德国民法导论2.docx

1、德国民法导论2第十二章国籍和法律冲突 【类目书名】德国民商法导论 【类名】民法、商事法 【著者】罗伯特霍恩/海因科茨/汉斯G莱塞 【主编】江平 【译者】托尼韦尔/楚建 【点校】谢怀 【著者简介】德罗伯特霍恩海因科茨汉斯G莱塞著 【译者简介】托尼韦尔英译，楚建，1953年生，法学硕士（中国人民大学），现为中国人民大学法学副教授。 【书名】德国民商法导论 【出版社】中国大百科全书出版社 【版本】19961201 【页号】220230 【责任编辑】杜晓光/张高里 【封面设计】姜梁 字库未存字注释： 原字为木右加式 第一节国籍 德国国籍法的基本原则是十分明确的，它与其他欧洲大陆国家一样，遵循的是血统主

2、义（ius sanguinis）的原则， 但是其具体内容却又十分复杂和难以把握。因为这部国籍法是德国动荡的历史和当今政治形势的产物。关于国籍的基本法律文件是1913年7月22 日公布的国籍法。多年来，该法曾多次被修改，最近一次是通过1986年7月25 日的法律所进行的修改。这部法律最初反映的是德意志国家的联邦性质，即德国的公民资格取决于是否具有联邦中某一州的公民资格。1934年，纳粹政权废除了国家的联邦结构，这种二元性的公民资格制度亦随之告终。第二次世界大战后，德国在重建联邦制的同时，保留了一元性的国籍制度。 第二次世界大战之后，由当时的局势所造成的各种难题，几乎不可能通过立法来解决。在纳粹统

3、治时期，政治压力和人身威胁迫使很多公民，特别是犹太人离开了德国。另一方面，当奥地利和苏德坦被第三帝国合并时，这两个地方的公民也被宣布成为德国公民；在战争爆发前和战争期间被纳粹军事占领的区域内，具有德国血统的人也都被授予德国国籍。战争结束后，不仅原第三帝国之外，很多具有德国血统的人也都逃亡或者被驱赶到德国，并不得不在那里被同化。第二次世界大战后，所有过去被强迫授予德国国籍的人，很自然地被解除了德国国籍；220页 基本法则从法律上规定了上述其他类别的人的归化程序。基本法第116条规定，任何被剥夺了德国国籍的人， 都有权通过申请而重新获得德国国籍，这一规定也适用这些人的后代。这一条款还扩展了“德国人

4、”的定义，使之不仅包括“德国国民”，而且还包括所有那些“作为具有德国血统的难民或被驱逐者，或者作为这些人的后代，而被收容于1937年12月31日的德国国界线之内的人。 德国的国籍，可以通过出生、亲子认领、收养和归化取得（国籍法第3条）。现行关于国籍的法律，仍然坚持血统主义的原则， 同时还实行男女权利平衡的原则，并尽量避免造成双重国籍和无国籍的情况。 婚生子女的父母中任何一方为德国国民时，该子女即在出生时取得德国国籍；非婚子女的生母为德国人时，该子女在出生时取得德国国籍（国籍法第41条）。无论是上述哪一种情况，国籍的取得都与出生地无关，即对在国外出生的子女，也适用同样的规定。非婚生子女的生父为德

5、国人时，可按照德国法律的规定，通过亲子认领而成为德国公民。其方式为由非婚生子女的父母缔结婚姻，或由监护法院宣告其亲子关系等（民法典第1719、1723条；国籍法第5条）。与此相似，未成年人被德国人收养时， 自收养时起取得德国国籍（国籍法第6条）。 外国人可以通过归化程序取得德国国籍。由于这一程序属于主权行为，因此必须由当事人提出申请，并自获得国籍证书时取得德国国籍（国籍法第16条，第1款）。国籍证书中通常都明确载明， 这一公民资格的授与，不包括申请人的家庭成员。只有特定类别的人，才根据法律的明文规定而享有归化的法定权利。如德国父亲的非婚生子女，以及上面所提到过的那些具有德国血统，而不具有德国国

