破产法讲义170322.docx

1、破产法讲义170322 第八章企业破产法律制度考情分析题 型12年13年14年15年A B A B 单选 *1 3题2题1题1题1题多选 * 1题1题1题1题案例 4分10分13分10分10分10分合计 分10分分分分11分第一节破产法律制度概述破产法的适用范围主体适用范围所有的企业法人（含国有企业）资不抵债的民办学校个人独资企业（债权人未获清偿的部分不能免责）合伙企业（债权人未获清偿的部分不能免责）金融机构实施破产的，国务院可以依据企业破产法和其他有关法律的规定制定实施办法。地域适用范围对债务人在中国领域外的财产发生效力（如，国内企业在国外的办事处）单选题-根据企业破产法律制度的规定，下列表

2、述中，正确的是（）。（2010年）A.国有企业破产属政策性破产，不适用企业破产法B.金融机构实施破产的，由国务院根据商业银行法等法律另行制度破产实施办法，不适用企业破产法C.民办学校的破产清算可以参照适用企业破产法规定的程序D.依照企业破产法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产不发生效力C本题考核点是企业破产法的适用范围。在企业破产法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理；政策性破产已经不再适用，因此选项A错误。金融机构实施破产的，国务院可以依据企业破产法和其他有关法律的规定制定实施办法，因此选项B错误。依法开始的破产程序，对债务人在

3、中华人民共和国领域外的财产发生效力，因此选项D错误。第二节破产申请与受理一、破产原因（AB）（12、14、15案例）企业法人破产原因：不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。1.不能清偿到期债务的认定不能清偿到期债务具体认定债权债务关系依法成立；债务履行期限已经届满；债务人未完全清偿债务。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院不予支持。（A企业被债权人申请破产，但是A说我的连带保证人B企业说他可以还，他有清偿能力，所以债权人不可以申请受理A破产是不成立的！）2.资产不足以清偿全部债务债务人不能清偿到期债务，且

4、资产不足以清偿全部债务主要适用于债务人提出破产申请且资不抵债易于判断的案件资不抵债的认定：债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。3.明显缺乏清偿能力债务人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债不易判断的案件债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：资金严重不足或者财产不能变现等原因；（过期存货）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产；经人民法院强制执

5、行，无法清偿债务（只要一个债权人经法院强制执行未得到清偿，其他任何债券人都可以要求法院受理该债务人的破产案件）；长期亏损且经营扭亏困难；（行业不景气，胶卷行业）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。单选题-因A公司未能偿还对B公司的债务，B公司向人民法院提出对A公司进行破产清算的申请。以下能够成为法院不受理A公司破产申请的理由的是（）。公司对B公司的债务尚未到期公司认为自己对B公司的债务，有C公司连带保证人，C公司有清偿能力公司认为自己账面资产超过负债，只是实物资产难以变现，未达到资不抵债的程度公司认为自己账面资产超过负债，只是法定代表人下落不明，没有人员管理财产，不便清偿债务A本题考核破产的申请

6、。企业法人可以申请破产的原因是不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。（2015 案例）A公司因拖欠B公司债务被诉至人民法院并败诉。判决生效后，经人民法院强制执行，A公司仍无法完全清偿B公司债务。A公司的债权人C公司知悉该情况后，于2014年7月30日向人民法院提出对A公司的破产申请。A公司提出异议：第一，A公司账面资产仍大于负债；第二，C公司并未就其债权向A公司提出清偿要求，因此不能直接判断其债权能否获得清偿。人民法院驳回异议，于8月12日受理破产申请。问：A公司就破产申请提出的两项异议是否成立并分别说明理由。A公司就破产申请提出的第一项异议不成立。根据企业破产法律

