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1、权研究美国衡平法上的地役美国衡平法上的地役权研究马新彦 吉林大学 教授关键词: 美国衡平法/地役权/约定地役权/承继人/普通法内容提要: 衡平法上的地役权是在城市土地分割开发规划(Schems forSubdivsion Development)中产生的，对美国城市社区的合理分布、良好居住环境的保持、环境污染的综合治理发挥着非常重要的作用。衡平地上的地役权与普通法上的地役权不同，是权利人对供役地所有权行使方法及行使步予以限制的权利，以否定地役权和双方地役权为特征，以衡平法院责令义务人停止违背地役权行为为救济手段，但与普通法上的地役权同具有地役权的一般属性排他性和对世性，与普通法上的地役权构成了

2、美国不动产法上完整的地役权制度。地役权被分为普通法上的地役权(Common Law Easements)和衡平法上的地役权(Equitable Servitudes)，这大概是英美财产法的一大特色。笔者在对普通法上的地役权及其相邻权作一探讨之后 1， 拟于本文对衡平法上的地役权再作进一步研究，以期对我国的物权法立法添一臂之力。一、衡平法上的地役权概论衡平法上地役权是利用衡平法上的强制力对土地的使用予以限制的权利，指地役权人限制义务人及土地的承继人于其自己的土地上为一定目的使用，义务人违背此义务，以超目的范围外的方法使用其土地，权利人可请求衡平法院予以衡平法上的救济，责令义务人停止其对土地的不符

3、合目的使用的权利。例如，A将其大片土地分成50分，先后将50 份土地分别卖给他人。在买卖契约中，A 向买受人表明：他们所购买的土地只能予以居住目的使用，不得另作他用。一段时间之后，当众买受人均在其购得的土地上建好住房时，第46块土地的买受人石油公司在其购得的土地上开设了加油站，众土地的购买人均请求衡平法院责令石油公司停止开设加油站。该众多土地所有人限制石油公司对其土地予以居住目的以外的使用权利即是衡平法上的地役权。衡平法上的地役权严格地说是当事人基于土地之契约成立的契约权利，之所以称之为衡平法上的地役权，一方面是因为这种权利属衡平法的规矩范围，受衡平法的保护，当它遭到不合理的侵犯时，衡平法院采

4、衡平法上的方法予以救济;另一方面是因为这种权利虽为契约权利，但具有地役权的一般属性。第一，它是土地上存在的一种利益，依附于土地永久存在，不为契约当事人所专有或其终身享有。第二，它虽依契约而产生但不具有契约的相对性，是一种具有排他性的绝对权利。供役地被转移，无论在普通法上是否承认这种契约权利可随土地而转移，只要承继人知道该土地上存在地役权，地役权人均可排他地享有地役权，借助衡平法上的强制力对抗该承继人。衡平法上的地役权有肯定地役权和否定地役权之分。肯定地役权是要求义务人在其土地上须以一定方法或一定目的使用土地的权利;否定地役权是要求义务人不得以一定方法或一定目的使用土地的权利。一些法院对肯定地役

5、权持反对的态度，认为以衡平法上的手段强制负担地所有人为受益人的利益为一定积极行为，对负担地所有人而言似乎有失公平。因此，在司法实务中他们通常以缩小解释肯定地役权的适用范围，甚至拒绝以衡平法上的方法执行地役权表明他们对肯定地役权的态度。但仍有较多的判例主张具备了与否定地役权相同的条件或者其它必要条件的，肯定地役权有效 1。 衡平法上的地役权又有单独地役权与相互地役权之分。为一方当事人所专有的权利是单独地役权，亦可叫做单方地役权;为双方当事人相互享有的权利是相互地役权，亦可称之为双方地役权。在单独地役权中，对方当事人只负有义务，而不享有任何权利。义务人不履行相应义务，权利人可寻求衡平法上的救济。而