6、籍的人。在除此之外的所221页 有其他情况下，是否准予归化完全属于政府权限之内的事务，而政府当局通常只是为了公共利益才准予归化。申请归化的人通常必须已在德国定居，有能力从事一定的职业，并且没有刑事犯罪的记录（国籍法第8条）。即使具备了所有这些条件， 也不意味着一个人有权得到归化，但是对于那些曾是德国公民的人，无家可归的外侨、外国难民，以及无国籍者，归化的条件稍微宽松一些。 联邦德国和其他西方国家一样，面临着同样的问题，即很多人都想成为德国的公民，尽管从文化传统和人口密度来看，德国并不是一个适合于他们定居的地方。在这些人中，首先是在德国经济繁荣时期，从国外，特别是从其他欧洲共同体国家大量涌入的侨

7、工；其次是那些为了移居德国或者为了取得德国国籍，而作为政治难民申请庇护权的人，政府当局不得不对所有这一类的案件进行甄别审查，并对那些以申请政治避难为借口在德国寻求工作的人予以拒绝；最后，还有大量来自发展中国家的留学生，他们有违本国的利益而希求留居德国。 打算取得其他国家公民资格的人，可通过申请而被取消德国国籍（国籍法第18条）。通过申请而取得了外国国籍的人，具有双重国籍并宣告放弃德国国籍的人，以及因被收养而取得其养父母国籍的未成年人等，也都将失去德国国籍（国籍法第25条27条）。 第二节国际私法 1986年修改后的德国民法典施行法在第3条第38条中， 包含着德国国际私法的一些规定。德国冲突法的

8、主要部分还没有制定为法典，是由法院和法学家发展起来的。 德国现行的国际私法，带有弗里德里希卡尔冯萨维222页 尼（17791861）思想的强烈印记，而萨维尼本人又在很大程度上受到美国法学家约瑟夫斯托里（17791845）的影响。萨维尼帮助人们克服了几个世纪以来支配欧洲冲突法的旧的制定法理论。根据这一旧理论，当存在法律冲突的时候，任何法律的适用空间范围都取决于其内容。于是，根据主体事项的不同，人们区分了人法、物法和混合法，并确定了它们的适用范围。萨维尼则提出了相反的观点：“对于每一种法律关系来说，都存在一种自然归属的适当的法律制度，即本国法，而人们必须找到的也正是这一法律制度。”（注：冯萨维尼：

9、当代罗马法之体系，第8卷，第348、360节，第28、108页（柏林），1849年版）。这是一种更加灵活的，把案件事实与某一法律制度连结起来的新方法。曼西尼（18171888）的很多观点也对现代欧洲的冲突法产生了重要的影响。曼西尼一方面强调，法律制度的适用常常指向一方当事人的国籍，每一个人首先都应受到其本国法的裁判；另一方面他也强调，根据公共利益的需要，一个国家总有一些法律规则要适用于其境内所有的人。曼西尼的这一观点，构成了现代“公共秩序”学说的核心内容。 美国有一法学派，最近试图结合一个法律制度中的政策因素，分析有关法律规则的内容，从而解决法律冲突问题。他们的观点引起了德国法学家们的兴趣，并

10、受到人们的探讨，但目前尚未被普遍接受。德国法学家比较倾向于接受新的商法（Lex mercatoria）理论，该理论认为，国际商业活动的发展正在不断地产生出实体性的法律规则，而这些规则具有不受地域限制的适用性。 现在人们仍普遍认为，国际私法的职能是建立一种“冲突管辖规则”，而不考虑所适用的实体性规则的内容如何。也就是223页 说，国际私法的作用是选择适用与案件具体事实关系最密切的国家的法律。如果德国国际私法的规则指向某外国私法，德国的法官将适用该外国的私法；如果该外国的冲突规则又规定应返回适用德国法（反致， renvoi），德国的法官就将适用德国法； 如果该外国的冲突规则指向了某第三国的法律，德