7、制度的规定，债务人账面资产虽大于负债，但经人民法院强制执行仍无法清偿债务的，应当认定其明显缺乏清偿能力。A提出的第二项异议也不成立。因为任何债务不能执行都说明债务人明显缺乏清偿能力，故只要债务人的任何一个债权人经人民法院强制执行未能得到清偿，其每一个债权人就均有权申请其破产。二、破产申请的提出申请人条件申请适用的程序管辖法院债务人（非主流）具有破产原因重整和解破产清算债务人住所地人民法院管辖债权人 （主流）重整（无和解）破产清算对债务人负有清算责任的人（清算组）已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的破产清算三、破产申请的受理破产受理的效力（受理后产生6项效力）对象效力效力1：对债务

8、人债务人对个别债权人的清偿无效；（为了公平）但是，债务人以其财产向债权人提供物的担保，在担保物市场价值范围内向债权人所做的清偿，不受限制。效力2：对债务人的债务人或者财产持有人债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。（统统汇总，不要分散）破产受理的效力3：对均未履行完的合同（案例）双方均未履行完的合同人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。（重要）视为解除的情形管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决

9、定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。不得解除的情形破产企业为保险公司的保险合同；（有接管人）一般认为：破产企业为出租人的不动产租赁合同（买卖不破租赁，不动产承租人享有优先购买权）破产受理的效力4：对债务人财产的保全与执行有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止原因：影响公平清偿（我国破产清偿率12%不到）破产申请被驳回或破产程序终结的，应恢复保全。（破产法解释二）受理破产案件的法院可以保全破产申请受理后，对于可能因有关利益相关人的行为或者其他原因，影响破产程序依法进行的，受理破产申请的人民法院可以根据管理人的申请或者依职权

10、，对债务人的全部或者部分财产采取保全措施。（破产法解释二）（防止部分投资人偷走资产）破产受理的效力5：已经开始尚未终结的诉讼一般已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。破产分配前审结：债权人申报债权（分一杯羹）；破产分配时未审结：预留部分。但凡要求个别清偿的诉讼中止破产受理的效力6：新的诉讼新的诉讼有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。（百川入海，一并解决）新提起的个别清偿诉讼不予受理破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的（前述个别清偿诉讼），人民法院不予受理。第三节

11、管理人制度一、管理人的资格与指定管理人：人民法院依法受理破产申请的同时指定的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产事务的人。1.管理人基本条件可以担任管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组（破产申请受理前，已经成立的清算组，法院认为符合规定的。）或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任（摇号的方式）。不得担任（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（如，会计师事务所、律所）（3）与本案有利害关系；（利益关系）（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。2.指定清算组或个人担任管理人的案件清算组担任管理

12、人 （1）破产申请受理前，已经成立的清算组，法院认为符合规定的。（2）纳入国家计划的国有企业政策性破产案件。（3）金融机构破产，根据有关法律规定成立清算组的。 个人担任管理人个人条件：中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的个人。适用案件：1、事实清楚2、债权债务关系简单3、债务人财产相对集中的企业破产案件注意：无金额较小！多选题-根据企业破产法律制度的有关规定，下列选项中，属于人民法院可以指定管理人名册中的个人作为管理人的企业破产案件应同时具备的条件有（）。（2009年）A.事实清楚B.标的额较小C.债权债务关系简单D.债务人财产相对集中ACD3.管理人因利害关系应当回避的情形（重要）适用

13、对象利害关系主体利害关系机构及个人： 社会中介机构、 清算组成员 债务人前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务 （熟客）债务人、债权人与债务人、债权人有未了结的债权债务关系； 现在或前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；（说不定有抽逃出资行为）现在或前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问 个人： 清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人债权人、债务人 具有上表规定的情形； 现在或前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员； 与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系 单选

14、题-2013年6月1日，人民法院受理了对甲公司提起的破产申请。根据企业破产法律制度的规定，下列人员中，有资格担任管理人的是（ ）。年前被吊销执业证书，但现已重获执业资格的会计师乙B.曾于2008年1月1日至2009年12月31日担任甲公司法律顾问的丙律师事务所C.甲公司董事丁D.甲公司监事会主席的妻子戊B本题考核管理人的资格。曾被吊销相关专业执业证书不得担任管理人，选项A错误；现在或前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问，但选项B是从2008年1月1日至2009年12月31日担任甲公司法律顾问，因此选项B正确；现在或前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员不得担任管

