刑法中持有的行为形态属性.docx

1、刑法中持有的行为形态属性刑法中“持有”的行为形态属性董玉庭/刘士心 2013-01-12 15:26:50来源：求是学刊2011年5期【内容提要】关于持有的属性，即持有是不是一种行为，如果是一种行为，在行为形态上是作为还是不作为？对此，中外刑法学者有六种观点，即：行为否定说、作为说、不作为说、择一说、修正的择一说、第三种形态说。持有是一种行为，而不是行为之外的又一种犯罪存在形式。在现有的犯罪论体系与行为概念中，将持有解释为行为是必要的和可行的。在行为形态上，持有应归属于作为的范畴。【关键词】持有/作为/不作为/行为【作者简介】董玉庭，男，法学博士，黑龙江大学法学院教授，从事刑法学研究。刘士心，

2、男，法学博士，南开大学法学院教授，从事刑法学研究。传统刑法理论认为，犯罪的物质本体是人的危害行为，并且将犯罪的危害行为分成作为与不作为两种基本形态。然而，除了典型的作为与不作为之外，刑事立法中还有一种所谓“持有型犯罪”，其危害行为是行为人对特定物品的占有、控制、支配状态，如非法持有毒品、拥有来源不明的巨额财产等。持有是不是一种行为？如果是一种行为，是作为还是不作为？这个问题一直是我国刑法行为理论争议的焦点。一、学说之概览关于持有的属性，中外学者主要有以下六种观点：1.行为否定说，认为持有是一种事实状态（state of affairs），并非原本意义的行为。这种观点把事实状态与行为并列为刑事责

3、任的事实基础。如英国学者J. C. 史密斯、B. 霍根在其所著刑法教科书中写道：“犯罪行为（actus reus）包括除被告人主观因素以外的一切犯罪要件。因此，它不仅仅指行为，它也有可能由事实状态组成，而根本不含行为。”1(P37)Russell Heaton也指出，“甚至在更特殊的情况下，犯罪的客观方面完全可以不需要某人的任何行为，只要能证实某种特定事实状态就足以构成犯罪，例如持有被管制的药品”2。我国也有学者持类似观点，认为“传统刑法中危害行为的概念并不能解释持有，说到底它仅仅是一种现象上的归属状态或关系，而绝非任何意义的行为”3。2.作为说，认为持有是一种作为。这种观点内部，学者们提到的

4、理由不尽相同，归纳起来主要有四个方面：（1）导致持有状态的先前行为是作为。如有论著指出，对非法持有毒品这种犯罪，法律所责难的重点仍是“取得”这些物品，至于取得这些物品之后的“状态”，则与盗窃财物后仍据有财物的状态一样，属于犯罪的自然延续，不构成不作为犯罪。4(P125)（2）占有支配的排他性表现为身体活动。论者指出，在持有行为中，行为人对持有物支配、控制的排他性是持有行为的实质所在。所谓排他性是指排除他人对行为对象的动用或支配，具体表现为对行为对象的隐匿和对他人的防范。而隐匿和防范只能表现为作为，不能表现为不作为。2（3）持有违反禁止性规定。如有学者认为，非法持有型犯罪，违反刑法中的禁止非法持

5、有管制物品的法律规范，而非法持有，符合“不应为而为”的作为特性，是一种作为形式的犯罪，既不是不作为形式，也不是独立的第三种行为形式。5（4）持有本身蕴涵社会危害性。论者认为，作为的社会危害性存在于作为行为本身，不作为的社会危害性体现在不行为（不为作为义务所要求之行为）之中，持有本身就具有一定抽象或者现实的危险，给社会秩序和安全造成了潜在的威胁，因而持有应当属于作为的行列。63.不作为说，即认为持有是一种不作为。其基本理由是：从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候，法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态

6、。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴有权管理该物品部门的义务。如果持有人违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续维持持有状态的存在，那就是一种刑法所禁止的不作为。7(P124)例如私藏枪支罪，就是非法持有枪支，应当交出而隐匿不交，是不作为。8(P68)4.择一说，认为持有有时属于作为，有时属于不作为，不能一概论以作为或者不作为。论者主张根据行为人是否通过犯罪手段取得对物品的持有来区别作为与不作为。如果行为人是利用犯罪手段占有管制物品，行为人取得这些物品之后的持有状态，实质上是其犯罪行为的继续，是一种违反法律的积极主动的占有，当属作为形式的犯罪；如果行为人是利

