法”一般法与特别法划分的意义在于：第一、是立法技术的需要。第二、它是特定的人、特定的事、特定的区域和特定的时间的需要。第三、有利于正确确定各法律法规的法律效力。六、固有法与继受法：这是根据法律是否源自本国法律传统对法进行的划分。固有法是一国在本国文化、道德、风俗、习惯，以及风土人情基础上，遵循本国法律传统而形成或建立的法律的总称。 继受法是模仿他国法律所制定的法律的总称。它不是本国文化、道德、风

16、俗、习惯，以及风土人情的产物，也不是本国法律传统的结果。它来自外国。 七、成文法与不成文法：这是以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分类。成文法是由国家专门机关（立法机关）制定公布并以条文形式表述的法。不成文法是不经专门机关制定而是通过认可的形式确立的法，这种法多数不以文字形式表述，一般指习惯法，但也包括判例法、不成文宪法。此外还有人将法分为：1、普通法和衡平法。通过王国法院和巡回法官的判例来宣示全国普遍适用的法律称“普通法” ；通过王室大法官以衡平（即公平）原则处理案件的判例所产生的法律称“衡平法”。2、制定法和判例法。普通法和衡平法又统称为判例法，因它们都是以判例形式存在的。与判例法相

17、对称的是制定法。制定法是指国家机关按法定职权范围和程序制定的法律，实质上与成文法同义。 4、法律效力的层次：（一）影响法的效力层次的因素主要有：第一，制定主体。第二，适用范围。第三，制定时间。（二）法的效力层次的一般规则是：第一，宪法具有最高效力。第二，上级法的效力高于下级法的效力。（三）法的效力层次的特殊规则是：第一，特别法效力优于一般法。第二，新法优于旧法。第三，法律文本优于法律解释、高位阶法优于低位阶法。法律效力的概念：即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。法的效力是指法的约束力。它不仅指规范性法律文件的效力，还包括司法判决、行政裁决、公证以及得到法律认可的民间仲裁或

18、依法调解的文书，依法订立的契约等，都有效力。只是前者具有普遍的约束力，后者只对具体的人或事具有约束力。法的效力不等于法的实效。法有效的条件：主要分为形式要件和实质要件（一）形式要件1、法律必须由专门的立法机关根据法定的程序制定或认可。2、法必须公布。（二）实质要件1、与宪法不相违背。2、与上位法不抵触。法的效力冲突与协调：（一）上位法和下位法的冲突与协调原则是：上位法优先于下位法。（二）此类法和彼类法的冲突与协调基本原则是：特别法优于一般法；不能确定时由有关机关进行裁定。（三）新法与旧法之间的冲突与协调基本原则是：新法优于旧法；不能确定时由有关机关裁定。5、法律效力的范围：主要是指法对人的效力

19、、对事的效力、空间效力、时间效力。1、法对人的效力：（1）属人主义（2）属地主义（3）保护主义(以属地主义为主，属人主义、保护主义为补充。) 2、法对事的效力：法对事的效力主要是指法在实施过程中，对于法所规定的事项发生效力。第一，一事不再理原则。指同一机关基于同一法律事实已做出了判决，同一机关不得受理同一当事人所提出的同一请求。第二，一事不再罚的原则。它是指对同一行为，不得处以两次及其以上性质相同的处罚。3、法对空间的效力：法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。从总体上说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外

20、船舶及航空器等领土的延伸。4、法对时间的效力：它是指法的效力起止时限以及对其实施前的行为和事件有无溯及力。（1）法生效时间。有三种：公布之日起；公布一段时间或具备一定条件后；以到达期限起。（2）法终止生效的时间：分为明示和默示。（3）法的溯及力：一般不具有，但中国采取从旧兼从轻原则。（五）法律体系：由一国现行的全部法律规范按照不同的部门分类组成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法系：法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和渊源的一种法的类型，法系的概念更多地表达的是一种法律传统，它是跨越历史和国度的，当今世界有两大主要法系：英美法系与大陆法系。而法律体系只能是现实法，而且