6、在相互地役权中，双方当事人享有平等的地役权，亦都负有平等的保障对方地役权实现的义务，而且权利义务是相互的，一方当事人的权利就是对方当事人的义务，一方当事人的义务又是对方当事人的权利，任何一方当事人未遵守自己的义务，他方均可诉诸衡平法院。例如，A将土地分成100份出卖，在其土地的统一规划中约定：1.各购买者只能将土地用于居住;2.第25号地的购买者只能将土地用于开药店，而不得另有他用。依该对土地限制使用条款的第一项，当事人所得的是相互地役权。除25号地购买者外，所有土地买受人均互相享有地役权。任何一买受人都有权限制他人居住目的外的使用，同时，任何一买受人又被他人限制对土地非以居住目的的使用。即每

7、一方当事人既是他方的权利人同时又是他方的义务。而依第二项，第25号土地购买者与其他土地购买人之间产生的是单独地役权。前者只负有在购得的土地上开药店，而不得另作他用的义务，不享有限制他人亦只以开药店为目的使用土地的权利。公平为衡平法的最高理念，凡与公平相悖的，均为衡平法所摒弃的。衡平法上的地役权亦以公平为其价值目标。违背公平，尽管从理论上完全具备地役权成立的条件，但受衡平法的保护。第一，地役权的设定若有种族歧视之嫌，衡平法院不给以衡平法上的救济。例如，在A 将其100份土地以居住为目的卖给他人时， 在契约中除约定买受人及未来的土地承继人只能以居住为目的使用土地之外，还约定，任何买受人不得将土地转

8、让、出租或出借给白种以外的其他有色种人。这样一种对土地施以限制的地役权，虽不欠缺地役权的成立条件，但因存在严重的种族歧视而不受衡平法的保护。在1948年由最高法院审理的Shelley V.Kraemery一案中法官认为，宪法第14修正案，但绝对禁止国家机关在执行职务时有任何种族歧视的倾向。因此，如果衡平法院以衡平法上的手段强制执行一个带有严重种族歧视色彩的地役权，这是违反宪法的行为，当事人完全可以此为由提起国家侵权(State Action)的损害赔偿诉讼。这是美国最高法院对带有种族歧视倾向的地役权予以否定的典型判例，体现了公平与正义。第二，地役权所约定的限制不合理，赋予土地的开发商或其他土地

9、所有人更多的权利或利益，而给他方当事人更多的制约和不利益，则衡平法院对衡平法上的地役权不予以强制执行。衡平法上的地役权是伴随美国城市的繁荣和发展而产生的。美国的独立战争在美国人民获得独立、赢得共和国的同时，还在相当程度上打破了半封建的租佃制和大土地所有制，埋藏了奴隶制。从英国移植过程的地役权法律制度在新的土地制度之下得以充分发展。于19世纪末，因为工业发展给城市带来的繁荣，美国大量人口向城市涌进，城市人口的居住密度大大增加，为了保持良好的居住环境，需对居住区土地的使用给以居住目的以外的限制，而原有的普通法上的地役权无法满足人们对这一目的的追求。遂，一种新型的地役权衡平法上的地役权应时代的需求产

10、生了。这种独具特色的地役权在土地为私有，人们有充分自由使用自己土地的社会背景之下对美国城市社区的合理分布、良好居住环境的保持、环境污染的综合治理发挥着非常重要的作用。二、衡平法上地役权的产生衡平法上的地役权是一种约定地役权，非法定地役权，基于当事人之间的约定而产生。其构成须具备如下诸条件：(一)须有契约存在。衡平法上的地役权既然是一种约定地役权，当事人之间订立的符合欺诈法形式要求的土地转让契书(A Deed Poll)的有效存在是地役权构成的首要条件。该契书须由土地转让人签字，受让人无须签字，只要接受该契书，即受地役权的拘束，依契约享有地役权，或受地役权的负担。如上例，A将50份土地出卖给买受

11、人， 并于买卖书中明示土地只用于居住。该明示条款赋予各土地所有人以衡平法上的地役权限制他人对其土地予以居住目的以外的使用，同时，亦赋予各所有人以义务得以居住为目的使用自己的土地。该契书中所载明的地役权一经转让人于契书中签字及受让人接受契书，即发生法律效力。(二)须当事人有产生地役权的主观目的。衡平法上的地役权与普通法上的地役权一样，以土地为依托，只要土地存在，无论土地归何人所有，均受地役权的约束。因此，地役权的效力实际上并非及于契约当事人自身，而是及于土地。当事人于契约中设定的这种对土地使用的限制权利欲发生此法律效力，并以衡平法上的强制力予以实施，以当事人于订约时具有设定该地役权并其效力及于土