7、用非犯罪手段来占有管制物品的，这种持有则属不作为的犯罪形式。这种情况，法律要求行为人在取得管制物品后，有交出的义务，对法律上要求做的，行为人消极地去做，显然属于不作为的犯罪。95.修正的择一说，认为持有在通常情况下是不作为，只有在行为人知道是违禁物品却获取持有，且在持有的起始点就终结持有的情形是作为。其主要理由是，持有可以分为两种情形：不知是违禁物品而事实上有控制，只是后来才知悉；知道是违禁物品而获取并维持对其控制。就第一种情形而言，持有型犯罪罚则所暗含的规范是命令行为人在知道控制物为违禁物品后的合理期间消除控制，持有行为违反了命令规范，是不作为。第二种情形的持有可能包括两行为，即获取持有与维

8、持持有。明知违禁物品而获取控制是法律加以禁止的，违反禁止规范，是作为。维持持有违反命令规范，是不作为。论者认为作为型的持有存在于如下情形：甲将毒品交给乙时被警方抓获，但是没有证据证明他们在买卖、运输毒品或者有其他罪行。此时乙的行为是获取对毒品的持有，但并无维持持有毒品的行为，因此，仅违反禁止持有毒品的禁止规范，而没有违反消除控制毒品的命令规范（因为没有时间履行消除的义务），其持有是作为。106.第三种形态说，认为持有行为既不是作为，也不是不作为，而是与作为和不作为相并列的第三种行为形态。这种观点最初由储槐植先生从美国刑法理论引入我国，后迅速得到一些学者的赞同，成为一种颇有影响的观点。这种观点所

9、持的理由主要有三个方面：（1）持有行为的结构不同于作为与不作为。论者指出，持有是一种状态，它的先导是作为，但状态本身具有静态性特征，不是积极的作为；状态更多地类似不作为，但刑法上的不作为须以具备实施作为的特定义务为成立前提，而状态本身的存在与作为义务并无关系。可见，持有既不是作为也不是不作为，应是与作为和不作为并列的一种犯罪形式。1112（2）持有行为的犯罪性特征不同于作为与不作为。详言之，“作为”这一行为形式的犯罪性蕴涵在其身体动作本身中，如持刀抢劫、强奸妇女等，任何人实施这类行为都是犯罪。“不作为”的犯罪性在于主体与法律要求产生的义务关系，不动作这种自然状态本身无法说明是否具有犯罪性，例如

10、不纳税构成犯罪与否取决于主体有无纳税义务。持有是指主体对财物的控制。“持有”这一行为形式上之所以具有犯罪性在于主体对非法财物的控制状态，犯罪对象的性质对主体行为的评价至关重要。13（3）将持有视为第三种行为形态，不违背形式逻辑规则。有关论著指出，刑法上“作为”与“不作为”的关系不等于形式逻辑中“白”与“非白”的关系。“作为”是指刑法禁止实施的行为，“不作为”指能实施而未实施法律要求实施的行为。作为与不作为在文字上虽有共同一词即行为，但这一词在两处的含义完全不同。刑法上的不作为并非刑法上的作为的全称否定，二者不存在形式逻辑中的排他关系，因而在作为与不作为之外还可能有其他犯罪行为形式。13二、他说

11、之评析上述六种观点主要存在以下两个争议：第一，持有是不是一种刑法中原本意义的行为？第二，如果持有属于行为范畴，应当归属于何种行为形态？关于第一个问题，第一种观点持否定意见，后五种观点持肯定意见。笔者赞同后者的观点。关于这一问题，笔者存后文中说明。这里着重分析第二个问题中的诸观点。在第二个问题中，目前我国多数学者赞同不作为说或第三种形态说，择一说和修正的择一说也得到一些学者的支持。特别是第三种形态说，赞同者日渐增多，大有成为通说之势。而作为说则赞同者寥寥。笔者认为，不作为说、择一说、修正的择一说与第三种形态说的观点虽然不无一定道理，但总体而言都尚不足取。（一）不作为说值得商榷持有行为的事实结构有

