论宪法的规范性.docx

1、论宪法的规范性论宪法的规范性杨陈 2012-04-24 11:18:04来源：苏州大学学报(哲学社会科学版)2011年第3期 一、问题的缘起自2001年从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言一书出版以来，规范宪法学的学说与主张日益受到了公法学界乃至整个法学界的重视，并形成了许多有益的对话与争论。这些对话与争论一方面来自于韩大元教授、范进学教授以及张翔博士所倡导的宪法解释学，（ 宪法解释学的基本著作与论文有：韩大元等：现代宪法解释基本理论，中国民主法制出版社，2006年；范进学：宪法解释主体论，载中国法学2004年第6期，认真对待宪法解释，山东人民出版社，2004年，等等；张翔：宪法学为什么要

2、以宪法文本为中心？，载浙江学刊2006年第3期，祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响与限度，载政法论坛2007年第3期，等等。规范宪法学与宪法解释学的互动与对话见：韩大元、林来梵、郑磊：宪法解释学与规范宪法学的对话，载浙江学刊2008年第4期；郑磊：宪法学方法论的开放性，载浙江学刊2009年第2期，等等。）在这一方面，两类学说之间相似之点远远多于分歧之处，即便是明确的对规范宪法学提出质疑的范进学教授，其观点也不过是认为，规范宪法学由于其过于孤高之品格，很容易脱离具体的司法实践，而真正的宪法解释学必须以法官为中心展开，方能有裨于法治建设之时代任务1。从整个学科分化的趋势来看，这样的争论只不过是家

3、族内部的争论，尽管当事人会觉得自身之学说与对方有重大之不同，但却被一些研究者一无例外地归入同一流派。2与规范宪法学与宪法解释学之间的相互补益不同，以陈端洪以及高全喜两位教授为代表的政治宪法学，（政治宪法学的主要著作与论文有，陈端洪：宪制与主权，法制出版社，2007年；制宪权与根本法，法制出版社，2010年。等等；高全喜：现代政制五论，法律出版社，2008年；从非常政治到日常政治，法制出版社，2009年。等等。一般认为强世功教授也属于政治宪法学之阵营，但其并未对此评价作出公开的回应，因此在此并不讨论强氏之观点。）却试图从根本上动摇规范主义宪法学存在之基础。尽管高全喜教授一再声称其观点与陈端洪教授

4、相去甚远，在价值取向上反倒与规范宪法学相去甚近，3但这两位教授却不约而同的认为规范宪法学过于“幼稚”。之所以说其幼稚，陈端洪教授的指责在于规范宪法学缺乏足够的政治敏锐性，难于发现宪法条文背后“活生生的”社会生活，这就导致了规范宪法学一方面过于坚持自己不切实际的价值取向，另一方面又太过拘泥于宪法文本中的权利条款而不能自拔；4310-316高全喜教授的批评则在于，对权利话语的坚持固然无可厚非，但由于规范宪法学过于强调其学科的自足性（autonomy），这使得规范宪法学难以用一种更为开阔的视野去探究今天这样一种政治法律体制的前世今生，更遑论预知其未来走向并对之加以积极的影响。5对于这样的指责，规范宪

5、法学有必要对其做出适当的回应，这倒不是说规范宪法学有必要在政治宪法学面前证实其自身的成熟性。规范宪法学之所以要认真对待政治宪法学的批评，是因为在政治宪法学背后有着一种根深蒂固的思维模式作为其结构性前提。在这种思维模式中，法律只不过是作为一种被给定的表象，真正起作用的是其背后的某些决定性的因素，尽管这些决定性因素在迄今为止的学说史中显得纷繁复杂、莫衷一是，比如说“主权者的命令”、“社会连带关系”、又或者是某种难于辨明的历史规律。这样一种思维模式之所以被普遍接受，以至于几乎成了一种自然的心理倾向，是因为这种思维模式是社会生活的经验表象的直接反映。仅从经验而言，这样的认识几乎不会有错，也绝少有例外，