11、国法官则将适用该第三国的法律。这时，不管该外国法的内容如何，也不管会产生何种后果，法官都将予以适用，除非该外国法的适用“与善良风俗或某项德国法律的目的相抵触”（民法典施行法第6条）。不过， 这一“公共秩序”条款在德国受到狭义的解释。人们普遍认为，“某项德国法律的目的”这一表述所涉及的范围过于宽泛，只有在与德国法律制度的基本原则和价值准则相抵触时，才应排斥外国法的适用。 基本法中关于基本权利的章节，表明了一种价值体系，而德国的“公共秩序”则集中地反映在这一价值体系之中。联邦宪法法院的一个判决说明了这一价值体系的潜在职能。在这个案件中，一位脱离了天主教会的西班牙男子认识了一位信仰新教的德国妇女。根

12、据德国的法律，这位妇女以前的婚姻关系已因离婚而得到有效的解除。这位西班牙人希望与这位德国妇女结婚，为此他向州高等法院院长申请发放一张关于结婚能力的证书，但是遭到了拒绝。根据德国民法典施行法第13条第1款的规定，关于是否存在重婚等婚姻障碍的问题， 应根据男方和女方各自的本国法分别加以确定。西班牙的法律不会承认这位将要成为新娘的德国妇女的离婚证书，因此，这位西班牙人面临的障碍，是他们之间的婚姻将构成重婚。联邦最高法院亦支持这一观点，但联邦宪法法院却作出了相反的判决。涉及国际私法的案件像其他所有案件一样，在审理时必须符合基本法的规定，这一点是完全和国际法相一致的（基本法第25条）。在这里完全不存在忽

13、视外国法的问题，问题只224页 是当外国法中所包含的价值准则与德国法相抵触时，如何不受影响地维护德国的法律秩序。根据德国法律的规定，婚姻关系可因离婚而终止，已离婚者的再婚权利受到宪法的保护（基本法第6条第1款）。因此，对德国民法典施行法第13条第1款必须做出限制性的解释。 德国妻子的情况是否构成重婚，从而成为婚姻的障碍，这个问题应完全根据德国的法律加以认定；在涉及那个西班牙人的婚姻自由问题时也应如此。或者，人们可以直接援用德国法的“公共秩序”条款（民法典施行法第6条）。 （注：联邦最高法院对该案的判决见联邦最高法院民事判决汇编，第41卷，第136页； 联邦宪法法院的判决见联邦宪法法院判决汇编，

14、第31卷，第58页。） 现在我们将对德国国际私法中的几条重要的原则作一简要的概括；自然人的权利能力取决于其个人的身分，即取决于其作为公民的那个国家的法律。这一原则也适用于自然人的经商能力（民法典施行法第7条第1款）。据此，自然人一旦取得了经商能力，就永远不会因身分的变更而丧失（民法典施行法第7条第2款）。一个外国人，如依其本国法没有完全行为能力，在德国实施了法律行为，对这一行为应适用德国法关于能力的规定，但德国一方当事人明知该外国人依其本国法欠缺能力时除外（民法典施行法第12条）。个人身份还是成年宣告和禁治产宣告的决定性因素。关于法人，多数人认为应适用法人总部所在地的法律，（注：联邦最高法院民

15、事判决汇编，第53卷，第181页。）但也有少数人认为应适用法人登记地的法律。 一般来说，法律行为只由行为本身的情事去决定，而不由当事人的情事去决定。这样做的目的是尽可能地使每一种法律行为只受一种法律制度的管辖。关于形式问题，通常适用有关225页 行为的法律（准据法lex causae；民法典施行法第11条， 第1-1款），只要当事人遵守了行为地的法律对形式的要求就足够了（行为依行为地法；民法典施行法第11条，第12款）。一个人是否有权在交易中代理他人，这个问题将依据权力行使地的法律加以确定；但如果有关的交易涉及不动产，那么就将适用行为地的法律。关于物权，包括动产物权和不动产物权，原则上是适用物

