关于商品房买卖霸王条款重要评审意见的再解读.docx

1、关于商品房买卖霸王条款重要评审意见的再解读关于商品房买卖“霸王条款”重要评审意见的再解读关于商品房买卖“霸王条款”重要评审意见的再解读近日，市工商局向社会披露了几类常见商品房买卖格式条款的评审意见，并提醒消费者，发现这些霸王条款，可向工商机关举报。对于该局认定的“霸王条款”及评审意见，笔者拟结合法律法规及实务，对部分重要评审意见予以解析，并提出应对建议，供房地产开发、销售企业等在商品房经营活动中参考。霸王条款一：“本广告为要约邀请，一切图片、文字说明以合同为准。”评审意见认为，根据合同法及最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释)相关规定，商业广告的内容符合要约

2、规定的，视为要约，即便该广告未载入合同，亦应当视为合同内容，如果违反，应承担违约责任。律师观点：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。通常而言，商业广告是要约邀请的一种具体形式，不得作为合同内容。但根据合同法相关规定，如果广告内容对开发项目所作的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确定产生重大影响的，应视为要约。当前，商品房的户型、地理位置、周边环境、配套设施等因素已日益受到购房群体的关注，开发商能否做好宣传，吸引客户眼球并影响其购买心理，将在很大程度上影响到项目营销的成败乃至企业的发展。因而在销售实践中，为抢占市场先机，不少开发商会在其宣传广告中对项目因素予以一定程度的夸大。另

3、一方面，由于房地产项目周期偏长，该等夸大的内容无法在短期内显现，而往往在项目建成后，买受人才发现广告内容和实际不符，或者广告中的承诺没有兑现。实践中，买受人往往以此为由主张违约责任或者退房，如果加上房屋跌价等不利因素，退房事件可能会大量出现，对开发商极为不利。针对上述情况，我们建议，房地产企业在发布商业广告时应注意：1、充分考察项目的实际状况及开发进度，并在此基础上对拟发布的项目内容予以分类：（1）对于固定或能够及时确定的项目信息，且需要发布广告的，应采取适当形式并尽量避免夸大或采用易引起歧义、误解的表述；（2）对于不能及时确定，或不必在商业宣传中体现的项目信息，应尽量避免发布广告，或避免采用

4、肯定性的陈述，更不可作出不符实际的夸大宣传。2、在确定广告或宣传资料的内容时，可将有关项目信息高度概括而不宜过分具体明确；同时，不应在广告宣传中作出不切实际的保证、承诺。至于广告所涉具体信息，可在此后的认购书或正式买卖合同中进一步明确，但不应有实质性的偏差。霸王条款二：“出卖人在售房过程中向买受人提供的图纸、资料、宣传广告等，除有特别说明的外，均仅供买受人购房参考，不得视为合同内容条款，出卖人享有最终解释权。”或者“甲方提供的售楼资料及沙盘展示用于广告宣传，如乙方对于售房资料及沙盘和甲方有不同理解，甲方拥有最终解释权。”评审意见认为：广告内容符合要约要求的，即使未载入合同，亦应当视为合同内容，

5、如果违反，构成违约。根据合同法第40条，提供格式条款一方免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此，经营者不得在格式条款中排除消费者解释格式条款的权利。律师观点：该条评审意见是关于对格式条款解释的理解运用。根据合同法，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在销售实践中，为统一管理、确保销售进度，开发商往往一方面宣称“允许买受人对合同条款提出修改意见”，而同时又对买受人的意见不予采纳，或以各种理由婉拒。因此我们认为，上述所举条款因实质上未经协商而作为合同内容，极易被认定为格式条款（本文所涉其他格式条款的认定意见同此处）。在商业广告被视为合

6、同内容的前提下，如开发商提出“不得视为合同内容条款”且“享有最终解释权”，实则为单方界定了合同内容，并免除自己的合同义务，往往无效。同时，如双方理解发生争议，根据合同法第41条，将作出对格式条款提供方不利的解释，故在此情况下，开发商将承担违约责任。针对上述情况，我们建议房地产企业：在签订商品房买卖合同时，可由买受人出具书面声明如“开发商提供的商业广告、宣传资料、图纸等不作为合同内容，房屋信息及双方权利义务最终以正式商品房买卖合同为准”，由买受人自愿放弃相应权利，减少格式条款被认定为无效的风险。如买受人拒绝声明，则建议删除该类条款，或改为“双方有平等解释权”。但在此情况下，符合要约条件的商业广告

7、等仍可能被认定为合同内容，故需严格确定广告内容。霸王条款三：“本认购书签订7日内，认购人未能交纳首付款或与出卖人签订正式购房合同的，认购人所付定金不予退还。”或者“乙方须在本协议签订之日起XX日内到 “XXXXX”售楼现场与甲方签订商品房买卖合同及其它相关文件；若乙方逾期未与甲方签订买卖合同，甲方有权将乙方所定的该套商品房另行销售而无需告知，本协议自动作废，且上述定金不予退还。”评审意见认为：此条款仅对认购人未能签订合同情况进行约束，未对出卖方进行约束，双方权利义务不对等。按照商品房销售管理办法第22条及最高法解释第4条规定，如因不可归责于当事人双方的事由导致合同未能订立的，出卖人应返还。律师