21、主要在一主权国家范围内构成。法律部门的概念：是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素。法律部门的划分标准：（一）法律规范所调整的社会关系 （二）法律规范的调整方法法律部门的划分原则：（一）整体性原则。（二）均衡原则。（三）以现行法律为主，兼顾即将制定的法律 当代中国的法律体系：特点一国三个法域。当代中国主要法律部门概述：我国现行主要七大法律部门：（一）宪法及宪法相关法法律部门（二）民商法法律部门（三）行政法法律部门（四）经济法法律部门（五）社会法法律部门（六）刑法法律部门（七）诉讼与非诉讼程序法法律部门法律体

22、系与法学体系和法系的区别：法律体系：通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。简单地说，法律体系就是部门法体系。部门法，又称法律部门，是根据一定标准、原则所制定的同类规范的总称。特点：第一，一个国家全部现行法律构成的整体。第二，一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。 第三，理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。第四，客观法则和主观属性的有机统一。法学体系：是由法学分支学科构成的具有内在有机联系的统一整体。 法学体系是一个由互不相同，但又有联系的分支学科构成的知识系统。法律调整的社会关系是多种多样的，因而研究社会的各种法律现象及其发展规律

23、的法学所研究的范围也就十分广泛，从而形成若干分支学科。这些分支学科构成一个有机联系的知识系统就是法学体系。法系：是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。 （六）权利与义务1、权利的定义：是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务的定义：是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。权利和义务在法律概念体系中占据核心地位：原因：首先是，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个化解的构成要素。其次，权利

24、和义务贯穿于法的一切部门。再次，权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。2、权利与义务的分类：基本权利和义务与普通权利和义务；绝对权利和义务（对世权和对世义务）与相对权利和义务（对人权、对人义务）。作为权利和义务与不作为权利和义务：一、从权利和义务的存在形态可划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务 二、根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度、亦即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值，可划分为基本权利和义务与普通权利和义务三、根据权利和义务对人们的效力范围，可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务四、根据

25、权利之间、义务之间的因果关系，可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务五、根据权利主体依法实现其意志和利益的方式，可划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务六、根据权利主体的不同划分为个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务3、权利和义务的关系：结构上的相关关系，两者相互依存，互为存在条件。数量上的等值关系，在社会的权利、义务分配格局中，两者总量相等；在具体的法律关系中，两者相互包含，互为界限。功能上的互补关系，权利提供不确定指引，是一种激励机制；义务提供确定指引、是一种约束机制。价值意义上的主辅关系，在现代法制中，为保障平等的权利而设定平等的义务，义务约束是为保障

26、权利的实现而服务的。集中体现为“权利与义务具有一致性”，具体表现为：1、结构上的相关关系；2、数量上的等值关系；3、功能上的互补关系；4、价值意义上的主次关系。权利的概念：广义讲，权利有法律权利、宗教权利、道德权利、习惯权利之分，狭义权利只指法律权利。为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或精神利益。权利的结构:指权利的内部构成要素。通常认为一项权利有三项权能或要素组成，缺乏其中某一项要素的权利便为不完备的权利。（1）行为的可能性，某权利即意味着容许权利人行为。（2）请求履行与权利相关的义务的能力。（

27、3）权利受到侵犯时，请求追究法律责任的能力。权利的分类:1民事权利、政治权利、社会权利2对世权和对人权3主权利和从权利4原权利和救济权利权力的定义:是合法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。这一概念将权力限于合法的范围以内，赤裸的暴力被排除在外，以区别事实上的权力。权力的特点:权力作为一种社会力量，法律上合法设定关系和改变关系的力量具有以下特点：1、合法性为前提。2、公益性。3、具有合法侵害能力和处分公共产品的能力。4、不可放弃。权力的分类：依不同的标准可对权力作出不同分类。依权力的不同性质可将权力分为社会权力、国家权力与超国家的权力。社会权力是社会保留的权力。在政治国家里，社会权力