16、的所在地法（lex reisitae）；如果动产已经卖出并送往国外（即运送途中的物，res intransitu），一经该动产离开了原产地国，德国法学家即认为应对之适用目的地法。 对侵权行为适用侵权行为地的法律（lex loci delicticommissi）；（注：联邦最高法院判决汇编，第23卷，第65、67页。）如果侵权行为是在一个地方发生的，而损害却发生在另外一个地方，受害人可以在这两个地方的法律中选择适用一个对自己更有利的法律。在契约问题上，德国法学家像其他国家的法学家一样，承认当事人自治的原则，即允许当事人自由选择他们将适用的法律。德国的法官将适用当事人自己选择的法律，而不会去过问

17、有关的外国法本身是否允许当事人进行这样的选择。法律的选择可以是明示的，也可以是默示的（民法典施行法第27条第1款）。如当事人未作选择， 就适用与该交易行为有最密切联系的国家的法律（民法典施行法第28条第1款）。 最密切联系的法则所遵循的是普遍适用的寻出行为“重心”的思想，中国的涉外经济合同法也是这样规定的。法律推定，契约同负有特定履行义务的债务人住所地或主营业所所在地的国家的法律有最密切联系（民法典施行法第28条第2款）。例如，在货物销售契约里， 特定履行义务是货物的交付。又推定，与货物运送契约有最密切联系的，是订约时运送人的主营业所所在地和货物发送地的国家的226页 法律。在与消费者订立的跨

18、越国境的契约里，选择法律的条款不能剥夺消费者受到他居住的国家的消费者保护法的保护的权利（民法典施行法第29条）。 德国关于亲属法的冲突规范，是以国籍原则为基础的。在婚约和结婚问题上，将适用双方当事人所属国家的法律，每一方当事人的权利将根据其本国的法律加以确定（民法典施行法第13条第1款）。 这一点也适用于结婚的要件的问题。如果是在德国结婚，结婚的形式依惯例应依德国法。如双方当事人都不是德国人，法律允许，结婚可以在一方当事人的本国的代表的面前举行，并且依照该国法律规定的方式举行（民法典施行法第13条第3款）。 婚姻的普通效力依双方当事人的本国法律。如夫和妻的国籍不同，则依夫妻共同的惯常居住地所在

19、国的法律（民法典施行法第14条第1款第2项）。如没有共同居住地，则依与夫妻二人有密切联系的国家的法律（民法典施行法第14条第1款第3项）。关于夫妻财产制问题、离婚问题、子女是否为婚生子女的问题以及子女如何取得合法身分的问题，都按照同样的原则处理（民法典施行法第15条、第17条、 第19条、第21条）。收养依养父母的本国法（民法典施行法第22 条）。关于监护和照顾的问题，如果有关当事人都是德国人，归德国法院管辖，但如果一个外国人需要照顾时，对该外国人也可以适用德国有关监护和照顾的法律（民法典施行法第24条第1款）。 在联邦德国永久居住的儿童，适用1961年的保护未成年人的海牙公约。根据该公约，德

20、国亲属法中有关的保护性规定也将适用于这些儿童。据此，如果此种儿童处于危险或无人照顾时，监护法院可将其交由寄养家庭或儿童收容院照看（民法典第1666条第1款）。 如果是非婚生子女，其与母亲的关227页 系适用其母亲的本国法（民法典施行法第20条）；其父亲的抚养义务和补偿其母亲的义务，由子女出生时其母亲的本国法调整。 在继承方面，适用被继承人死亡时的本国法（民法典施行法第25、26条）。 第三节司法管辖和程序法中的问题 法律关于德国法院的国际管辖权问题规定得既不完全又很分散，但在这个问题上，有时可以参用德国民事诉讼法典中有关司法管辖区域或国内管辖权的规定。在下列情况中，管辖权是和案件地点完全一致的

21、： 对法人可在其总部所在地提起诉讼（民事诉讼法典第17条）；关于不动产所有权的诉讼，由不动产所在地的法院管辖（民事诉讼法典第24条）；契约纠纷由契约履行地的法院管辖（民事诉讼法典第29条）；关于侵权行为的案件，由侵权发生地的法院管辖（民事诉讼法典第32条）。德国民事诉讼法典第6066条规定了一条特殊规则，即除非在特殊情况下，德国法院不得受理外国人之间的婚姻纠纷案件。（注：这些特殊情况包括：（1）至少配偶中有一方定居在德国，而男方的本国法又承认德国法院判决的效力，或者配偶中有一方是无国籍。（2）女方提起要求宣告婚姻无效，撤销婚姻， 宣告婚姻存在或不存在的诉讼，而她在结婚时是德国人。） 在非讼事件

