第二讲法学基础理论.docx

1、第二讲法学基础理论第二讲 法学基础理论（法理学） 教学目的：了解和掌握法的一般原理、我国社会主义法的基本理论以及法律调整的有关问题。重点、难点：法的概念、本质；法的作用、价值、渊源、体系；社会主义法律关系；法的创制、实施。教学时数：12学时教学方法：讲授与阅读相结合一、法的一般原理（一）的概念、本质和特征1、概念法的概念问题就是“什么是法”或“如何理解法”的问题，在法学发展史上，哲学家们和法学家们已争论了几千年，至今尚无统一的解释。就语源而言，汉字法的古体字为“灋”，据说文解字解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”（廌，解廌，xie zhi,据说是一种独角兽，古书记载

2、一说象牛、羊、鹿，其说不一，但都认为它是“治狱”、“别曲直”的神兽，显然有神明裁判的意思。可见，从词源来看，汉字“法”确有平、正、直和“公正裁判”的含义。是判断平、正、直的标准。与法密切联系的一个字是“律”。说文解字：“律，均布也。”段玉裁注“律者，所以犯天下之不一而归于一，故曰均布也。”（均布，古代调音律的一个工具。）把律比作均布，说明律有规范人们行为的作用，是人人普遍遵守的规范。古代文献中，法往往与律通用，偶尔也结合使用，但将法与律并用在清末民初才广泛使用。将法与律连用就是说“律”是一种含有国家确认的判断平、正、直的标准的“律”。如何准确的界定法，学界一直存在严重的分歧。孙国华：“法是由国

3、家制定或认可并存在国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权阶级）意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。（本质：规范性、强制性、物质制约性；内容：说明法是用规定权利义务的手段来反映并调整社会关系。）1、 本质马克思主义法学对法的本质作出了科学的阐释。马、恩关于法的本质的原理是他们历史唯物主义的重要内容，散见于许多著作，其中共产党宣言中有一段话虽非专门讨论此问题，但却集中揭示了法的本质。针对资产阶级意识形态的本质指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的

4、产物，正象你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”这段话不仅一针见血地揭示了资产阶级法的本质，而且对认识一般法的本质具有普遍的方法论意义。不但揭示了法的形式特征（法律），也揭示了法的阶级意志性和物质制约性。据此，我们可对法的本质进行多层次的阐述：（1）法是统治阶级意志的体现初级本质含义：法是“意志”的体现，属于上层建筑范畴。法是人们有意识活动的产物，是意志的体现或反映。意志，是指为达到某种目的而 产生的自觉的心理状态和心理过程，是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量。意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量，本身

5、并不是法，只有表现为国家机关制定的规范性文件后才是法。因此，法是意志的体现或反映。也正因为法是人们有意识活动的产物，因此，法属于社会结构中的上层建筑。法是掌握国家权力的阶级（统治阶级）的阶级意志的体现。将法视为“意志”的体现，并非马克思主义法学所首创，如以往剥削阶级法学家就曾提出法是“神的意志”、“民族意志”“公共意志”、“主权者的意志”等等。但马克思主义创始人首先指出，法不是“个人意志”的反映，也非“全民意志”，而是掌握国家权力的阶级，即统治阶级的阶级意志的体现，从而揭露了阶级社会中法的本质。 当然，统治阶级意志的形成是一个复杂的过程，既取决于统治阶级与被统治阶级的斗争，也取决于统治阶级内部

6、不同阶层或集团的矛盾和斗争；既取决于国际形势，也取决于国内形势。但总是体现为统治阶级的整体意志和根本利益。如在资本主义社会，工人阶级和广大劳动人民的斗争往往迫使资产阶级作出某种让步，在法律上规定某些保护劳动人民利益的条款，但这些条款并非劳动人民（被统治阶级）意志的体现，而是统治阶级用以维护本阶级利益的安全，使其剥削“合法化、固定化”。（2）法是统治阶级的国家意志（国家强制性）次级本质即法是统治阶级意志的一种形态，“被奉为法律的”统治阶级的意志。统治阶级的意志形形色色，涵盖了哲学、政治学、宗教、艺术等各个领域。并非一切统治阶级的意志都是法，只有以国家意志形式表现出来的统治阶级的意志才是法。只有被