12、地而非契约当事人的主观目的为重要条件。此主观目的通常以明示的方式载入转让契约之中，即在契约中有明示的语言表明当事人目的。但是，在一些契约中，尽管无明示的表明当事人主观目的的语言，客观环境表明当事人有此主观目的的，仍发生衡平法上地役权的法律效力。例如，A将土地分成50份， 在其开发不动产的统一规划中A声明所有土地只能用于居住，在将其第46 号土地出卖给石油公司时，尽管在契约中未有明确的语言表明此块土地不得用于开加油站，只能用于居住，亦未有明确的语言表明无论何人购买仅以居住目的为限使用土地，但客观环境表明了当事人具有地役权效力及于土地，无论何人承继该土地均受此限制的主观目的，地役权成立。石油公司如

13、于此块土地兴建加油站，衡平法院即可接受当事人的申请予以衡平法上的救济。(三)须当事人知道地役权的存在。衡平法上的地役权之负担对供役地的拘束力，于供役地被无偿转让场合(赠与或继承)，无条件地随土地而转移给土地的承继人;但于供役地有偿转移场合，欲发生随土地而转移，并拘束供役地任何承继人的效力，承继人知道地役权的存在便成为重要的前提条件。所谓知道，是指土地承继人于取得土地所有权时确实知道或应当知道于其取得的土地上存在他人对土地的限制权利。确实知道，是指当事人主观上的实际知道(Actual Notice)， 获知的途径通常有两种：第一，土地的承继人于取得土地时从原地役权产生的土地转让契约中直接看到地役

14、权存在的语言表述;第二，土地承继人虽未从原契约中得知，但通过对土地周围环境的观察能够得知无论是谁取得土地的所有权都会受到同样的限制。应当知道，是指原地役权产生的土地转让契约的当事人将所有权的转移乃至地役权的产生予以登记该权利的公示给一切欲购买土地的人或可以取得土地所有权的人提供了可知的条件，无论承继人于取得土地时是否确实可知，推定其知道。所以应当知道是假定知道，或称推定知道(Constructive Notice)。 具备此条件，地役权对供役地具有拘束力，而无论其买受人为何人。但如果土地的承继人有偿取得土地所有权，且为善意，他不知道，也不应当知道其欲购买的土地上存在地役权，则不受地役权的负担与

15、限制。衡平法上地役权之利益随需役地而转移给承继人，不以承继人知道地役权存在为前提条件，亦不论承继人是有偿取得还是无偿取得，只要是原订约当事人具有地役权的效力及于需役地非订约当事人本人的目的，地役权之利益即可随供役地转移给任何承继人。原订约当事人此订约目的可以在契约中以语言明示(诸如，受益地的所有人、继承人及受让人均得限制对方使用其土地)，如果当事人于契约中未有语言明示，但客观环境足以表明当事人设定地役权绝非专为自己本人谋求利益，而是赋益予土地(供役地因地役权的存在而增值)及所有需役地所有人，则地役权之利益随需役地转移给承继人。典型的衡平法上的地役权是在城市土地分割开发规划(Schemesfor

16、 Subdivision Development)中产生的。 作为地役权产生基础的城市土地分割开发规划有三种形式：第一，一个土地所有人将其大片土地拟定分割规划，将分割的土地卖给他人开发利用，在分割规划中声明了对土地开发利用的限制，诸如，土地只用于建住房，不得建商店等，然后将载明对土地限制声明的规划予以登记。该土地所有人在将分割后的土地以契约转让他人时，土地的受让人须受该登记了的声明的拘束，在限制的范围内使用土地。如此产生的地役权随土地而发生转移，对原契约的土地受让人，乃至原土地受让人的将来更遥远的土地受让人均具有强制执行的效力。第二，若干个大土地所有人(如，A、B、C 分别拥有200公顷土地，