6、因为法律在经验上并非是自足的，如果不将之当作具体的社会生活条件的后果，也至少得将之当作某个具体的意志的结果，即便在法律实证主义内部也大多认为法律的权威（authority）来源于某个外在的权威。而规范宪法学所持的观点却与这种明智的观点截然相反，规范宪法强调法律的权威内在于法律本身，不过这种观点在当前即便不被当作唯心主义，也很难逃脱迂腐的评价。因此如何面对这种因为具有了经验的直接性从而有了最大普遍性的心理倾向就成了规范宪法学论证其自身的正当性的最为关键的问题。二、“应然”与“实然”之间：规范宪法学的方法论向来以规范宪法学为其对手的陈端洪教授，在其新著制宪权与根本法的开篇就猛烈地攻击规范宪法学，称

7、其“没用勇气面对根本的和真实的宪法问题，既拒绝向下，也害怕向上，而停留在语义、逻辑、故事的温柔之乡。向下和向上的空间隐喻，分别指的是观察权力具体运作和公民行动的社会科学方法与思考原则问题的政治哲学方法”44。如果陈端洪教授的这种指控得以坐实，那么规范宪法学就会因为缺乏方法论意识而彻底丧失作为一种法律科学的资格。然而，在从宪法规范到规范宪法一书中，林来梵教授对规范宪法学的方法论基础作了专章讨论，尽管陈端洪教授可以不同意林来梵教授的方法论立场以及对法学方法所作的分类，但却不能武断地批评林来梵教授缺乏方法论意识。在笔者看来，规范宪法学的方法论建立“实然”与“应然”两分的基础上。（同样的观点，参见李琦

8、：在规范与价值之间评从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言，载法学家2002年第2期。）在康德哲学中，这个区分表现为“现象”与“物自体”的二分，而到了新康德主义那里这个区分变成了事实与价值的二分。6这种二分意味着两个截然不同的世界，对于现象世界，我们可以运用因果性范畴去加以把握，进而形成理论知识（狭义的科学知识）；而对于物自体的世界，我们不能认识但却可以思维，唯一能使用的只有逻辑规律，使得被思考的对象能够前后一致呈现出来。714-27这种区分表现在学科领域的划分上，前者主要涉及狭义的科学，比如自然科学与社会科学，而后者涉及实践科学，比如法哲学与伦理学。但问题是，本来明显的区分到了法学领域就变

9、得模糊起来，因为法律科学所针对的客体是法律规范，而作为法律规范调整对象的“人”却是跨越两界的存在，即一方面存在于现象界，受各种自然规律与社会规律的（病理学上的，pathological）约束，另一方面又属于本体世界（ontological），这就意味着人具有难以从理论上认知的自由意志，而自由意志之存在又使得人在实践领域（法律领域与道德领域）中的义务成为可能。人格的双重性决定了法律的双重性，所以对于法学研究而言就不能采取单一的方法。法律固然是一个具有层级结构的规范体系，但从严格意义上而言，这些规范并不属于同一种类，有些规范近乎于纯然的目的，比如说我国宪法33条第3款（人权条款）或者德国基本法中的

10、人的尊严以及人格权条款，因为这些规则之所以有效（valid）不是因为它们的有用性（utility），更不是因为其作为其它目的的手段，它们唯一的规定根据在于人格中的人性，或者说是作为一切理性存在者基本属性的自由；836，50而对于法律体系中的绝大多数规范而言，其更多的只具有手段性的意义，对于这样的规范就必须更多地考虑它们的后果，清楚地认识到目的与手段之间的关联，因此，在这样的问题之中适用因果性范畴则是适宜的。规范宪法学对这一点的认识体现在林来梵教授对拉兹“法律的双重性格”学说的援引上。在拉兹看来，法律规范处于事实与价值之间，对于事实来说，法律规范具有应然当为的性质，而对于价值（或者法律背后更高的

11、正当性）而言，法律规范则是一种实然的存在。9事实上，最早认识到这一点并以之构建自己的理论框架的是凯尔森，在其以极端著称的纯粹法学理论中，凯尔森做了双重排除，一方面他将道德形而上学问题（法律规范背后的更高的“应然”问题）排除出了法学领域，另一方面他同样排除了法社会学的问题（法律规范的“实效”问题），最终仅仅将法律规范自身作为其纯粹法学的研究对象。规范主义的宪法有着明显纯粹法学理论的痕迹，但与凯尔森不同的是，林来梵教授所营造的规范宪法学体系却试图将这两个领域都囊括其中，这就是林来梵教授经常提及的“二元多支”的宪法学体系，一方面不排除对事实问题之考量（理论宪法学层面），另一方面也不放弃对价值问题的追

