犯罪.docx

1、犯罪刑法总论课程讲稿 关于什么是犯罪提 纲第一部分 关于什么是犯罪的基本界定一、犯罪的形式概念（一）大陆法系国家的犯罪形式定义（二）英美法系国家的犯罪形式定义二、犯罪的实质概念（一）大陆法系国家的犯罪实质定义（三）英美法系国家的犯罪实质定义三、犯罪的混合概念第二部分 从犯罪的本质角度理解什么是犯罪一、目前关于犯罪本质的基本观点二、马克昌论犯罪的本质（貌似还是在讲概念，概念本质已经混合了）三、结论：犯罪是一种价值判断第三部分 吴英案的反思一、案情介绍二、案情分析（主要包括是否构成犯罪以及构成何罪）（一）吴英案是否构成集资诈骗罪?（二）变迁的经济现实和异化的保护对象吴英案一审死刑判决的社会效果。（

2、三）众说纷纭的吴英案参考文献第一部分 犯罪的界定一、犯罪的形式概念即仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而不揭示法律为何将该行为规定为犯罪。即只说明“其然”,而不说明“其所以然”。具体而言，大陆法系国家和英美法系国家的表述有所不同。（一）大陆法系国家的犯罪形式定义犯罪概念的形式化,是随着资产阶级近代刑事立法活动而提出的。犯罪的形式定义,主张刑法典中的犯罪定义仅限于对犯罪的法律特征的描述,从形式方面即以刑事违法性界定犯罪。1810 年法国刑法典第1 条规定:“法律以违警刑所处罚之犯罪,称违警罪。法律以惩治刑处罚之犯罪,称轻罪。法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪,称重罪。”这是最早出现在刑法典中的形式化

3、的犯罪定义。随后大陆法系国家刑法典纷纷采纳此种模式。例如,1871 年德国刑法典第1条之规定:“(一) 重罪,指处死刑、重惩役、或超过5 年城堡监禁的行为。(二) 轻罪,指处5 年以下城堡监禁、轻惩役、超过150 马克罚金(法律如未规定罚金的一定数额时,或任何数额罚金的行为) 。(三) 违警罪,指处拘留或150 马克以下罚金的行为。”大陆法系国家的刑法学者往往也会给犯罪下形式的定义,在具体表述上又有两种方式：其一,认为犯罪就是违反刑事法律的行为。如德国刑法学家宾丁认为,犯罪即违反刑事制裁法律的行为。贝林格认为,犯罪是用法律类型化了的行为。 其二,进一步以犯罪的成立条件来概括犯罪的概念。如德国著

4、名刑法学家李斯特认为:“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。”（二）英美法系国家的犯罪形式定义总体上说,英美法系国家的刑法未规定犯罪的定义,但英美刑法理论则结合刑法和刑事诉讼法,将犯罪表述为能够引起刑事诉讼程序的违法行为。例如,格兰威尔威廉斯关于犯罪的定义是:“犯罪是指能够引起具有刑事后果的刑事程序的行为(act) ,而该程序或者后果是否具有刑事性,将取决于它是否具有刑事性标志的某些特征。在刑事案件中,存在着标示程序的刑事性及非刑事性的两种特征,法庭将可能更看重前一特征。”他在刑法教科书中确定的犯罪概念更是直截了当地说:“犯罪是一种可以提起刑事诉讼并导致刑罚的违法行为”。从其观点中可以看

5、出,英美学者关于犯罪的定义,与其说是对犯罪本质的概括(综合) ,不如说是对犯罪现象的法律描述(分析) ,而且英美学者关于犯罪概念的理解,更因其在实体与程序上的照应而独成一体、独具特色。二、犯罪的实质概念即仅从犯罪的实质特征,亦即从立法者为何将该行为规定为犯罪上给犯罪下定义,而不列举犯罪的法律特征。（一）英美法系的实质的犯罪概念1、公共危害说这种犯罪观是以强调犯罪行为的危害结果的自由主义观点为其基础的。最早是由19世纪的著名思想家密尔在其#论自由一书中提出的, 后来在1957年由沃尔芬敦委员会予以继承。密尔认为: 这个原则就是, 只有为了自我保护才允许人们( 个人或集体) 干涉他人的行动自由。违