17、在规划中各被分割为45 块)在一起拟定了一个正式的书面协议，在协议中确定了他们分割土地的规划及对分割后的土地予以居住目的使用的限制。该协议一经登记即具有法律的强制力，所有土地的卖受人均受地役权的拘束。第三，某大土地所有人将自己的土地分割，但未作统一的限制规定，在将自己分割后的土地于买受人签约时，分别约定了对土地使用的限制，目的是保持自己土地的卖价，通常这种地役权虽可随土地而转移，但仅将其利益保留给大土地所有人自己及其继承人，只有在大土地所有人还拥有一块土地的期间内地役权才对他人具有拘束力，一但大土地所有人将其土地卖尽，地役权因无权利人而消灭。例如， A 将其土地分成48 份， 欲开发为住宅区，

18、 并将小区命名为“FAIRVIEW”，在将其分割后的土地分别卖给不同的买受人时规定，土地只用于建住宅，而且每套住宅的价值不得少于12万美元，并规定该对土地使用的限制可随土地而转移，但仅存在于A 及其继承人在“FAIRVIEW”小区内还拥有一块土地的时间内，A一但将该小区的土地全部卖尽，地役权消灭。在这样的土地分割开发规划中，只要A还拥有一块土地，无论其它土地被几经转卖多少次，地役权均会存在。A 拥有的最后一块土地卖掉，地役权消灭。三、衡平法上地役权的抗辩衡平法上的地役权以衡平法院强制义务人履行义务，停止其实施地役权禁为的行为为其救济方法，一般而言，具备上述地役权产生的条件，地役权的义务人以违反

19、地役权的方法使用土地的，地役权人即可请求衡平法上的救济。衡平法上地役权的抗辩，是指地役权的义务人对地役权人向衡平法院的请求所作的对抗和辩驳。抗辩成立，衡平法院则拒绝作出强制实施地役权的判决。抗辩事由通常有以下几种：(一)地役权人以违反地役权的方法使用土地。衡平法上的地役权主要是双方地役权或相互地役权，双方当事人均为地役权人，同时又都负有义务不得以悖于地役权的方法使用土地。如果双方当事人均以地役权禁止的方法使用土地，一方当事人起诉请求衡平法院强制他方停止违反义务的行为，他方当事人即可以该方当事人亦以违反地役权的方法使用土地为由予以抗辩，尽管该方当事人违反义务的程度远不如他方当事人对义务的违反程度

20、，只要违反义务的性质相同，抗辩即成立。(二)地役权人的默认。某一供役地所有人违反其供役义务，以地役权禁止的方法使用其土地，地役权的受益人对地役权的行为未表示反对，默认了该行为，视为对其地役权的放弃，其他供役地所有人以悖于地役权的方法使用土地时，地役权人如起诉请求衡平法上的救济，其他供役地所有人可以其已经放弃地役权为由予以抗辩。(三)地役权人怠于行使地役权。供役地所有人以违背地役权的方法使用土地，地役权人在一个合理的时间内未向衡平法院主张权利，相当时间后向衡平法院起诉的，讨讼因其怠于行使地役权而被禁止，供役地所有人可以其怠于行使地役权为由请求衡平法院不予受理原告的诉讼请求。(四)供役地所有人的信

21、赖。因地役权人的行为使一个一般正常的人站在供役地所有人的立场上会相信地役权人放弃了地役权，供役地所有人基于信赖实施了违反地役权的行为，如果基于地役权人的请求对其施以衡平法上的强制手段，将使供役地所有人遭致信赖利益损失。保护信赖利益一向是美国法的重要功能，供役地所有人的信赖是对抗地役权人请求权的极好事由。(五)客观环境的变化。衡平法上的地役权产生之后，需役地及供役地的周围环境发生了变化，限制供役地的所有人仅以顺从于地役权的方法使用土地的意义已不复存在，再以衡平法上的强制手段限制供役地所有人使用自己的土地则有违衡平法的公平理念。故，供役地所有人可以客观条件的变化对抗地役权人衡平法上的请求。抗辨权成