12、别于不作为。持有行为是刑法分则条文中明文规定的行为，刑法分则中规定的其他犯罪不能以持有的方式实施。在这个意义上，“持有如果视为不作为。则应是一种纯正的不作为”14。日本学者日高义博指出：“不真正不作为犯的存在结构与真正不作为犯的存在结构相同，与作为犯的存在结构不同。作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系，并支配、操纵这一因果关系，而不作为只不过是能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。”15作为是一种自然的、事实的行为，不作为是一种社会的、规范的行为。作为中，行为人的身体活动本身蕴涵着侵害法益的原因力，行为人通过身体活动创设一个使法益受到危险的原因力，并通过自然的因果进程造成侵害法益的结果

13、。比如，甲开枪打死了乙，甲开枪与乙死亡之间的因果联系是客观的、物理意义的，即便撇开法律规范，也可以判断它的存在。而在不作为中，行为人不履行义务的行为对发生的危害结果并不具有自然意义的原因力。比如，小孩摔倒在铁道上，母亲有意不去救助，结果小孩被火车撞死。直接导致小孩死亡的物理力是火车撞击，而不是母亲的不救助。不作为的根本特征是，在不作为之外，业已发生或存在一个侵害法益的危险源，这一危险源正在向着引起危害结果发生的方向发展，行为人的作为义务仅在于中断这一自然的因果进程（把小孩从铁道上救下来），从而避免结果的发生。持有行为中的因果关系结构显然有别于不作为。前文已经指出，持有行为的危害性存在于行为人对

14、特定物品的占有、支配状态本身，持有状态是一种自然的、客观的存在，其本身包含着侵害法益的直接原因力。持有行为中虽然包含了“不将持有物上交给有关部门”的内容，但是，在持有型犯罪中，刑法责难的对象并不是“不将持有物上交给有关部门”的不作为，而是“不作为”前后的持有状态本身。持有行为的犯罪性不在于“利用既有的因果进程”，而在于自身的法益侵害性。此外，把持有型犯罪解释为“不将持有物上交给有关部门处理”的不作为犯，也没有法律的根据。首先，并不是不上缴持有物的行为都应当以持有型犯罪处罚。正如有学者所说，“行为人在发现法定违禁品时，他可以将法定违禁品丢弃，如行为人发现自己从祖上那儿继承来的物品中有鸦片时，他把

15、鸦片扔进了垃圾堆；行为人也可以将法定违禁品销毁，如行为人捡到一批假币时，他把假币烧了。在这些情况下，行为人都没有将法定违禁品上缴，尽管如此，行为人并不构成犯罪”16。如果说持有犯罪是一种纯正不作为犯罪，上述行为显然也应当一并受到处罚。其次，有些持有型犯罪中，行为人在法律上并不负有将持有物上缴给有关部门的义务。比如，巨额财产来源不明罪中，行为人的义务仅在于说明有关财产的来源，并不是将财产上缴。以“不上缴财产”来解释这种犯罪的不作为性，于法无据，于理不通。（二）择一说与修正的择一说难以成立择一说根据行为人取得持有物的行为是不是犯罪行为把持有区分为作为与不作为两种，其缺陷显而易见。首先，持有状态的形

16、成并非都是缘于行为人自身的行为（不论是否是犯罪行为）。造成持有状态的原因有可能是他人的行为。比如，甲为躲避警察搜查，将毒品悄悄放入乙的背包里，乙发现毒品后仍然持有。这种情况是作为还是不作为，择一说没有说明。也许会有人认为，这种情形甲乙构成共同犯罪，是共同实施一个危害行为，仍然应当根据甲的行为形态，将共同持有行为认定为作为。那么，如果他人行为与持有者的事后持有行为不构成共犯，又当如何呢？择一说无法解决这一问题。其次，持有行为具有片断性特征，刑法评价的对象是持有状态本身，持有状态两端连接的作为或者不作为行为在自然意义上可能与持有行为构成一个整体，但是在法律上并不是持有行为本身的内容。它们的行为形态