28、是社会自治的表现。国家权力是政治国家享有的权力，国家权力通常可分为立法权、行政权、司法权，国家权力依其层次分布也可分为中央的权力与地方的权力。国家权力是现代权力的主要形式、典型形式。超国家的权力是由国际社会或国家集团行使的权力，例如联合国的权力、欧共体的权力、世界贸易组织的权力等等。义务的概念：指法律关系主体承担的不利益，表现为必须依法作出某行为或抑制某行为。义务的分类:1、积极义务和消极义务。积极义务指必须为一定行为的义务，也称作为义务。消极义务是抑制一定行为的义务，也称不作为义务。2、一般义务和特殊义务，一般义务即绝对义务，主体是一般义务人，无特定相对权利，目的是不妨碍一般权利主体，内容为

29、不作为。一般义务为消极义务之一种，是对一般人承担的不作为义务。特殊义务即相对义务，义务主体是特定义务人，有相对应的特定权利，有特定的权利人。特殊义务主要形式是作为，但并不排斥不作为形式。权力与权利的区别:性质不同:权力是公共机关管理社会的强力，具有公共性；权利则是社会主体的利益，不具公共性。对立面及其与对立面的关系不同:对立面及其与对立面的关系不同。权利的对立面是义务，权利义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。影响力不同: 就侵害性权力而言，权力主体一般可直接行使物质强力实现意志；权利主体则只有在义务主体不履行义务时请求公权力救济，由公权力机关行使强力以帮助实现权

30、利。行使的自由度不同:行使的自由度不同。权利可以放弃，权力不可放弃，放弃权力即为废弃职守，要承担法律责任或政治责任。权利与权力何者为本源:从根本上说，权利和权力都是社会的产物，与社会不可分离。权利和权力谁是本源是法学、特别是公法学要解决的基本理论问题之一。对此有两种根本对立的理论假设：估且称为权利本源说和权力本源说。1、权利本源说：该说以社会契约论为代表。权利是“天赋的”，当人们通过契约转让自己的权利组成社会时，就产生了国家，权力来自人民权利的让与。2、权力本源说：该说认为权利来自权力。3、权利和权力的本源关系：无论从发生学还是社会运作过程来看，权利都是本源的东西，权力则是派生的。从发生学意义

31、上说，权力是权利客观化这一社会需求的产物。权力的产生是权利保障需要的产物，它使主观的、不完善的权利和确定性差的权利变为客观的、确定性程度较高的权利。在权力产生之先，权利早已存在。权力产生权利是权力至上的推论结果，它与现代法律制度与法律原则格格不入。（1）权力本源说无法确立权利保留原则。（2）不利确立权力为人民服务的精神。（3）不能建立控权和人民监督权力的制度。（4）权力本源说与现代法治原则相矛盾。法治的根本要义是法律的普遍性和良法。权力为本源则权力必在法律之上，权力本源则立法必体现权力的扩张与侵犯性意志，以权利为核心精神的良法必难确立。1坚持权力以权利为基础。2权力以保障权利为目的。3权力以权

32、利为界限。权利和义务的关系是对立统一关系，这里所谓对立统一指权利和义务的对抗性相互依存性。权利义务的对立或对抗性指权利主体及相应义务主体间的对立，权利实现意味着义务主体履行义务，权利人的利益即意味着相对义务人的不利益。现代化的成果之一就是权力的法律化，权力主体与他项主体间关系纳入法律关系，产生以下关系：（1）权力、权力关系。这类关系有不同质权力间的关系和同质权力间的关系两类。（2）权力、权利关系。这是授益性权力行使过程中发生的关系。权力、权利关系表现为公权力主体行使权力与行权对象的权利之间的关系。（3）权力义务关系，这是侵害性权力行使时发生的关系。在此种法律关系中，权力主体可以通过作为使相应社会主体承担义务，相应的社会主体承担