22、立，衡平法院驳回原告的诉讼请求。但许多普通法院允许地役权人提起普通法上的诉讼，请求普通法院责令供役地所有人赔偿损失。例如，A 有大片土地尚未开发，将白地卖给B，契约中约定， 白地将永远仅限于以居住目的为使用。但15年后周围的土地被开发为商业区和工业区，B 于是在白地上建了商店。如果A向衡平法院起诉请求予以衡平法上的救济， 将遭败诉结果，因为客观条件的变化，使B有了对抗A衡平法上请求权的抗辩权。但如果A因B违反了地役权强加给他的限制而给其造成经济损失，向普通法院请求给予普通法上的救济，将会得到普通法院的胜诉判决。四、衡平法上的地役权与普通法上的地役权衡平法上的地权与普通法上的地役权虽规范的法律不

23、同，但都是对他人土地实施的权利，因此，二者仿佛同胞的孪生兄弟，象容如此酷似以至于使人们在观念上常常将衡平法上的地役权当成普通法上的地役权在衡平法上的等价物、对等物。第一，衡平法上的地役权与普通法上的地役权具有共同的一般属性。二者均为在他人土地之上的一种权利，虽可依契约而产生但不具有契的相对性。是一种具有排他性的绝对权利，依附于土地而存在，随土地的转移而转移，供役地无论基于何种原因被何人承继，地役权人均可追及土地之所在，排他地享有及行使地役权;第二，依现代登记制度，登记公示是地役权发生对抗第三人效力的重要条件。经登记的地役权，无论土地的购买人是否知道他人地役权存在于自己购买的土地之上，均受地役权

24、之负担，须以地役权规定之方法使用土地，或允许他人以地役权允许之方法使用或利用自己的土地。未经登记，善意的土地购买人(Bona Fide Purchaser )确实不知所购买的土地上存在他人的地役权，并支付了价金，则不受地役权的负担及限制。这一规则不仅适用于普通法上的地役权，同时也适用于衡平法上的地役权。鉴于二者的共性， 人们试图用同一个地役权的概念(Concept ofServitudes )将二者统一规范化， 2 一些著作确实将地役权(Servitudes)作为所有“在他人土地上的权利”的种概念，将普通法上的地役权(Commen Law Easements)和衡平法上的地役权(Equitab

25、lel Serivtudes)，以及土地上之契约权利(Covenants)作为这一种概念之下若干个平行的属概念。 2但是，衡平法上的地役权与普通法上的地役权毕竟是两个独立的，由不同的法律部门规范并保护的权利，二者有着显而易见的区别：(一)二者产生于不同的社会背景。普通法上的地役权是伴随土地私有化的进程而产生并发展起来的。在16世纪的英国，作为农民运动结果的“公地耕作制度”被席卷而来的大规模的圈地运动所击碎。农村的土地被在圈地运动中产生的一批新贵族所私有，只有乡村深处还保留着小片的公用土地。在土地私有制度之下，人们不再可以在他们愿意的任何地方行走，亦不可能任意获取土地上的可获得之利益，圈地运动所

26、带来的土地的私人垄断需要一个新的，系统的调整土地的利用与开发过程中形成的土地所有人与土地使用或利用人之间权利义务关系的法律制度地役权制度。普通法上的地役权制度就是在这样一种历史背景下产生并逐渐健全起来的。然而，衡平法上的地役权却是由于工业的发展和城市的繁荣所带来的大量农村人口向城市涌流而产生的。城市人口密度的增加，需要对城市的土地予以合理的分布与安排，需对居住区土地使用给以居住目的以外的限制，以保持优良的居住环境和生活秩序。而土地的私有、土地交易及土地使用的自由使得国家对土地的管理权与干预权显得苍白无力，原有的普通法上的地役权亦无法满足人们对这目的的追求。反应商品经济中形成的供求规律，规范土地

27、交易中权利义务关系的衡平法上的地役权制度无疑成为达到这一理想目标的最佳手段。(二)二者具有不同的权利样态。普通法上的地役权通常是地役权人对他人土地的使用或利用的权利，义务人因供役地所受之负担是允许他人使用或利用自己的土地，不得干预妨碍地役权人在其土地上行使地役权。地役权人无须借助义务人的行为，只以自己在他人土地上的作为(通行或取益)给自己带来利益。而衡平法上的地役权是对他人土所有权行使的一种限制权利，肯定地役权拘束土地所有人须以一定方法或目的使用、处分自己土地，否定地役权要求土地所有人不以一定方法或目的使用、处分自己土地。但无论肯定地役权，抑或否定地役权，最终目的是以义务人在其土地上的作为或不