17、、法律性质如何，并不影响持有本身的成立，当然也不可能影响到对持有本身行为形态的判定。认为以犯罪手段取得对特定物品的持有属于作为，混淆了持有行为与造成持有状态的先前行为的界限。再次，在行为人通过非犯罪手段获得持有物的情况下，认为持有行为是以违反“上交义务”为内容的不作为犯，又犯了与上述不作为说同样的错误。另外，在司法中，持有型犯罪往往是在无法查清其前后行为的情况下认定的。如果以持有的原因行为是否犯罪行为来确定持有的形态属性，必然造成具体案件中的持有是作为还是不作为理论上处于不确定状态，从而不能把握持有的行为性质对正确认定犯罪的作用。修正的择一说的实质是以行为人认识到持有物存在的时间的不同来区别作

18、为与不作为。这种观点与择一说存在相同的缺陷。首先，这种观点认为，在行为人先形成对持有物的支配、控制而后认识到它的存在时，违反了法律要求“行为人在知道控制物为违禁品后的合理期间消除控制”的命令规范，误把“拒不交出持有物”或“不解除持有状态”的不作为要素当成了持有行为本身，犯了与不作为说相同的错误。其次，这种观点认为，行为人明知是违禁物品而持有，并且没有实施持有维持行为的情形是作为，这又同择一说一样，仍然是把获取持有状态的先前行为与其后的持有状态（不论持续时间长短）混为一谈。（三）第三种形态说值得商榷第三种形态说的三个理由中，前两个说明持有的事实结构有别于作为和不作为，将持有当做第三种形态是必要的

19、；后一个理由说明作为与不作为的分类没有穷尽危害行为的所有形态，第三种行为形态有存在的逻辑空间，将持有作为独立的行为形态是可能的。其实，这两方面的理由均有不足。依笔者愚见，将持有当做作为与不作为之外的独立行为形态既无理论上的必要性，也没有逻辑上的可行性。首先，先看持有的行为结构。持有的存在论结构与不作为有明显的差异，对此前文已有分析，无需赘言。剩下的问题是看持有与作为有无根本的区别。理论上，关于作为的事实结构特征，一般是在作为与不作为相区别的背景下论述的。在大陆法系刑法理论中，“作为乃指在意思主宰支配下，针对特定动作，运用体力，而形成之身体移动，致破坏法益。不作为则指在意思支配下，针对特定动作，

20、不运用体力，而不使身体移动，致破坏法益”17(P76)。“即作为是做了什么，而不作为并非什么也不作，是没有做被期待的行为。”18(P118)不作为并不意味着身体的静止，对此已无争议。那么，作为是否一定是身体的运动？有学者指出：“作为，一定指身体的运动，而相对的不作为则既可以是身体的运动，也可以是身体的静止。”19(P25)如果把作为限定为身体的运动，持有行为就可能与作为有结构差异，进而得出持有是独立行为形态的结论。正如有学者所说，在持有行为中，“行为人只是在一定的时间内相对静止地维持着对特定物的支配控制力，并没有以特定物为行为对象积极实施刑法所禁止的行为，也就是说，行为人是通过消极的不行动来侵

21、犯犯罪客体的，因此，持有行为具有消极性与静态性，这是持有行为与作为的主要区别”20。其实，英美刑法中一些学者将持有视为第三种行为形态也正是基于这一逻辑。英美学者认为，作为是“有意志的肌肉运动”，持有不是“肌肉运动”意义上的行为，只要故意将物品放在家中即可为持有，因此，持有不能被包含于作为之中，于是只能是作为之外的又一种行为形态。1(P44,53)那么，作为是否真的只能表现为积极的身体运动？对此的回答直接涉及作为与不作为的区分标准，那又是一个复杂的问题，它已经超出了本文的研究范围，笔者只能另文论述。在笔者看来，认为作为的存在论本质是身体运动的观点深究起来是没有根据的。比如，容留他人卖淫罪中的“容

22、留”，表现为“允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为”21(P885)，恐怕没有人会怀疑这种行为的作为性。但是，假定甲将其一处房屋出租给乙女使用，双方约定租期为六个月，乙女事先一次交齐了房租。乙女租用房屋两个月后产生卖淫意图，并开始利用租来的房屋实施卖淫行为。甲得知乙女卖淫的活动后不加制止，继续与乙女保持租赁关系。甲构成容留他人卖淫罪无疑，可是甲并没有针对乙女的卖淫活动实施任何“身体运动”。前文业已说明，作为与不作为的结构差异在于，“作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系，并能支配、操纵这一因果关系，而不作为只不过是能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已”15(P92)。