7、奉为法律，即体现在由国家制定或认可的、人人必须遵守的、有国家强制力保障的“法律”中的统治阶级意志才是法。（只有当阶级意志上升为国家意志，具有国家强制性，才可能名正言顺地对全社会成员发号施令，取得一体遵行的效力。）（3）法是由统治阶级的物质生活条件决定的深层本质指出了法的物质根源、物质制约性。法为什么必然是统治阶级的意志反映呢？根本原因就在于存在决定意识。人的意志的内容从根本上讲是被所处的阶级地位、一定的物质生活条件所决定的，不是完全自由的。法的内容中决定法的阶级或社会属性的意志因素之所以必然是统治阶级的意志而非其他个人或阶级的意志，其根本原因就在于该意志的内容是受统治阶级赖于存在的物质生活条件

8、决定的。因此，法的阶级意志性归根到底决定于法的物质制约性。统治阶级物质生活条件所指相当广泛，包括地理环境、人口状况、生产方式，而其中具有决定性意义的是被一定生产力水平所制约的生产关系、经济条件。一定的经济关系上统治阶级意志的决定因素，统治阶级所创制的各种法律规范就是要从社会生活的各个方面来确认、保护并发展有利于自己的经济关系。如资产阶级为了维护私有制经济，在宪法中确认“私有财产神圣不可侵犯”。当资本主义从自由竞争发展到垄断阶段以后，资本主义法在肯定私有财产权的同时，强调“所有权行使的限制”，以强化其对社会经济的调整作用，如制定有关公营企事业法规，有关计划、工商管理、税务、银行等法规等，以对国民

9、经济实行宏观调控，缓解阶级矛盾，维护社会稳定，使阶级统治得以延续。马克思：只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。当然，这并不意味着法不受物质生活条件以外的其他社会因素的影响，但它们不能起决定作用。2、 特征法的特征即法与其他现象或事物相较而呈现出的特点。法的基本特征表现在以下几个方面：（1）法律是一种行为规范。两种表述：法是调整人们行为的社会规范，或法是调整社会关系的社会规范。两种说法意思一致，因为社会是以物质生产为基础而结成的人们的总体，所谓社会关系不过是人与人之间

10、的交互行为。规范，即规则、范式、标准、尺度。无论何种规范，都以不同方式规定了某种行为模式，指出人们应该做什么，可以做什么，不能做什么，以引导人们的行为。规范总的来说有两大类：技术规范和社会规范。技术规范用以调整人与自然的关系，即人们通常所说的技术标准、操作规程。社会规范是调整人与人之间关系的行为规则，法律规范、道德规范、社会团体规范都属于社会规范。当然，当技术规范的遵守涉及人与人的关系时，也成为法律规范的内容。法律规范是通过一定法律条文所表现出来的，具有一定内在逻辑结构的特殊行为规则。法律规范的逻辑结构：三要素假定。即规范中规定适用该规范的条件的部分（行为条件主要包括主体要件、时空要件、背景条

11、件等）。它把规范的作用与一定事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，规范中规定的行为模式便生效。如刑法3：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，适用本法。”指示。规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务。它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么，以此指导和衡量人们的行为。如刑法136：“严禁刑讯逼供，对犯人实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或拘役”制裁。规范中规定主体违反法律规定时应承担的法律责任，应接受的国家强制措施。如刑法136：“严禁刑讯逼供，对犯人实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或拘役”三要素之间存在逻辑上的必然因果联系，这种联系可以表述为“如果则否则”。法律规范的

12、三个组成部分都体现在法律条文之中，但一个法律条文往往不能涵盖三部分全部内容。某一个法律规范可以由数个法律条文表现出来。如我国刑法关于侵犯财产罪的法律规范，假定部分关于主体时空条件的规定在总则中，指示和制裁部分在分则中予以规定。法律规范的种类：据规范为主体提供行为模式的方式的不同分为三类：义务性规范（命令性规范）。即规定主体承担一定积极作为义务的法律规范。如宪法56：公民有依照法律纳税的义务。商标法：商标使用人应对其使用商标的商品质量负责。禁止性规范。规定主体的消极不作为义务。即禁止主体为某种行为，以实现权利人的利益。如“严禁刑讯逼供”。授权性规范。规定主体享有做出或不做出某种行为的权利，肯定主

13、体为实现其利益所必须的行为自由。如宪法39：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。民法通则98：公民享有生命健康权。（2）法是由国家制定或认可的社会规范。这是法区别于其他社会规范的重要特征。制定或认可是国家创制法的两种方式。国家制定的法即通常所说的“成文法”，是由有权创制法律规范的国家机关制定的规范性文件。国家认可的法，一般指习惯法，即根据调整社会关系的需要，由国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习惯、礼仪等以法律效力而形成的法律规范。正是由于法是出自于国家的社会规范，因而具有高度的统一性、极大的权威性。（3）法是规定权利和义务的社会规范。用权利和义务来规范人们的行为，是法与其他社会规范相区