8、观点：市工商局所列上述规定，是对开发商单方解除认购协议及没收定金的限制，同时为买受人追索定金提供了理由。根据合同法，违约责任的产生以合同当事人约定为前提；同时，如符合约定的免责情形，或发生了不可抗拒的事由，违约方可主张相应减轻或免除违约责任。上述规定正是对买受人免责事由的具体规定。据此，在买受人构成违约的情况下，要主张返还定金，买受人须举证证明“存在不可归责于双方当事人的事由（通常包括不可抗力、政府调整限购、限贷政策等）”，否则无法获得支持。而实践中，买受人未能签订正式买卖合同，更多是由于其自身原因如经济困难、无法获取银行贷款、单方放弃购买等。需提请关注的是，实践中买受人未能签订正式买卖合同，

9、大量系“可归责于双方当事人的事由”如商业广告的虚假宣传，销售人员对贷款政策的错误解读、无法律依据的承诺等，且该等事由往往对合同的签订、履行乃至合同效力产生重要影响。如买受人提起诉讼，开发商及销售中介等往往难辞其咎。为减少此类纠纷，我们建议房地产企业：应当严格规范广告宣传，建立规范的销售流程，正确传达房产政策，切不可一味追求销售业绩而误导客户，避免为“未能签订买卖合同”的法律后果买单。霸王条款四：“楼宇屋面及外墙使用权不属于买受人，买卖双方同意屋顶和外墙面广告权、会所、休闲娱乐设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设施权益属出卖方。”或者“出卖人有权无偿使用建筑外墙、屋面，用以标注本项目开放商名称

10、、小区名称等，而不需要征得买受人的同意。”霸王条款五：“小区的道路或场地用于停放的车位，全部归出卖人，出卖人有权出售、出租。”市局对上述两类格式条款评审后认为：根据物权法相关规定，该等条款明确排除和限制了业主对其专有部分、共有部分占有、使用、收益、处分的权利。此外，根据合同违法行为监督处理办法第11条，经营者不得在格式条款中排除消费者应当享有的权利。律师观点：在商品房买卖活动中，开发商或销售企业已广泛采用格式合同，由于限制和排除买受人的相关权利，易被认定为无效。关于对相关业主专用、共有部分的限制，我们建议：1、由于物权法及最高法关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释等已明确

11、界定了“专有部分”及“共有部分”的范围，并对该等部分的权利归属及权利行使作出了明确规定，故我们认为，如买受人没有明确放弃相关部分的权利，开发商不应在格式条款中作出与法律明显相悖的规定。2、除在格式条款中删除“不属于买受人”、“全部归出卖人所有”等类似涉嫌违法的规定外，可由相关买受人声明放弃相应部分的所有权（或部分权能），并承诺不对此提出任何异议及主张。当然，双方也可就上述事宜签订补充协议。至于放弃部分，开发商可根据项目情况及经营需要予以确定，并做好释明及补偿工作。霸王条款六：“因设计调整、气候变化等原因导致未按本合同规定期限将该商品房交付买受人使用的，出卖人不承担违约责任。”或者“政府行为（包

12、括但不限于政府强制性文件、行政禁令及片区大面积停水、停电、高考、创卫等）导致工程施工期延长的，出卖人房屋交付时间相应顺延并免予承担逾期交房的违约责任。”评审意见认为，根据商品房销售管理办法第30条：未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人。不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。基于上述规定，设计调整、气候变化等原因不属于不可抗力范围，出卖人延期交房的，应视为违约。律师观点：上述所举条款，是关于开发商延期交房时减免其违约责任的约定。根据前述分析，违约责任可因两类情形而减免：1、符合约定

13、的免责事由；2、发生了不可抗拒的事由。根据对上述格式条款的分析并结合实践，我们认为，设计调整、气候变化及部分政府行为等很难被认定为“不可抗拒的事由”。既然上述事由很难被认定为不可抗力，那可否被认定为“约定的免责事由”？我们认为：由于上述条款往往由开发商单方作出，并实质上排除了开发商逾期交房应承担的违约责任，变相增加了买受人的风险，故极易被认定为无效的格式条款。因此，视为双方没有约定免责事由，开发商仍需承担违约责任。对此我们建议，可由买受人单方书面同意将上述设计调整、气候变化、政府行为等事由作为迟延交房违约责任的减、免责事由，或由双方对该事宜签订补充协议。霸王条款七：“因出卖人原因，买受人不能在