12、问（实践宪法学层面），不过在规范宪法学那里，更重要的是“警惕将事实命题与规范性命题混为一谈，尤其需要力戒从事实命题中无媒介地直接推导出规范性命题”。这样一个区分首先使得关于宪法的理论知识与实践知识的区分得以可能，从而避免了因混淆实然与应然而产生的种种幻相与误解。与之相反的是，作为政治宪法学代表的陈端洪教授对于“事实”与“规范”的区分便相当含混，一方面他从自己所设想的应然出发去寻找事实（从人民主权学说去寻找现实中的人民是如何统治的事实），然后再从自己已经找到的“事实”出发去推断出规范（从其推想的已经实现的“事实”出发得出基本权利条款仅具有次要价值的结论），这样的双重混淆使得政治宪法学具有了无与伦

13、比的雄辩风格（纵览陈端洪制宪权与根本法全书，其中第二与第三篇论文（人民必得出场与人民既不出场也不缺席）侧重于应然性的研究，第四篇（第三种形式的共和国的人民制宪权）则是陈端洪教授根据其应然研究的结论找到的与之相对应的事实，最后一篇（论宪法作为国家的根本法与高级法）则是林来梵教授从其找到的“事实”又推出的应然性的结论，陈端洪书。）。尽管规范宪法学的二元论的方法论长期以来饱受诟病，但与政治宪法学相较，其优点在于将法教义学这种特有的法学方法与其它社会科学的方法区分开来，使得身处实践领域的那些法律规范得到更好的认识。可问题在于，林来梵教授的这种近乎于实证主义的教义学方法与林来梵教授人格主义的价值取向在传

14、统的理论图谱中却似乎存在着严重的冲突，这个冲突该当如何解决呢？本文试图在以下的篇幅中做一个初步的尝试。三、价值中立与人格尊严：规范宪法学的基本立场规范宪法学对其人格主义立场的表达远没有对其方法论立场的宣称那样直接，更多的具有一种策略性。直到从宪法规范到规范宪法第二编第五章探讨作为个别的基本权利的人格权与人身权时，规范宪法学的意图才豁然开朗。作为一门实践科学，规范宪法学的基本目的之一在于建立一个具有等级性的规范体系，但在该书的一开始并未提出可以作为所有规范之效力基础的基本原则，只不过从侧面表达了人权规范较之于统治机构规范的本原地位，但直到本编第五章第三小节林来梵教授才在比较法的意义上提出我国宪法

15、应当吸收“人的尊严”作为宪法解释的最终原则的建议。（这部分的论文包括：人权保障：作为原则的意义，载法商研究2005年第4期；人的尊严与人格尊严兼论中国宪法第38条的解释方案，载浙江社会科学2008年第3期；宪法上的人格权，载法学家2008年第5期。不过这种做法也引起了部分学者的非议，比如谢立斌博士就认为，我国宪法第38条与德国宪法中的“人格尊严”条款有着重大的区别，因为就我国宪法第38条本身而言并不具有原则性的地位，林来梵教授过于策略性的解释模糊了修宪与释宪之间的差别，参见谢立斌：中德比较视野下的人格尊严兼与林来梵教授商榷，载政法论坛2010年第4期。）虽然规范宪法学对于这个原则的接受看上去是

16、因为出于实际原因的考虑：一方面要为缺乏基础规范作为自身最终效力来源的我国宪法体系寻找一个规范基础；另外一方面，这个原则较诸西方宪政体系中作为根本原则自由主义在修辞上更具温和性。但是，对人格主义这一原则的接受并不是纯然策略性的，因为人格尊严这一原则要比西方通常意义上的自由主义更具原则性。西方通常意义上的自由主义往往因其经验主义倾向而与功利主义内在的连接在了一起，自由之所以重要是因为其有用性（utility），而这种观念并不能为宪法体系提供真正的基石，如果从彻底的经验原则出发，人总是不自由或者只具有一种相对的自由，而自由对于人来说即便不是总是没用也至少是不总是有用。而“人格尊严”这个原则同样以人的