14、别的重要特征。法通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系。这种独特的调整方式，使它为人们提供了比宗教和道德更广泛的选择自由和机会，因而更有助于充分发挥人们的主动性、积极性和创造性。道德和宗教实质上或一般而言是以规定人对人的义务或人对神的义务而调整社会关系的。有的社会规范（如党章、工会章程等）也规定其成员的权利、义务，但在内容、范围、保障方式上存在很大区别。这一点我国古代法学家商鞅就曾提到，他认为法有“定分”的作用，“定分”便能“止争”。“定分”实际上就是确定权利义务关系。（4）法是由国家保证实施的社会规范。任何一种社会规范，都有保证其实施的

15、社会力量，即都有某种强制性。不同社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式上都不尽相同。以国家强制力保障实施是法区别于其他规范的重大特点。任何规范要成其为法或继续为法，国家必须对违反它的行为实施制裁。而道德规范是依靠人的内心信念和社会舆论保证实施的。当然，法以国家强制力保证实施是从终极意义上而言的，即国家强制力是法的最后一道防线。而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助国家系统化的暴力；也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量。否则，法将成为纯粹的暴力。3、 我国社会主义法的本质和特征。（自学。24页）（二）法的起源和发展1、法的起源法作为一定社会历史现象，是在一定历史条件下产

16、生的。法是怎样产生的呢？在古代和中世纪流行君权神授、法自神意的观点，即法起源于神。到了17-18世纪，资产阶级法学家认为法起源于人性或人的需要，并断言人类在进入国家以前的自然状态中就有法，即“自然法”，而且它是永恒不变的。19世纪出现了“民族精神论”，认为法来自民族的精神或历史传统。直到现在，绝大多数的西方法学家仍主张“原始法”的存在。原始社会到底有没有法？法是在什么历史条件下产生的？这是法的起源必须回答的问题。（1）原始社会的社会调控任何形态的社会要想得以正常存在和发展，都需要社会调控。社会调控有两种基本形式，即社会组织、社会规范。（社会组织是社会内部稳定关系的网络，通过调节利益、制止分裂、

17、联合行动来维护群体的一体化。）原始社会是人类社会发展史上第一个社会形态，当时生产力水平十分低下，为了生存和发展，人们之间处于原始的平等互助关系，其社会组织的典型形式为氏族组织，它是全体氏族成员进行民主管理的自治组织。原始社会主要通过道德规范、宗教规范、氏族习惯来调整人与人之间的社会关系。恩格斯描述：在这种十分单纯质朴的氏族制度下，“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱、没有诉讼，而一切都是有条理的一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，原来的习俗就把一切调整好了。”人类学家称其为“有秩序的无政府状态”。然而，氏族习惯并非法律，与法的两个典型区别：二者赖以存在

18、的社会基础不同。氏族习惯建立在原始公有制基础上，反映全体氏族成员的意志和利益。法建立在阶级分化的基础上，反映统治阶级的意志。二者赖以形成和实施的社会力量不同。氏族习惯氏族首领的威望、人的内心信念、传统力量。法国家强制力。可见，氏族习惯不具备法的本质要素，当然不成其为法律。（2）法的产生规律 历史规律（历史必然性）法的产生是社会生产力和生产关系这一社会基本矛盾发展的必然结果。法的产生是同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现分不开的。恩格斯：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这

19、个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。”产生根源：社会经济根源。在原始社会后期，出现了金属工具，生产力有很大提高，出现剩余产品，产生私有财产，原始公有制发生动摇，原始社会解体。（三次社会大分工）随着个人财富的逐渐积累，出现了阶级的划分奴隶阶级、奴隶主阶级。伴随着私有财产和阶级的产生，自己解决争端的方式逐渐演变为强者对弱者，富人对穷人的赤裸裸的、野蛮的占有、掠夺。这就使得国家强制力（公权力）的介入成为必要。自立救济公力救济。社会组织根源。法的产生与氏族组织本身的变化也密切联系。在氏族组织解体的过程中，氏族首领的地位发生了质的变化。随着财产