14、规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按日向买受人支付房产总价款万分之一的违约金，合同继续履行。若因买受人原因未能在出卖人通知入户之日起15日内，配合出卖人办理产权登记的，从超过之日起，每日按房产总价款的万分之五付给出卖人。”霸王条款八：“买受人违约或解除合同的，买受人按应付款的20%向出卖人支付违约金;出卖人违约或解除合同的，出卖人按应付款5%支付违约金。”关于上述两类条款，评审意见认为，买卖双方违约金数额不一致，加重了消费者责任，违反了合同法的公平原则，损害了消费者公平交易的权利，且排除了消费者变更或解除合同的权利。律师观点：合同法第5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。通

15、常认为，公平原则强调双方给付的等值性，具体体现为：1、平等确定双方的权利、义务；2、合理分配风险负担；3、公平确定违约责任等。违反公平原则的常见情形是显失公平，通常指定在签订合同时，一方当事人利用优势或对方缺乏经验，作出双方权利义务明显不对等的约定。根据合同法第54条，订立合同时显示公平的，当事人可请求法院或仲裁机构予以变更或撤销。据此我们认为，上述所举条款确实在一定程度上违反了公平原则。实践中，如买受人以显失公平为由请求变更或撤销，鉴于开发商的在确定合同条款等方面的优势地位，该等条款极易会被认定为明显不对等，因而被变更或撤销。提请有关房产企业在具体销售活动中予以规范。霸王条款九：“买受人在办

16、理入住手续时应缴纳物业、保险、公证、煤气、水、电、有线电视、固定电话、装修保证金等费用，否则不予办理入住手续。”评审意见认为，该类条款免除了开发商自身的法定义务。前述物业、水、电等费用的交纳是业主与其他单位另行建立的合同关系，与商品房买卖合同无关。无论业主是否交纳前述费用，均不影响出卖人在规定时间内办理入住手续。律师观点：这里实际涉及到“缴纳物业、水电等费用是否构成买受人在办理入住手续前应当履行的义务”。我们认为，作为商品房买卖，开发商不宜将物管、水、电等费用的缴纳作为买卖合同的义务。同时根据前述关于“格式条款”的分析，该等条款减免了开发商自己的义务，加重了买受人的责任，易被认定为无效。因此我

17、们建议，应避免在商品房买卖合同中作出类似的约定。实践中，物管企业在实施物业管理的同时，通常还承担了办理交房手续的角色，因此我们建议，可在“前期物管协议”、“物管规约”中将有关物管、水、电等费用的缴纳作为办理交房手续的前提义务，并由物管企业对履行情况予以掌控。此外，建议设置相应的交房流程，如未办理缴费，则不予办理入住手续。霸王条款十一：“买受人在接到出卖人入户通知之日起15日内，到指定的地点办理房产的入户手续，逾期不办理的，视为已同意入户。买受人除应支付物业管理费外，从逾期之日起每日按该房产总价款的万分之二向出卖人支付代管费，或者有的合同约定出卖人可以解除合同。”评审意见认为，此条款加重了消费者

18、责任，违反了合同法第四十条规定。根据合同违法行为监督处理办法第10条规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者依照法律法规不应承担的责任。律师观点：如上述条款构成格式条款，那么要求买受人支付“代管费”是否加重了买受人的责任？我们认为，应结合合同法公平原则进行分析。我们理解，买受人逾期入住确实会在一定程度上对项目的整体运营、物业管理及对外宣传等方面产生影响，因此从这个角度讲，开发商收取代管费具有一定的合理性。但从另一方面看，只要买受人支付了足额购房款及物管费等，即应视为履行了合同义务。至于其是否入住、何时入住，是其行使权利的表现，与开发商无关，故从这个角度讲，开

19、发商收取代管费又显得加重了买受人的责任，有违公平原则。不仅如此，如实践中买受人再提出一些“非买受人原因导致逾期办理交房的事由”，即便该事由不构成免责事由，但基于公平考虑，司法机构也可能认为在此情况下收取“代管费”加重了买受人的责任。据此我们建议，避免在买卖合同中作出类似约定，转由该买受人出具单方声明，愿意在此情况下支付相应代管费或违约金，或由双方签订补充协议。评审意见对商品房买卖合同的影响根据合同法，违反法律、行政法规强制性规定的合同（条款）无效。而市工商局对“霸王条款”的认定及提出的评审意见，既非法律也非行政法规，故不会对合同效力产生影响。至于该意见是否影响到合同的履行，我们认为，虽然该评审意见只是政府部门对常见的格式条款所做的评析，本身也不具备规范性文件的形式要求，但由于该意见向全社会广泛发布，在具体的司法实践中，势必会对合同当事人、司法机关、有关政府部门等在认识和判断上产生一定程度的影响，如果发生争议，该评审意见中某些观点可能被作为参考，从而直接影响到相关纠纷的处理结果。综合全文我们建议，有关房地产企业在发布商业广告、使用格式条款确定双方权利义务时，应根据法律法规，对条款设计的合理性、具体表述、条款效力等方面综合进行综合考虑，并结合项目的具体情况加以确定，减少和防范格式条款被认定无效的风险。