23、因此，笔者认为，作为与不作为的“积极”与“消极”之分的关键，既不在于行为人肢体上是“动”还是“静”，也不在于行为违反的是禁止性规范还是义务性规范，而在于身体动静本身是否具有侵害法益的事实原因力。凡是以自身的自然力量侵害保护法益的就是作为，凡是由于不履行义务致使其他自然力量侵害保护法益的便是不作为。如同不作为既可以表现为身体的“静”，也可以表现为身体的“动”一样，不作为也不限于身体的运动，在一些特殊情况下，身体的静止也可以直接构成对法益的侵害。如此理解作为的本质，持有与不作为就没有了实质的结构差别。另一方面，持有也并不必然表现为身体的静止，其实很多情况下持有具有一定的身体运动性。比如，随身携带枪

24、支是一种持有枪支的行为，而“携带”本身就是一种身体动作。总之，不论持有行为在物质形态上是“动”还是“静”，都是以持有状态或持有行为本身直接构成对法益的威胁或侵害，而不是通过利用其他的原因力侵害法益。在这个意义上，持有与作为没有本质的区别。其次，再看将持有当做第三种行为形态的逻辑可能性。在形式逻辑上，持有能否成为独立的行为形态，取决于“作为”与“不作为”之间是否具有排中关系。对此，第三种形态说认为，刑法上“作为”与“不作为”的关系不等于形式逻辑中“白”与“非白”的关系，不作为并非刑法上的作为的全称否定，二者不存在排中关系。这意味着作为与不作为的划分并没有穷尽行为形态外延的所有内容，因此，持有成为

25、第三种行为形态的逻辑空间。对此，有学者提出反对意见，指出“刑法上的行为是按照规范的属性来划分作为与不作为的。刑法规范按其属性划分为禁止性规范与命令性规范两类。违反禁止性规范的行为属于作为，违反命令性规范的行为属于不作为。一行为要么违反禁止性规范，要么违反命令规范，此乃非此即彼的。故刑法上的不作为是对刑法上的作为的全称否定。除非存在新的独立于禁止性规范与命令性规范之外的第三类刑法规范，否则刑法上的作为与不作为就已经穷尽了刑法上所有的行为”6。按照这种观点，持有没有作为第三种行为形态存在的逻辑空间。笔者认为，在这个问题上，第三种形态说表面上自圆其说，其实内部隐藏着认识缺陷。笔者赞同第三种形态说关于

26、不作为不是对“作为”的否定，而是对特定义务的否定的见解，即如果作为是A，则不作为不是“非A”，而是“非B（B代表特定的作为义务）”。但是这并不足以得出刑法中的作为与不作为不是排中关系的结论。我国台湾学者洪福增指出，“吾辈认为论述行为时，应当区别犯罪论体系上之行为（法的观点之行为），与犯罪论体系以前之行为（自然的行为）”22(P66)。在前刑法规范的自然行为中，作为与不作为并不是排中关系，A（作为）与非B（不作为）之外还可能有C、D等的存在。比如，甲除了用刀子将幼子杀死（作为）、见幼子落水不救助致其死亡（不作为）之外，还可能送幼子上学、上班工作等。然而，后两种情形在刑法中并不构成犯罪，不是刑法规

27、范层次上的“危害行为”。在刑法规范意义的行为中，行为人要么以自身的身体动静直接地侵害犯罪客体，要么不履行特定的义务致使其他原因力侵害犯罪客体。前者构成作为，后者属于不作为。除此之外没有其他的行为方式。因此，在刑法危害行为的概念中，作为与不作为是排中关系，逻辑上没有第三种形态存在的空间。第三种形态说或许混淆了刑法中的危害行为与前刑法的自然行为的关系。三、自说之展开1.持有是一种行为，而不是行为之外的又一种犯罪存在方式或刑事责任根据。在现有的犯罪论体系和行为概念中，将持有解释为“行为”是必要的，也是可行的。首先，法律的调整对象是行为。23(P29)刑法作为法律的一个部门，其规制的对象也只能是人的行