6、背文明社会的某个成员的意志而对他合理地加以控制的惟一目的在于防止损害他人。在此, 自由主义认为刑法的任务是保护个人自由, 不干涉个人道德问题, 犯罪的本质在于危害他人, 即这种观点认为在构成犯罪的行为中普遍存在着通常是对于公共利益有危害的行为。正如卡莱顿 阿兰( s ir Carleton A llen) 爵士认为, 罪行之所以是罪行, 是因为被称为罪行的错误行为对于社会的安全和福祉构成了直接的和严重的威胁, 同时也因为将这样的错误行为留给伤害的一方自行纠正是危险的。在此, 阿兰爵士认为犯罪应该是指对于社会公共利益特别有害的行为。2、道德危害说犯罪概念的公共危害说在英美刑法理论界受到严重的批判

7、, 这是因为并非所有的犯罪都具有危害性, 有些犯罪显然不具有社会危害性, 但却侮辱了社会的道德情感,因而应视作犯罪行为。也就是说, 犯罪是对社会道德的违反, 行为无论有无危害, 只要违反道德, 就是犯罪, 犯罪的本质在于对道德的违反。这种犯罪概念的基本内容最早是由19世纪的思想家斯蒂芬在其#自由 平等 博爱一书中提出来的, 他认为: 除了出于自卫的以外, 有一些邪恶行为也是如此地严重和令人不能忍受, 因此, 必须不惜任何代价, 尽一切可能来防止罪犯实施这些行为。如果这些行为发生了, 就应该对人施加严厉的刑罚, 以儆效尤。在20世纪这一思想被德夫林法官所继承与发扬, 他在批评沃尔芬登委员会报告时

8、指出: 惩治邪恶行为如同镇压颠覆活动一样, 是刑法当然的任务。!（二）大陆法系的实质的犯罪概念 1、权利侵害说在19世纪初期, 主要的犯罪概念认为犯罪是对权利的侵害, 这是以启蒙主义的人权思想为背景、由德国著名刑法学家费尔巴哈所创立的思想。这种观点认为犯罪是侵害他人权利的行为, 国家也具有人格、享有权利, 对国家的犯罪也是对权利的侵害。但是用权利的观念并不能完全说明实体法所规定的犯罪, 即有些犯罪并不是侵害了权利,如对宗教的犯罪、对伦理秩序的犯罪就没有侵害权利。此外, 对权利只构成威胁的行为也是犯罪。2、法益侵害说由于权利侵害说存在致命的弱点, 它最终在法实证主义观念中被德国刑法学者毕恩鲍姆所

9、倡导的法益侵害说所取代。他在1834年发表的#论犯罪概念中法益侵害的必要性一文中提出, 犯罪的实质不是侵害权利, 而是对国家所保护的利益造成侵害或者招致危险。这一观点后来得到德国学者宾丁和李斯特等人的继承与发展。李斯特认为: 由法律所保护的利益, 我们称之为法益。法益就是合法的利益。所有的法益, 无论是个人的利益还是集体的利益, 都是生活利益, 这些利益的存在并非是法制的产物,而是社会本身的产物。但是, 法律的保护将生活利益上升为法益。所以, 犯罪是侵害由法律所保护的生活利益的行为。法益侵害说在现今德国和日本刑法理论中受到充分的重视, 例如德国刑法学家耶赛克就明确指出, 刑法有保护法益的任务。

10、所有刑法规范均是以对重要法益的积极评价为基础的, 它们是人类社会在共同生活中必不可少的, 因此, 要通过国家强制力, 借助刑罚来加以保护。在日本, 法益侵害说受到了大谷实、平野龙一、前田雅英等著名学者的支持, 成为刑法理论的通说。3、义务侵害说这是在德国纳粹时代由学者夏弗斯坦因提出的主张,他认为犯罪的本质不是法益的侵害而是义务的违反。这种观点与当时的特殊社会背景是密切相关的。在当时, 纳粹德国特别强调国家主义, 犯罪是对国家、社会共同体的侵害, 所以即使没有侵害各个法益, 但只要违反了对社会共同体所承担的义务的行为就被认为是犯罪。这一理论由于纳粹政权的崩溃而为人们所抛弃, 当然这一观点本身也存