28、作为给地役权人带来利益。(三)二者表现不同的权利方向。普通法上的地役权所表现的权利方向一般是单向的，地役权人只对义务人享有权利，而不负有任何义务，义务人只负有义务，而不享有任何权利。例如，A、B拥有黑、白两地相邻，A赋予B及白地上任何所有人在其黑地上通行的权利，B 将其土地分成50份，并转让于不同的买受人，白地上存在的通行地役权随土地转让给各买受人，但地役权的负担仍保留在黑地，由A一人承受。 而衡平法上的地役权所表现的权利方向是双向的。每一方当事人即对他方享有权利，又向他方负有义务，各方当事人的权利义务是相互的，交叉的，方向是相对的。例如，B在将其50份土地转让的契约中约定， 土地只能用于居住

29、，不得用于经商。50份土地买受人中的每一方都是权利人，有权限制他人的土地使用权，由此享受良好居住环境带来的利益;而该当事人对任何他人也负有须以居住为目的使用土地的义务，承受地役权的负担。各方当事人的权利义务虽非呈对价性、牵连性(一方当事人的义务非从对方获取利益的代价)，但呈交互性、双向性。(四)二者具有不同的成立原因。普遍法上的地役权即可依法律规定而成立，也可依当事人的意志而成立，因此，有法定地役权和意定地役权之分。因时效而取得的地役权属法定地役权，只要具备法律规定的条件，即成立地役权。意定地役权取决于当事人的意志，当事人可于契书或遗嘱中授予对方地役权。而衡平法上的地役权是基于契约产生的，是一

30、种土地之上的契约权利。为此，在早期的理论界曾展开过是将这种契约权利作为合同权利(contract rights )还是作为财产权利(property rights )(即作为债权还是作为物权)赋予其法律效力的大讨论。近期几乎所有的学者都用财产法上的理论解释这种权利，一些法院将其称为否定地役权无疑是对这种“物权理论”所给予的极大支持。另外支持这一物权理论的有力论据是：第一，这一权利虽为契约权利，但不具有契约的相对性，原契约当事人将负担地转让他人后不再受契约权利的拘束，土地的受让人成为义务人;同理，原契约当事人将受益地转让他人，亦不再享有权利限制他人对土地的使用，土地的受让人享有地役权并享受地役权

31、的利益。第三，国家依其权利征用负担地，必需赔偿受益地所有人因失去衡平法上的地役权所遭受的损失， 3 这也表明这一权利非属合同权利。然而，衡平法上的地役权尽管是财产权利，但它毕竟产生于契约，在一定程度上受契约理论的调整。(五)二者指向不同的规范对象。普通法上的地役权指向土地，完全是对土地的使用和利用予以规范;而衡平法上的地役权不仅仅指向土地，还指向土地之上的财产。例如，土地的买受人在购得土地上建起了符合地役权要求的房子，该房子应涂抹红色涂料，还是喷洒蓝色油漆，是用它来经营药品，还是用来经营烟酒，衡平法上的地役权可以予以规范，普通法上的地役权则无能为力。因此，衡平法上的地役权所规范的范围要广于普遍

32、法上的地役权。注释:1Neponsit Property Owners Assn v. Emigrant Industrial Sav. Bank, 278N.Y. 248, 15N. E, 2d 793(1938).2 见Ralph E.Boyer, Herbert Hovenkamp, Sheldom F. Kurtz.The Law of Property Fourth Edition No. 324, West Publishing Co. St. Paull, Minn., 1991.3 Southern California Edison Co. V.Bourgerie, 9 Cal. 3d169, 507 P. 2d 964, 107 Cal. Rptr.76 (1973).【原文出处】吉林大学社会科学学报2000年第2期【作者简介】吉林大学法学院，吉林 长春 130012马新彦(1958)，女，吉林省延吉市人，吉林大学法学院副教授。 出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