22、里，法院的作用只是对私权加以监护或监督，德国法院常常要适用外国的实体法。例如，应由英国法管辖的继承的一部分发生在德国，或者一个外国父亲需要抚养一个居住在德国的子女时，就是这样。（注：巴伐利亚州高等法院民事判决汇编，1959年卷，第8 页；多尔：国际私法基础概论，第8卷（卡尔斯鲁厄，1972年版）。）这时，即使德国法院并不享有国228页 际司法管辖权，其判决也是有效的；在这个问题上，德国法不同于英美法。（注：凯格尔：国际私法教程第22节（慕尼黑，1977年第四版）。） 即使根据德国冲突规范应适用外国的私法时，德国的法院也会很自然地适用德国的而不是其他国家的程序法。对于程序法包含哪些内容的问题，不

23、同的法系有不同的看法。在德国，关于时效的规定被认为是实体法而不是程序法。根据德国的冲突规范应适用外国的实体法时，法院必须自己确定该外国法的内容；法院还必须像外国法院一样，设法解释和适用有关的法律。由此可见，外国法不是一种需要当事人加以证明的事实，除非有关的德国的法院完全不熟悉应适用的外国法，或无法确定它的内容（民事诉讼法典第293条）；即使在这种情况下， 德国法院也不受当事人所提出的证据的拘束。 当具备了法定条件时，德国法院将承认外国司法判决的效力。这些条件包括：作出判决的法院所属的国家，必须享有国际管辖权；有关的外国判决不得违反德国的公共秩序；必须存在对等关系，即有关的国家必须也承认德国的司

24、法判决（民事诉讼法典第328条）。 在德国境内执行外国法院的判决之前，必须取得德国法院签发的执行裁裁决（民事诉讼法典第722、723条）。在这一情况下，法院仍要审查是否具备了承认外国判决的先决条件；如果是婚姻诉讼案件，有关州的司法部还需要进行专门的调查。 德国是很多多边和双边的司法合作协定的签署国。其中最为重要的有1954年的关于民事诉讼程序的海牙公约；大多数国家都用这个公约取代了1905年的旧公约。其次是1965年的关于民事或商事司法和非司法文件国外送达的海牙公约，和1970年的关于民事或商事案件国外取证的海牙公约。此229页 外，还有1958年的关于承认和执行有关儿童抚养的司法判决的公约。

25、德国还是1968年签订、1973年生效的欧洲共同体关于民事或商事案件的司法管辖和司法判决执行的公约的签署国之一。另外，德国还参加签署了1961年的关于国际商事仲裁的欧洲公约，和1958年的关于承认和执行外国商事仲裁裁决的联合国公约。德国还与许多国家签订了双边协定，其中包括1960年与英国签订的一个协定。 由民间仲裁人作出的仲裁裁决，只有基于法院的命令才能执行（民事诉讼法典第1042条）。法院在准予执行之前，要审查有关的仲裁是否正确，是否遵守了基本的程序原则等（民事诉讼法典第10421042d，1041条）。这一规定既适用于国内的仲裁， 也适用于国外的仲裁。230页 第十三章商法 【类目书名】德

26、国民商法导论 【类名】民法、商事法 【著者】罗伯特霍恩/海因科茨/汉斯G莱塞 【主编】江平 【译者】托尼韦尔/楚建 【点校】谢怀 【著者简介】德罗伯特霍恩海因科茨汉斯G莱塞著 【译者简介】托尼韦尔英译，楚建，1953年生，法学硕士（中国人民大学），现为中国人民大学法学副教授。 【书名】德国民商法导论 【出版社】中国大百科全书出版社 【版本】19961201 【页号】231247 【责任编辑】杜晓光/张高里 【封面设计】姜梁 字库未存字注释： 原字为木右加式 从狭义上说，商法是指由德国商法典所规定的、适用于商人的各种法律规范。从广义上说，商法还包括诸如票据法等其他有关商事活动的法律领域，以及调整