11、在着严重的缺陷, 正如日本著名刑法学家大冢仁教授所指出的那样, 义务违反的观念, 乍见把握了所有犯罪共通的本质, 但是, 它过于模糊, 与法益侵害的观念相比, 缺乏具体性, 不能充分发挥作为认识各个罪的具体性质的机能。 4、社会伦理规范违反说这是由德国学者M. E. 迈耶首倡的文化规范论的理论观点所提出的犯罪本质概念。他认为: 支配人们日常生活的是%文化规范&, 即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令及禁止。! 没有文化规范上的要求, 行为人便不能被科处刑罚。因此, 犯罪是对文化规范的违反。这一观点后来为日本著名刑法学家小野清一郎所继承与发展, 他认为: 犯罪不仅是侵

12、害国家的危险性的行为, 实质上, 也是国民道义所不允许的行为, 即是反道义、反文化的行为。犯罪的本质应当是对社会伦理规范的违反。三、犯罪的混合概念从刑事立法上看,前苏联在批判资产阶级关于犯罪的形式概念的基础上,在刑事立法中最早确立了犯罪的实质概念。典型体现在1926 年的苏俄刑法典中。该法典规定:“目的在于反对苏维埃制度或者破坏工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切作为或不作为,都认为是危害社会的行为。对于形式上虽然符合本法分则任何条文所规定的要件,但因为显著轻微,并且缺乏损害结果,而失去危害社会的性质的行为,不认为是犯罪行为。”最初,苏联刑法中关于犯罪的实质概念被认为是社会主义刑

13、法典区别于资产阶级刑法典的根本标志。但这一立法模式导致法律虚无主义,在认定犯罪上只根据行为的社会危害性,而完全忽视了犯罪的刑事违法性,在这种情况下,随着社会主义国家法制的加强,出现了形式特征与实质特征相统一的犯罪概念,主张犯罪概念的规定应兼顾形式与实质两个层面。这就是所谓“犯罪的混合定义”,或者称为“犯罪的综合定义”也就是既从犯罪的实质上,又从犯罪的法律特征上给犯罪下定义。1960 年苏俄刑法典第7 条规定:“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度,侵害社会主义经济体制和社会主义所有制,侵害公民人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为(作为或者不作为) ,以及本法典

14、分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为,都认为是犯罪。”该规定就是典型的形式与实质相统一的犯罪概念。该规定是对反映法律虚无主义的犯罪实质概念的扬弃的结果。此种立法模式得到了许多社会主义国家的认同。我国1979 年刑法第10 条关于犯罪概念的规定也是采用与前苏联完全相同的立法模式,1997 年修订的刑法即现行刑法第13 条基本上承袭了该定义。我国刑法第13 条规定的内容是:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他

15、权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受到刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”刑法学界一般认为,我国刑法典中的犯罪概念是犯罪的形式特征(刑事违法性) 与实质特征(社会危害性) 的统一。对于犯罪的混合定义(综合定义) ,如何给予定位,也即它是不是一种完全独立于实质定义之外的犯罪概念,笔者在这里作些分析:在形式特征与实质特征相统一的犯罪概念中,实质特征处于主导地位。苏联学者认为,法律关于实质和形式特征兼有的犯罪定义,不仅没有摒弃实质特征,而且还使立法有了改进和发展。 换言之,犯罪概念作为矛盾的存在物,形式特征与实质特征既对立又统一,其中的实质特征又是矛盾的主要方面