15、理人，选项C错误；与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系不得担任管理人，选项D错误。二、管理人的报酬（重要）1.管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，由人民法院决定是否调整，债权人会议无权直接调整管理人的报酬。2.管理人获得的报酬是纯报酬，不包括其执行职务和聘用（非本专业）工作人员的费用。（破产费用）3.为防止重复计酬，律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。4.人民法院应根据“债务人最终清偿的财产价值总额”，分段确

16、定管理人报酬。关于担保物的问题：（1）担保物原则上不计入财产价值总额；（2）管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。5.对清算组中参与工作的有关政府部门派出的工作人员，不支付报酬。6.最终确定的管理人报酬及收取情况，应列入破产财产分配方案。 在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案。多选题-根据企业破产法律制度的规定，下列关于破产管理人报酬的表述中，正确的有（）。（2012）A.人民法院采取公开竞争方式指定管理人的，其报酬方案由市场决定，不受有关规定关于管理人报酬比例范围的限制 B.在指定清算组担任管理人时，有关政府

17、部门派出的工作人员参与工作的，不收取报酬 C.担保权人优先受偿的担保物价值原则上不计入管理人报酬的标的额 D.担任管理人的会计师事务所聘用本专业的其他社会中介机构协助变现担保物的，所需费用可由担保权人承担BC本题考核管理人的报酬。人民法院应根据“债务人最终清偿的财产价值总额”，分段确定管理人报酬，因此选项A错误；会计师事务所聘用本专业的其他社会中介机构的费用由会计师事务所支付，因此选项D错误。三、管理人的职责与责任（了解）职责（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5

18、）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。责任管理人依法履行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。第四节债务人财产一、债务人财产的范围(将来参与破产财产分配）（一）认定 1.债务人享有所有权的财产：（1）破产申请受理时属于债务人的全部财产（2）破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。*特别注意： 包括债务人已设定担保的财产2.不属于债务人财产范围原则 凡债务人不享有所有权的财产具体(选择题）（1）

19、债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁、信托、委托交易、融资租赁等法律关系占有、使用的他人财产，不属于债务人财产，权利人可以行使取回权取回。（2）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，不属于债务人财产，但是管理人有权要求继续履行合同从而取得财产所有权。（取回权） BA（3）所有权专属于国家且不得转让的财产（债务人企业占用的国有土地所有权）、债务人工会所有的财产等，依照有关法律、行政法规不属于债务人财产。（二）债务人财产的收回（管理人收回）非常重要1.针对出资不足、抽逃出资的 人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务或抽逃出资的，管理人应当要求该出资人缴纳或

20、返还，不受出资期限、诉讼时效的限制。（重要） 也可以要求其他协助者（公司设立时的其他股东等）承担相应责任。 2.针对董监高 债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产（偷走的），管理人应当追回。非正常收入包括： 3.针对设定担保的财产 在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的（其他）担保，取回质物、留置物。 多选题-甲公司于2012年1月设立，2014年6月被申请破产，管理人发现甲公司大股东张某一直担任董事长但尚未履行出资义务，且张某在2013年底公司发生破产原因后，仍然领取了高额的工资和绩效奖金。根据企业破产法的规定，下列说法

21、错误的有（）。A.张某的出资义务可以不再履行，因已过诉讼时效B.张某领取的工资应当由管理人追回，以此形成的债权按拖欠职工工资处理C.张某领取的工资应当由管理人追回，以此形成的债权按普通债权处理D.张某领取的绩效奖金应当由管理人追回，以此形成的债权按普通债权处理ABC本题考核债务人财产。人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务或抽逃出资的，管理人应当要求该出资人缴纳或返还，不受出资期限、诉讼时效的限制，因此选项A错误；董监高的非正常收入在平均工资范围内：按职工工资处理；超出平均工资的部分：作为普通债权，因此选项BC错误。二、破产无效行为与撤销权（12、13、15均考查）1.无效