28、为。哈特指出：“刑法所执行的社会功能是设定和限定某些种类的行为，以作为它所适用的人们不作为或作为之事，而不管他们愿意与否。”24(P29)“犯罪是一种行为”、“无行为即无犯罪”早已是现代刑法的公理性命题。行为概念是刑法学犯罪论体系赖以建立的根基。我国刑法第13条犯罪概念的规定中，也把犯罪的物质实体归结为“危害社会的行为”。因此，现有的刑法理论与刑事立法先天性地排斥“无行为的犯罪”。诚然，在刑法学中构建和坚持行为概念主要是为了把行为与单纯的“犯罪思想”区别开来，将后者排除在刑法的处罚范围之外。但是，笔者认为，这同时也使得行为概念具有限定刑法规制范围的机能，即只有行为才能成为刑法处罚的对象。如果某

29、一危害事实中没有“行为”，即便有独立于思想之外的物质存在，也不能将其当做犯罪。行为否定说既否定持有的行为性，又肯定持有的犯罪性，它虽然没有混淆“犯罪”与“危害思想”的界限，但却从根本上否定了“犯罪是行为”这一基础性命题，破坏了通行刑法理论的根基，会使整个犯罪论体系陷于混乱。笔者认为，面临持有这一新型犯罪形态，刑法理论不应当以抛弃“犯罪是行为”的基础原理为代价而径直肯定其可罚性，而应当像学说史上针对不作为犯那样，通过合理地解释其行为性而将其纳入犯罪的范畴之内。后者或许没有前者便当，但却是维护刑法理论的稳定与统一所必需的。其次，根据现有的行为理论，完全可以解释持有犯罪的行为性。“所谓行为，就是人的

30、意思可以支配的具有社会意义的身体的外部态度（动静）。”25(P79)行为的要素有两方面：一是受意思支配；二是外部的态度。受意思支配，是指行为受行为主体主观意识和意志的支配。这一要素把犯罪行为与自然现象区别开来。自然现象完全受自然科学的因果法则的支配，如人饿了要吃饭，疲劳了要睡觉，而行为则可以根据主体的意识而选择、利用因果法则，使行为朝着一定的目标发展。意思支配性在概念上具有限定行为范围的作用，将不受意思支配的人身动作，如反射行为、绝对强制下的行为、精神病患者的举动等排除在行为概念之外。外部的态度是指行为在客观方面表现为主体一定的身体举止或动静。外部态度是主观意思的外化，把行为与单纯的意思或犯罪

31、决意区别开来。后者不会给客观存在的社会关系造成影响，不具有法益侵害性，不是刑法评价的对象。外部态度是自然意义与社会意义的统一，外部态度在自然意义上表现为主体的身体举止，既包括物理意义的肢体活动，也包括特定情形下的身体静止。外部行为的社会意义指主体的举止必须具有社会意义的重要性，不具有社会意义的身体活动，如吃饭、睡觉等，尽管受主观意思的支配，也不属于刑法意义的行为。一些情况下，主体有意保持身体的静止，只要具有社会意义，仍属行为范畴。持有行为中，行为人明知持有物的存在而有意维持对它的占有、支配状态，主观上有意思的支配，客观上有身体的举止，完全具备行为的特征，因此，属于行为范畴，而不是行为之外的另一

32、种现象。这里需要特别指出的是，持有虽然外观上是人对物的一种控制、支配状态，但事实上，它并不单纯地指一定的物消极地存在于一定的人的管控之下，犹如一块石头处于树荫之下。从持有人的角度看，持有是特定物品相对于持有人的存在状态和持有人维持这种状态的主客观意志态度与努力的统一。换言之，持有是持有状态与持有行为的统一。持有状态之所以得以存在和延续，是因为持有人对维持持有状态进行了有意识的客观努力（尽管这种努力在无需身体动作时，只有身体的静止足已），这正是持有中的行为要素。行为否定说或许只看到了持有状态，而忽视了其背后的“状态维持行为”。2.持有在行为形态上既不属于不作为，也不是第三种独立形态，更不能依赖具体案件分别论以作为或不作为，理论上应当将持有归入作为的范围。但是，笔者并不完全赞同前述作为说提出的理由。已有的作为说的论证理由不充分，论证过程也存在缺陷。目前，理论界对作为说赞同者寥寥，与作为说理由不充分，论证乏力，难以使人信服不无关系。因此，欲使作为说