16、,居于主导地位,而形式特征是矛盾的次要方面,处在从属地位。因此,社会危害性在刑法典规定的犯罪概念中处于决定性的地位,而刑事违法性只是社会危害性的法律反映,不具有决定性的作用。犯罪的形式特征与实质特征发生冲突时,即行为的社会危害性与刑事违法性不统一时,应以社会危害性为最高的标准。可见,所谓“犯罪的混合定义”或者“犯罪的综合定义”,实质上强调和主张的仍然是犯罪的社会危害性这一实质特征、实质内容,故而其与犯罪的实质概念并无多大差别至少本质上是一样的。所以 ,笔者认为“, 犯罪的混合定义”“( 综合定义”)仍然应当归入犯罪实质定义的范畴 ,或者说 ,由于犯罪的综合定义强调和主张的仍是犯罪的社会危害性这

17、一“实质特征”,故而它也完全可以看作是犯罪实质定义的“翻版”而已。第二部分 从犯罪的本质角度理解什么是犯罪一、目前关于犯罪本质的基本观点任何一个事物都有多种属性，而且在不同的实践活动中会表现出不同的属性。犯罪现象也是这样，也具有多种属性，而在这些不同属性之中，存在着它的本质属性。犯罪的本质属性由犯罪的本质所决定并反映了犯罪的本质。问题在于，在对犯罪本质的揭示中，目前流行的观点通常将犯罪的本质属性当作了犯罪的本质。（一）法律本质观。在犯罪本质学说进化史上，法律本质观取代神学本质观是一大历史进步。因为犯罪与法律如形影相随，因而从法律角度定义犯罪是一个普遍现象。在大陆法系，关于犯罪本质的观点大体形成

18、了主观主义和客观主义两大派系，主观主义主张规范违反说，客观主义坚持法益侵害说。近年来，我国也受到这些主张的影响。其融入我国已有学说之中，丰富了我国犯罪本质的学术观点。就当前关于犯罪本质的法律观点，具体来讲，存在多种情况。首先是犯罪论角度的犯罪本质观，其中的规范违反说认为犯罪是对刑法规范的违反，而法益侵害说认为犯罪是对刑法所保护利益的侵害。其次是刑罚论角度的犯罪概念认为，犯罪是“触犯刑律、具有刑事违法性并应受刑罚处罚的行为。再次是犯罪的混合概念，混合概念综合了犯罪论本质属性和刑罚论本质属性。主流的混合概念认为，犯罪是应受刑罚的具有社会危害性的行为。（二）政治本质观。马克思揭示了犯罪的政治属性，他

19、指出，犯罪孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的，相反的，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。同样也就是那些把法和法律看作是某种独立存在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成是单纯对法和法律的破坏。马克思关于犯罪政治属性的判断，常常被我国较多的学者理解为马克思关于犯罪本质的定义。（三）社会危害性本质观。犯罪的社会危害性本质观认为，社会危害性是犯罪的本质，并且强调社会危害性对刑事违法性的决定作用。犯罪的社会危害性本质观是我国学习苏联犯罪实质概念的重要成果，并一度成为我国的通说。当前犯罪的社会危害性本质说面临着因超法规的评价不利于罪刑法定原则的贯彻而遭质疑。犯罪的社会危害性

20、本质观思想基础源于西方刑事古典学派，意大利刑法学家贝卡利亚指出：“我们已经看到什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”我国当代学者也指出，社会危害性作为犯罪的本质特征，是其界定犯罪概念的不二法门。二、马克昌论犯罪的本质犯罪是一种复杂的社会现象。它与国家和法律的存在是紧密相联系的。一种行为是否认为是犯罪, 受着该国的国家类型、立法时的政治经济形势、法律文化传统以及刑法时代思潮的强烈影响，但主要是以国家的法律成文法或判例法为标准来判定的, 即以法律是否将该种行为规定为犯罪来判定。所以, 犯罪又是一种法律现象。法律为什么将某种行为规定为犯罪, 亦即犯罪的本质是什么, 颇为资产阶级刑法学者所关