22、行为涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（管理人要索取回来）（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。2.破产撤销权（重点）（管理人请求法院撤销）前1年 人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销（管理人不申请，债权人可以申请）：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）放弃债权的； （4）对没有财产担保的债务提供财产担保的； （5）对未到期债务提前清偿的；对未到期债务提前清偿的，区分处理：（1）若该债权在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销，人民法院不予支持；（15年案例考查） 法院受理破产 提前清

23、偿未到期（到期）的债务（2）若该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人已达到破产界限的，可以撤销。 法院受理破产（已经知道财务状况恶化） 提前清偿未到期的债务前6个月 人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有企业破产法第2条第1款规定的情形（已经达到破产界限），仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。 但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。 不可撤销的个别清偿行为：（1）债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。（2）债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管

24、理人请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。（3）债务人对债权人进行的以下个别清偿，不得撤销：债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；使债务人财产受益的其他个别清偿。单选题-人民法院于2012年5月16日受理了债权人甲公司申请债务人乙公司破产案。管理人在对乙公司的债权债务进行清理时发现，乙公司曾于2011年9月11日为所欠丙公司的一笔原本没有财产担保的债务提供抵押担保。根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2012年）A.若管理人能够证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，则有权请求

25、人民法院撤销该抵押担保行为 B.管理人无需证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，即可请求人民法院撤销该抵押担保行为 C.若甲公司能够证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，则有权请求人民法院撤销该抵押担保行为 D.甲公司无需证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，即可请求人民法院撤销该抵押担保行为B本题考核破产法撤销权的规定。人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，“管理人”有权请求人民法院予以撤销。三、取回权（重要）（通过管理人取回）1.一般取回权取回途径 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权

26、利人可以通过管理人取回。 取回时间 权利人应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。 拒绝取回 权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，人民法院应予支持。（eg.被留置）取回方式 （1）取回原物：一般取回权的行使通常只限于取回原物。 （2）申报债权：原物已被债务人卖出 （3） 买受人善意取得：权利人只能以损失申报债权 （4）破产申请受理前（债务人所为）普通债权 （5）破产申请受理后（管理人导致）共益债务

27、（6） 买受人尚未取得所有权：权利人可以要求返还原物 （7）买受人已支付的价款，申报债权： （8）破产申请受理前（债务人所为）普通债权 （9）破产申请受理后（管理人导致）共益债务 （10）管理人有故意或重大过失导致共益债务，应承担相应赔偿责任 （3）代偿取回权：债务人占有的他人财产毁损、灭失 因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人有权取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物。 保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的： 毁损灭失发生在破产申请受理前（债务人管理期间） 普通债权 毁损

28、灭失发生在破产申请受理后（管理人管理期间） 共益债务 管理人有故意或重大过失导致共益债务，应承担相应赔偿责任 案例-甲公司被申请破产，乙公司准备取回1年前租赁给甲公司的一台机器。通过了解，得知甲公司在破产申请受理前已经将机器卖给不知情的丙公司，丙公司已经付款并将机器运走。问：1.乙公司能否要求丙公司返还机器2.乙公司的损失如何得到解决1.乙公司不能要求丙公司返还机器，因为丙构成善意取得。2.乙公司可以向管理人申报债权。根据规定，债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据物权法善意取得制度的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产，转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿。2.出卖人取回权（在途标的物）取回 条件 人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。 货物已到达，出卖人尚未主张的，不能取回。 管理人选择权 但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。 单选题-人民法院受理债务人甲公司破产申请时，乙公司依照其与甲公司之间的买卖合同已向买受人甲公司发运了该合同项下的货物，但甲公司尚未付价款。乙公司得知甲公司破产申请被受理后，立即通过传真向甲公司的管理人要求取回在运途中的货物。管理人收到乙公司传真