20、的增多和掠夺战争，氏族军事首领的权力也在膨胀。这时，氏族首领的权力不再是道德式、父亲般的了，而变成了一种压制性的权力。社会控制的类型也逐步由内部控制为主转变为外部强制为主。社会文化根源。在原始社会解体的过程中，由于社会分工和社会组织结构的变化，也带来了人们价值观念和文化观念的变化。由于人们不再从事同样的劳动，具有不同的生产方式和生活方式，在共同劳动中形成的非正式的社会调整方式不再奏效，只依靠习惯调整社会关系无能为力，而法是适应社会发展要求的社会调整的更高级形式。同时，法律规范作为凌驾于各个不同部落习惯之上的新的社会规范也适应了用地域划分居民的新的社会组织国家的需要。法是原始社会生产力发展，引起

21、生产关系的变革，进而引起上层建筑变革的结果。2、法的发展（1）法的历史类型与社会发展和文明进化相适应，法不断地发展、进步，法的历史类型的更替是法的发展的一种特殊形式。法的历史类型即据法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。凡建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法就属同一历史类型。与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致。人类社会存在四种历史类型的法：18页1 奴隶制法。2 封建制法。3 资本主义法。4 社会主义法。（2）法的继承法的继承，即不同历史类型的法之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是新事

22、物对旧事物的扬弃，法就是在继承中发展的。建立在不同经济基础之上、反映不同阶级意志的不同类型的法何以能相互继承，这存在多方面的理由：社会生活条件的历史延续性、法的相对独立性等都决定了法的延续性和承继性。法的发展的历史事实验证了这一点。如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了法国民法典。因此，社会主义法也可以且必然要批判继承阶级社会的其他类型法，尤其是资本主义法。就社会主义对资本主义法的继承来说，主要有以下几方面内容：法律技术、概念法律技术，即制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法。如立法、司法、执法程序，法典编篡，法律机构的设置，法律体系的结构、形式等。法律概念，即对各种法律事实进行概括

23、，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念的继承比比皆是，我国也不例外。我国大多法律术语都是对传统大陆法系法律概念的继承。如法律行为、法律责任、权利义务等等。反映商品-市场经济规律的法律原则和规范。如关于市场主体、市场要素、市场行为、市场调控等相关法律都被有选择地承继。有关社会公共事务的法律规定。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或反映社会整体利益的规范。如有关交通、环境、卫生、人口、水利、城建等的法律规定可以吸收。反映法的一般价值的原则。如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、公开审判原则、法治原则等西方传统法律原则我国法律也相继承继。在法的发展过程中，不同类型的法存在连续性、继承性

24、，新类型的法在取代旧法时可以批判吸收旧法中适合新法的社会形态的需要的合理因素。（3）法的移植“继承”，指新法对旧法的吸收、借鉴，体现时间上的先后关系。不能表征一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，以及一国对国际法律和惯例的借鉴，这需要借用一个新的概念来表示，“法的移植”正是被普遍认同和采用的这样一个概念。“移植”，从语源上来自于植物学和医学。从植物学角度而言，移植意味着整株植物的移地栽培，即整体移入。作为医学术语，器官的移植显然指部分移入，且关涉到人体的排他性等复杂的生理活动。显然，法的移植属医学意义上的移植，这种移植是以供体和受体之间存在共同性，即受同一规律支配、互不排斥、互相接纳为

25、前提的而非简单照搬。法的移植，即在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的移植有其必然性和必要性：社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性。比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。市场经济的客观规律和根本特征决定了法是移植的必要性。市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，需要借鉴和引进别国法律，尤其是世界各国通行的法律原则和规范。是法制现代化和社会现代化的必然要求。法制现代化是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的助力，如果自我封闭，孤军奋战，与先进国家的距离将愈来

26、愈远。是对外开放的应有内容。法的移植是一项十分复杂的工作，应选择优秀的、适合本国国情的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，法律体系的系统性，同时应具有超前性。（三）法与其他社会现象的关系自学19页（四）法的作用和价值法的作用和价值反映的是法这一客体对特定对象的影响，二者既有联系又相区别。作用侧重于讨论法自身的属性，价值则侧重于从主体需求的角度认识法的属性。价值是以作用为基础的理论概括和宏观评价，同时又蕴涵于作用之中。1、法的作用法的作用，即法律对人们行为和社会生活发生的影响。它是法理学中的一个重要问题，法学中关于法的本质、特征、适用等许多问题的讨论都是为了准确揭示并有效发挥放