17、自由为出发点，但是这里的自由却是先验的，也就是说它不受经验事实制约，反而能够作为经验事实的根据，欧洲规范主义“脱事实论”的倾向便是由此而来。若非如此，整个宪法大厦都只是建立在沙滩之上，如果像功利主义声称的那样，权利之所以正当是因为其有用，那么一旦有人声称作为近代宪法基石的基本权利只不过是无用的空谈而已，那么整个近代宪法的体系便会轰然倒塌。此外，人格尊严这个原则比诸自由主义也有更深广之内涵，因为它包含了一般自由主义并不容易处理的积极自由与他人并存的自由，而这些自由也使得个人具有了对他人的义务，不仅是消极的义务，而且具有积极的义务，在这一点上人格主义将自由主义学说历来难以处理的社会权利纳入了宪法的

18、权利体系。或许林来梵教授觉得在书中对该原则的论述还不够充分，在其书出版之后，林来梵教授又在一系列的论文中重申了这样的立场。从某种意义而言，规范宪法学不妨也可以理解为人格主义的宪法学。人格主义的价值取向与近乎于实证主义的研究方法之间到底有没有冲突？肤浅的实证主义者往往因其价值中立的方法论排斥任何价值取向，究其原因主要是由于这些实证主义者，甚至包括新康德主义者们都误解了康德划分现象与本体、实然与应然的意义。康德之所以做如此的划分是因为要在现象界之外开辟一个新的领地，并藉此来保存人的自由（新康德主义说的“价值问题”），而不是说要用科学知识来排除人的自由。就康德哲学而言，最重要的是实践理性的领域，实践

19、理性高于知性，道德律是所有科学、艺术以及法律制度的最终目的。11139所以说，林来梵教授在其规范宪法学的内容中注入人格主义的要素，不仅不是方法论上的回潮，而是回到了现代宪政理论的根基之所在。实证主义的方法论出发点仍然是人类的理性能力，只不过在不同的领域这种理性能力有着不同的分化。这种理性能力反映在理论科学的领域表现为因果性（causality）范畴，而在法律科学中，就只能要求一种归因性（imputation）。（凯尔森关于因果性与归因性之间区别的学说，参见Hans Kelsen：Causality and Imputation，Ethics，Vol. 61，No. 1（Oct.，1950），p

20、p. 1-11.）尽管与严格的自然科学规律有所区别，“人格尊严”这一原则作为一个法律原则同样是人类理性能力的结果，一般的实证主义乃至当前以反实证主义为旗帜的政治宪法学，都将理性狭隘的理解为逻辑理性，武断的认为价值问题并不能科学的思考，从而将价值问题逐出宪法学乃至整个法学领域。其实，就词源学而言，理性一词可以用两个希腊词来表述，一为logos（逻辑的），二为nous（精神的），前者指一种逻辑上的一贯性，而后者指一种能动性，对自身的反思，但即便是后者也必须以前者为形式展开，否则便沦入非理性的深渊。1270-78“人格尊严”原则表现为一种对于经验事实的能动，但这个原则同样是逻辑理性的结果。这种逻辑上

21、的一致性体现在，一者在于人格本身需要一贯性，否则便不是一个能够得以承当义务的主体，二者在于人格之间的共存需要一种一贯性，使得自己意志能够遵循一条法则来行使。“人格尊严”原则包含着对自由意志的肯定以及对实践理性的应用，前者反映理性能动的、反思的方面，而后者则反映了理性的逻辑性的方面。前者决定了“人格尊严”的原则高于实证主义的方法论的地位，而后者则反映了该原则与后者的同源性。但无论是实证主义的方法，还是“人格尊严”都出自人类的理性，在两者之间根本没有不可跨越的鸿沟。由此可见，即便就是实证主义本身也未必彻底地持一种“价值盲（value-blind）”（拉德布鲁赫关于人对价值的四种态度的说法，参见沈宗