27、某些重要交易形式的法律，这些交易形式虽然在一般民事法规中也可以见到，但它们更多地是为金融界或商界的人士所采用（见本章第四节）。除此之外，广义上的商法还包括一些与商人和商业有关的特殊法律领域，如公司法、联合企业法（第十四章），以及竞争法（第十五章）等。 第一节商人及其法律：商法典 一、概述 德国商法典的内容包括：商人的身份（第1条7条），商事登记簿（第8条16条），商业名称的形式和登记（第17条37条）， 以及制作保存必要的会计帐簿的义务（第38条47条），特殊类型的商业代理（见本章第三节）等。德国商法典还规定了一些关于商事交易的一般原则（第343条372条），以及关于经销商（第373条382条

28、）、代理商（第383条406条，见本章第三节）、运输代理商（第407 条415条）、仓储商（第416条424条）、承运人（第425条452条）、经纪人（第93条104条），以及海上贸易商（第476及以下各条）等所订立的契约的特殊规则。此外，德国商法典中还包含一些关于商事合伙（第105条177a条）和隐名合伙（第335231页 条342条；见下第十四章）的专门规定。 二、适用范围：商人 德国商法典的规定只适用于商人及其商行为，因此，“商人”以及从属性的“商行为”是商法适用性问题中两个关键性的概念。德国商法典的制定者以“商人”的概念作为出发点，是因为他们持有一种十分陈旧的观点，即一个社会中的不同职

29、业构成了相互独立的身分集团，而每一集团都有其专门的法律，实际上，德国商法典第一编的标题就是“商人的身分”。其他国家的商法典，如法国商法典（第1条的题目是“商行为”），在某种程度上还有1861 年的德国普通商法典（ADHGB），都是以商行为作为确定法律适用的决定性因素。 美国的统一商法典则是选择了某些商行为加以规定；而受到德国很大影响的当代的土耳其商法典，则是以“商事企业”的概念作为其出发点。（注：在一个国家的法律制度中，商法是一种特殊的和独立的法律部门。施密特霍夫主编的国际贸易法的渊源（伦敦，1964年版，第41页100页）一书，从比较法的角度，全面论述了商法的概念。 ）不过，德国商法典也并没

30、有完全忽略商事企业的概念，因为它是从典型商事活动的角度给商人下的定义（商法典第1条）， 同时还参照考虑到业务的规模和构成（商法典第2条3条）。 在德国的法律中，商人可以是自然人，也可以是商事合伙或公司。公司（股份有限公司和有限责任公司）不管从事什么业务或活动，都因其法定的组织形式而一概具有商人身分；在这个问题上，德国商法典参用了有关公司的专门立法规定（商法典第6条：商人的形式。比较股份公司法第3条；有限责任公司法第13条第3款；合作社法第17条第2款）。个人和合伙只有在具备了德国商法典第1条3条所232页 规定的条件之后，才能取得商人身分。 德国商法典第1条第2款列举了九种商业活动（基本商职业

31、），从事这些商业活动者将毫无例外被赋予商人身分： 1.收买并转售商品或有价证券，而不管在这一过程中是否涉及对有关物品的加工。例如，这一类别包括汽车制造商和汽车销售商，但不包括土地或房屋的出卖者，采矿者或农民等自然资源的开发者，以及从事房屋营造业者。建筑商只有通过登记（商法典第2条或第3条）或组成公司（商法典第6条）才能成为商人。 2.从第三人那里接受物品进行加工（如衣物的洗涤、干洗和印染，书籍的装订等），但必须具有工业手段或一定规模，手工劳动不包括在内。 3.收费的风险保险。非盈利性的互助保险完全不视为一种商业，因此未直接包括在内；但是，在一项专门立法中（保险监督法第16条），德国商法典的这一规