27、法的作用。法的作用按照不同标准可分为不同类型，以下据法作用于人的行为和社会关系的形式与内容的不同分两类介绍：（1）法的规范作用即法律作为一种行为规范，发挥着为人们的行为提供标准和模式的作用。具体表现为：指引作用即法通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应承担的责任来调整人们的行为。显然，指引作用是以对象对法律要求的知晓为前提的。通过了解法律，人们可以知道国家赞成什么、反对什么，从而调整自己的行为。两种情况：确定性的指引。义务性规范、禁止性规范，要求人们做出或抑制一定的行为。 不确定性指引。授权性规范，通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。就立法意图而言，两种指引的目的都在于促使

28、人们行为时考虑其所设定的后果，不同的是，确定性指引在于防止人们作出违反法律指明的行为；不确定性指引在于鼓励人们从事法律所容许的行为。法作为规范的指引是一种一般指引，即针对群体、同类行为的复现的指引，这使法的指引作用比个别调整具有更稳定、更持续的影响和效力。一般而言，计划经济体制下的行政命令实质上是个别指引，而市场经济体制下的法律调整是规范指引，市场经济是法制经济包含了上述意义。评价作用法律作为一种行为标准和尺度，具有衡量、判断人的行为有效或合法与否的作用。通过这种评价影响人们的价值观念和是非标准，从而对自己及他人的行为提出要求。当然，法并非评价人们行为的唯一标准，但与宗教、道德等相较而言，法的

29、评价作用具有突出的客观性和普遍的有效性两个典型特征。预测作用即根据法律的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为。进而根据这种预知作出行动安排和计划。在社会生活中，每个人的行为都可能对他人的行为发生影响，同时也可能受到他人行为的影响，在这种复杂的互动关系中，如果没有一定的公认的准则，去据以预测自己行为和安排的后果，社会生活将陷入无序状态。法的预测作用就在于减少行动的偶然性和盲目性，提高行动的实际效果。如由于合同法的存在，经济活动主体可以预见什么样的合同有效、无效，按法定方式为合同行为，从而安排自己的经济活动。教育作用一方面将法律规范设定的行为模式灌输给人，使其不知不觉地认同法律，并形

30、成习惯。另一方面，通过规范的实施对本人及他人今后的行为发生影响。法的教育作用对于提高公民的法律意识、权利意识、义务观念、责任感等等是不可或缺的。强制作用即法律对违法行为具有制裁、惩罚的作用。强制作用的对象是违法者，是终极作用。上述各种作用有机联系，共同作用于人的行为。（2）社会作用即法作为一种社会规范，在调节社会关系方面的作用。是从法的本质、目的角度而言的。与法的规范作用相比，法的社会作用是一个比较复杂的问题。因为规范作用是从法的外部影响力分析的，这种外部显现的东西容易认识。而社会作用则从比较隐蔽的本质、目的出发进行分析，增加了认识难度。就大的方面而言，法的社会作用包括两大方面：即维护阶级统治

31、和执行社会公共事务。维护阶级统治。即国家通过自己的权力系统和法律规则将阶级统治合法化、制度化，建立于己有利的社会秩序和社会关系。执行社会公共事务。即担负的与阶级统治相对的其他职能，大体包括以下几个方面：A.维护人类社会基本社会条件。如社会治安、食品卫生、环境卫生、生态平衡、交通安全等等。B.维护生产和交换的秩序。如确定生产管理的一般规则，各种交易行为的基本规范，基本劳动条件等。C.组织社会化大生产。如关于水利、能源、交通、宇航、基础设施工程的法律。D.保障生产安全、保护消费者利益。如确定使用设备、执行工艺的技术规程，以及有关产品、劳务质量的要求的标准。E.推进教育、科技、文化的发展。如关于教育

32、、科技振兴知识产权等立法。随着社会的发展，法将承担越来越多的社会公共事务职能。二者的关系：辨证统一，并非截然分开。 从表面上看，确实一部分法律规范主要执行社会公共职能（如交通、食品卫生），一部分法律规范主要执行阶级统治职能（如刑法）。但二者并非互不干涉，在存在国家与法的历史条件下，执行社会公共职能恰恰是维持一定阶级统治的需要，政治统治只有在执行了其社会职能时才能维持下去。同样，没有一定的政治统治，也谈不上执行社会公共职能。如没有对杀人、放火、贩毒等行为的刑法制裁，社会将陷于无序。因此，我们不能简单机械地认为一部分法律规范只执行统治阶级职能，一部分法律规范只执行社会职能。两种职能往往交织在一起，内在联系，辨证统一。我国社会