22、灵：现代西方法理学，北京大学出版社，1992年，第32页。）的态度，从中我们也可以看出林来梵教授对实证主义的两种看法中哪一种才是其真实意图。在实证主义大师拉班德那里，帝国的实在的国家法只不过是质料，而赋予质料以意义的却是一种形式性的纯粹的逻辑思维，这种形式性的思维虽然表面上不涉及具体的价值判断，但是却在以下两个方面上构成了现代宪政理论的基本原理：这种逻辑性的方法一方面要求在主观目的方面持一种一以贯之的态度，这就使得政府必须被自己制定的法律所拘束；而在客观目的的方面，这种一以贯之的态度则要求有一个客观意义的世界，尽管立法行为是主观目的的表达，但是在其意义却必须从客观意义的方面去理解。13456-

23、457所谓客观就意味着对主观性目的的排除，或者说使得不同的主观性目的能够得以并存，在此意义上，这种对于实在法律的纯粹的客观性理解就几近于康德形式主义的法权原则“外在的要这样去行动：你的意志的自由的行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存”1441。拉班德设想在实在的法律之外还有一个客观的意义世界，这使得在有关法律未被规定时，也可以从法律体系的整体性出发，合乎逻辑的推导出有效力的规范。如果拉班德再走远一些，这种客观性的要求还意味着，如果某个具体意志所发布的命令从根本上违背了这种逻辑性的要求，那么这个命令就失去了作为法律的资格，或者就应该从客观性的要求出发，对其做合乎逻辑的解释。凯尔森的

24、“基础规范”学说便达到了这一点，凯尔森的基础规范存在着两重含义，一者为赋权原则，另一者则为意义的客观性，而且凯尔森明确的表示要从客观的意义上去理解法律，即便这种理解与立法者的原意不符。15442就此看来，实证主义以及规范主义对意义的客观性的追求其实已经近乎于政治宪法学所谓的那些实质性的价值原则，不仅如此它更以其独特的方式抵抗着人类多变的、自鸣得意而且经常以实质理性面目出现的政治激情。四、代结语：法律主权抑或政治主权？现在回到本文开头所提到的问题，即政治宪法学对规范宪法学的批评到底是否具有正当性。就目前的文献而言，政治宪法学对于规范宪法学的批评集中在以下这一点上：规范宪法学只关心仅具形式效力的规

25、范体系，对规范体系背后的人民的呼声以及这些呼声背后的具体社会生活条件漠不关心；这种只对实证法律感兴趣的研究会随着宪法文本的变化很快过时，最大的意义也不过是在不久的将来成为法制史研究的对象。（高全喜教授2010年10月19日在清华做了题为“财富、财产权与宪法兼论中国现代宪制的发生学要素”的讲演，其间姚中秋先生提出此观点，高全喜教授表示赞成。）在政治宪法学看来，法律本身总是被决定的，而决定法律的则是法律背后的政治意志（如果是社会法学的话，在政治意志之后还要加上社会生活条件这一环节）。与之截然不同的是，规范宪法学提供另外一种理论图式，在它看来，政治权力之所以能被称作是政治的，是一种公共生活而不是野蛮

26、的专横，是因为它被法律赋予一定形式，正是因为这种理性的形式，公共生活才得以可能，在这种意义上，不是政治意志决定了法律，而恰恰是法律决定了政治。法律与政治之间到底是谁决定了谁呢？从面的证据来看这两种说法都有道理，这就形成了康德所说的二律背反（paradox）。那么，又如何来解决这个二律背反呢？从政治宪法学的这一面看，法律规范被政治意志所决定是一个经验事实，在近代国家形成之后，即便是习惯法也是在被政治权威认可了之后才具有效力。但如果仅仅从经验去观察政治意志的话，会发现这些政治意志总是随意的、偶然的甚至是暴虐的。在理性与非理性之间，在道德与具体的需要之间，政治意志总是倾向于后者而不是前者，所以康德才