21、注。对此, 他们有多种主张权利侵害说, 认为犯罪是对权利的侵署。费尔巴哈是这一主张的代表言以启蒙主义的人权思想为背景, 流行于十八世纪末和十九世纪上半期。法益侵害说, 认为犯罪是对法益的侵害。详一言之, 犯罪不是对权利本身的侵害, 而是对作为权利的对象被国家所保护的人身、财产的侵害或侵害的危险性。最初即十九世纪初期, 由毕尔巴模所提出。随后, 得到宾丁、富兰克、李斯特等著名学者的支持, 以致在德国成为通说。义务违反说, 认为犯罪的本质不是对法益的侵害, 而在“对义务的违反 在德国纳粹时代, 由施卡富斯坦因所提倡。随着纳粹政权的崩溃,这一见解在德国也就为人们所抛弃。折衷说, 即主张法益仪害说与义

22、务违反说并用。当代资产阶级月水去学者一般采用这一观点。如日本刑法学者大嫁仁说“ 就今日的刑罚法规看, 在这里, 大体上一样,我们的国家、社会或个人场合的生活利益,都认为是保护的对象, 犯罪, 首先可以解释为把法益的侵害作为各个核心而构成。可是, 根据刑罚法规, 也不是没有作为义务的违反而把握的一面, 例如, 被侵害的法益尽管是同一的, 在不真正身分犯中, 身分者的行为比非身分者的行为处罚要重, 离开身分者的义务违反这一点, 我认为就难于彻底理解。所以, 犯罪的本质,一方面基本上是对各类法益的侵害, 同时,在中一定范围, 一定义务的违反可以作为本源。三、结论：犯罪是一种价值判断现在可以回答这样的

23、问题了:如果没有一个实质的犯罪概念,人们何以会认为某种行为应当被规定为犯罪或者某种行为不应当规定为犯罪?我们认为,人们对于某种行为的犯罪性评价,绝不是基于某个实质的犯罪定义或者基于犯罪的某种共同本质,而是仅就该种行为的社会属性,基于自己的价值观念和对社会的理解所作出的具体判断。因此，可以说，犯罪其实是一种价值判断。自从休谟(David Hume) 对于事实与价值作出明确区分以来,在认识论和方法论上把事实与价值作为两个不同范畴的问题对待,已成为一种学术传统。与事实判断具有科学上的可证实性不同,价值判断并不能按照科学法则予以证实或证伪,不属于科学上的客观真理判断。比利时学者佩雷尔曼( Perelm

24、an) 提出:“法律基本上是关于各种价值的讨论”。同样,对于犯罪的认识,也是一个价值判断问题:就立法而言,划定犯罪圈的根据,是直接诉诸价值判断的;对于司法而言,依据事实定罪,也是以价值判断为导向的;而理论上各种关于出罪与入罪的应然性研究也无一不是一种价值判断。第三部分 吴英案反思一、案情介绍（演讲时视情况省略）经法院审理查明，被告人吴英在2006年4月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报为诱饵，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、徐玉兰等人处集资达1400余万元。 吴英在已负债上千万元的情况下，为资金链的延续，于2005

25、年下半年开始，继续以高息和高额回报为诱饵，大量非法集资，并用非法集资款先后虚假注册了多家公司。为掩盖其已巨额负债的事实，又隐瞒事实真相，采用给付高息或高额投资回报，用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。 如被告人吴英与杨卫陵等人合伙炒期货，但却不要杨卫陵等人承担风险，而是给予固定的回报。杨卫陵等人投入3300万元，吴英在炒期货实际亏损了近5000万元的情况下，隐瞒其已巨额亏损的事实，宣称有盈利，向杨卫陵等人支付了1400万元的所谓利润。又如购家纺赠送同等价值的家电等。 从2005年5月至2007年2月，被告人吴英以高额利息为诱

26、饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币38426.5万元。 本案的被害人大多是放高利贷的人员，其资金也大多系非法吸存所得。仅林卫平一人，所涉人员和单位就达66人。另外，吴英除了向本案十一名被害人非法集资外，还向王香镯、宋国俊、卢小丰、王泽厚、陈庭秀、俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴等人非法集资。被告人吴英除了本人非法集资外，还授意徐玉兰向他人非法集资，徐玉兰非法吸收公众存款所涉人员达14人。 被告人吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍。