27、会说一种非社会性才是历史的推动者。162政治意志决定法律规范的说法在经验上无比正确但却令人沮丧，只有在我们在历史中发现理性生活的可能性，这才找到了人类生活的真正价值之所在，因为这样的可能性，使得人脱离了动物的范畴，不再仅仅针对外界环境的变化作被动的反应，而法律作为一种普遍的形式向我们提供了这种可能。不过这样一种形式性的认识一方面向我们敞开了人类理性说话的可能性，另一方面又向我们揭示了人类能力的局限。因为人毕竟不能认识物自体，所以一切实质理性的宣称，要么是人类认识能力的越界，要么就是反理性的原始思维从纯粹理性的角度来看，形式总要高于质料（实质）。在亚里士多德那里，形式才是使实体成为实体的本质性的

28、东西，因为“只有凭借形式，质料才存在于现实之中”，“本质只存在于现象体现形式的连锁中，借此本质才实现自身的可能性”17190，因此形式才是一事物区别于它事物的根本规定性。中世纪将形式当作本质来把握，基本上算是常识性的观点，直到文艺复兴时代的培根那里，仍然将自然的规律称之为“自然的形式”18271-274。而政治宪法学所说的实质性的判断又是什么呢？在陈端洪教授看来，宪法之所以有效是因为它是人民对其生活方式的总决断，人民的决断为宪法提供了实质性的依据，（陈端洪教授在这一点上毫无保留地投入了施米特的怀抱，陈氏对施米特之援引参见同注20，陈端洪书，第213页。）但人民是什么呢，人民又通过何种机制来表达

29、自己的意志呢？深究下来，作者所说的人民、民意，只不过是对规范主义所试图构建的法律秩序的一个否定，但这些词语到底指涉些什么，陈教授却语焉不详。在他那里，在常态政治之中，人民竟然能够“无组织、无定形的，却鲜活地、直接地存在着”，问题在于既然某物存在，那怎么可能无定形的存在，如果是无定形的话，那就不可认识、不可描述，而不可认识、不可描述的东西至多可以成为神学的对象，但绝对不可能纳入到政治科学或者政治哲学的范围。当然，人民也并非老是处于无形的状态，在非常状态中，人民将会对自己的政治存在形式做出决断，但是什么是非常状态、人民会做出什么样的决断，这一切都是不可预料的，因为规范形式确定下了非常状态就不再属于

30、非常状态，非常状态只能由人民的意志具体的决定的。在陈端洪教授这里也好，在施米特那里也罢，人民的这种激情（pathos）都是不受任何形式控制的，虽然陈端洪教授号称走了一条政治哲学的路线，但他显然忘记了卢梭和康德给人民的意志加以的内在限制。作为政治宪法学代表人物的陈端洪教授，其理论一方面来源于施米特的决断论，另一方面则来源于卢梭的人民主权学说，可问题在于其对卢梭的理解过于褊狭，没有看到卢梭公意学说更多揭示出了一条形式性的法则：公意之所以能成为主权的担当者，是因为它是永远不会错的；而公意之所以永远正确，在于“在这一制度中，每个人都必然地要服从他所加之于别人的条件。这种利益与正义两者之间可赞美的一致性

31、，便赋予了公共讨论以一种公正性”1940。从这一点我们可以看出，公意的正确不在于它是人民意志的表达，而是它是人民意志的理性化表达，正是这个形式化的条件使得公意得以被理性化，也就是在这一点上，卢梭的公意学说与康德的法权原则交汇在了一起。但是在陈端洪教授眼里，真理性是与历史性（时间性）联系在一起的，与形式理性几乎毫无交集。4184，247由此不难想见，陈端洪教授对实质理性（实际需要）的宣称最终成为对多变的感觉与欲望的直接依赖，不免沦入了非理性主义的深渊。注释:1范进学.宪政与方法：走向宪法文本自身的解释宪法学之研究方法转型J.浙江学刊，2005，（2）.2田飞龙.中国宪法学理论流派的形成J.山东大学法学评论，2009，（6）.3高全喜.战争、革命与宪法现代宪制发生学要素之一EB/OL.北大公法网，http：/4陈端洪.制宪权与根本法M.北京：中国法制出版社，2010.5高全喜.政治宪政主义与司法宪政主义基于中国政治社会的一种立宪主义思考EB/OL.http：/www.6长尾龙一.新康德主义与现代J.