27、如花2300多万元购买的珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押；不考虑自己的经济实力，投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收；用集资款捐赠达230万元；在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为本人配置购价375万元的法拉利跑车；为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元；其本人一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化妆品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元。被告人吴英不仅随意处分和挥霍集资款，巨额非法集资款本人竟无记录，公司账目也管理混乱，三个会计师事务所均无法进行审计。 法院认为，被告人吴英的行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国

28、家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴英及其辩护人提出，被告人吴英的行为属正常的民间借贷，不构成集资诈骗罪的意见，与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。为保护公民的财产不受非法侵犯，维护国家正常的金融管理秩序，依照中华人民共和国刑法第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，故作出以上判决。二、案情分析;（是否构成犯罪）（一）吴英案是否构成集资诈骗罪?虽然法院对自己的判决颇具信心。然而，仔细检索相关条文，吴英案判决的

29、法律依据是否存在，却颇有疑问。根据刑法第192 条，所谓集资诈骗，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。据此，集资诈骗罪有四个基本构成要件，第一是以非法占有为目的；第二是使用诈骗方法；第三是非法集资；第四是数额较大。其中，第四个要件则根据集资的金额以及未能归还的金额确定，争议较少。争议的焦点是其余三个要件。在这三个要件中，“非法集资”要件涉及资金来源的规制，“以非法占有为目的”涉及资金去向的规制，而“使用诈骗方法”要件则涉及取得资金方法的规制。1、 吴英的集资行为是否“以非法占有为目的”？本要件历来是学界争论的焦点。有人甚至主张，鉴于本要件的模糊性，不如直接取消本要件

30、。核心的问题是，“以非法占有为目的”是主观目的，因而无法通过直接观察认定，而只能通过间接的客观证据来推定。既然是推定，推定的依据以及推定的准确性，就必然成为争论的焦点。我们可以检讨一下现有法规对推定依据的确定方法，然后再探讨吴英的集资行为是否构成本要件。在最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释（法发199632 号）中，最高院列举了四种情形，认为可构成“以非法占有为目的”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的很明显，最高院法发199

31、632 号文所确定的四种推断依据，存在不少问题，有可能导致错误的推断。例如，第一种情形，“携带集资款潜逃的”，对于携带的金额、潜逃的具体情形，都没有具体的规定。在中国，携款潜逃的情形差异甚大，有的是取得集资款后马上潜逃，有的是发现无力还债后潜逃，有的是将全部集资款携带潜逃，有的是携带部分款项潜逃。如果这些不同情形一体对待，显然是不公平的，也是不妥当的。第二种情形，也存在同样的问题，即挥霍金额与无法返还的金额可能并不对等，因而，挥霍与无法返还的关系，就未必全部存在因果关系。在吴英案中，法院认为吴英存在挥霍，就算这种认定成立，其挥霍金额也仅为5300 万，与集资全部金额以及未还金额间相差巨大。因此

32、，用5300 万的挥霍去认定全部存在“以非法占有为目的”，必然是有问题的。第三种情形，实际上是用一种结果来代替推断。换言之，一旦使用集资款进行违法犯罪活动，并导致集资款不能返还，就直接认定为存在“非法占有的主观目的”。相对于其他情形，根据结果来认定必然导致认定范围的扩张。这是因为，客观上不能归还，而主观上不存在以非法占有为目的的可能性，是完全存在的。用客观上不能归还来取代主观上的非法占有目的，实际上是利用法律解释权扩大了刑法的管制范围。通过这种扩张，同一行为将构成数罪，从而产生数罪并罚的问题。例如，利用集资款经营赌场，即同时构成了集资诈骗罪和开设赌场罪。至于第四种情形，又将“非法占有目的”要件与“欺诈”要件混为一谈。如果债务人有返还能力，又“拒不返还集资款”，实际上即通过拒绝还款直接表明了“非法占有的目的”，因而无需重复规定“具有其他欺诈行为”。要求“具有其他欺诈行为”，反而是不当地减缓了集资诈骗嫌疑人的责任。如果根据存在“其他欺诈行为，导致集资款无法返还”，就直接认定为存在