律师解读关于《私募基金登记备案相关问题解答十四》的解读.docx

1、律师解读关于私募基金登记备案相关问题解答十四的解读私募管理人不予登记、律师执业影响与“买壳”新规关于私募基金登记备案相关问题解答（十四）的解读自2017年年初以来，我们在从事私募基金管理人登记法律服务的过程中，已经明显感受到中国证券投资基金业协会（简称“中基协”）对私募基金管理人登记的反馈意见的广度和深度在不断发生变化，中基协的监管口径在日趋严格。2017年11月3日，中基协正式发布了私募基金登记备案相关问题解答（十四）（简称“问答十四”），明确了私募基金管理人不予登记的情形以及律师事务所（简称“律所”）及经办律师出具管理人登记法律意见书的审慎和尽职责任。此外，问答十四也首次对私募基金管理人壳

2、资源买卖（简称“买壳”）行为作出了限制性规定。问答十四的出台，标志着中基协对私募基金管理人登记监管要求的进一步升级，也对律所和经办律师提出了更严格的要求。一、不予登记情形问答十四明文规定了六类不予办理私募基金管理人登记的情形。存在以下任一情形的，中基协均将不予办理登记：情形一：违规发行和募集私募基金“申请机构违反中华人民共和国证券投资基金法（简称“证券投资基金法”）、私募投资基金监督管理暂行办法（简称“暂行办法”）关于资金募集相关规定，在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的。”虽然证券投资基金法和暂行办法并未明文规定在通过管理人登记之前，不得募集和管理私

3、募基金，之前的登记实务中也确实存在由申请机构承诺“在通过管理人登记之后尽快办理已经募集的产品的备案”并通过管理人登记的操作方式，但根据关于改进私募基金管理人登记备案相关工作的通知所重申的私募基金登记备案工作要求，各类私募基金管理人在开展私募投资基金业务前,应当在基金业协会完成私募基金管理人登记手续。为此，在申请登记前发行私募基金的，构成违规发行。但是我们并不能仅依据申请机构存在登记前发行私募基金的行为或者申请登记前存在对外投资的行为，而认定其构成不予登记的情形。根据问答十四，我们理解，只有在登记前存在发行行为且其募集行为中存在公开宣传推介或向非合格投资者募集资金行为的，才是此处所指的不予登记情

4、形。鉴此，问答十四出台之后，我们在办理管理人登记法律事务时，对于申请登记前已经发行产品的申请机构，需要进一步根据证券期货投资者适当性管理办法、私募投资基金募集行为管理办法、基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行) 等相关规定对募集行为的合法合规性进行实质核查。情形二：提供虚假或存在重大遗漏、误导性陈述的信息或材料“申请机构提供，或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的。”如实、准确、完整地提供申请信息和材料，在中基协私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）第四条中就已经明确提出。中基协在2016

5、年2月5日发布的关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告（“公告”）中，也再次强调了该要求，并在私募基金管理人登记法律意见书指引中要求对“申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整”专项发表法律意见。情形三：业务冲突“申请机构兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等私募基金登记备案相关问题解答（七）规定的与私募基金业务相冲突业务的。”中基协早在私募基金登记备案相关问题解答（七）中已对“与私募基金业务相冲突的业务”作出了界定，并明确对于存在这种情形的申请机构，中基协将不予登记。问答十四再次重申了这一点

6、。情形四：严重违法失信企业“申请机构被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单的。”申请机构存在严重违法失信企业名单管理暂行办法规定的列入严重违法失信企业名单的情形的，将被县级以上工商行政管理部门列入严重违法失信企业名单并在国家企业公示信息系统上进行公示。对于该种情形，在2016年2月5日发布的公告中，中基协就已经明确将不予办理登记。情形五：高管近三年内存在重大失信、市场禁入的“申请机构的高级管理人员最近三年存在重大失信记录，或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施的。”对于高管人员的违法违规信息，在中基协2016年2月5日发布的公告中仅要求核查“高管人员是否受到行业协会的纪律处分；是否

7、在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等”，但之前并未明确将该种情形作为不予登记的情形。问答十四进一步提高了对高管人员的诚信和合法合规情况的要求。情形六：其他情形“中国证监会和中国证券投资基金业协会规定的其他情形。”中基协在此预留了未来增加不予登记情形的空间，以便于对中基协未来在业务审核中逐步发现的重要问题进行风险防范。经过上述对比分析，我们可以看出，上述不予登记的情形，并非中基协首次关注的要点，在之前的登记规则和相关问答及反馈中，已经作为中基协要求律师核查的要点了。为此，问答十四并没有实质性改变或突破之前的监管口径，只是进一步

8、对监管口径进行了汇总和明确，以便于申请机构和律所及经办律师在申请登记前进行自查。对于存在上述不予登记情形的申请机构，中基协将进行公示。二、对律师的执业影响中基协不仅将公示不予登记的申请机构，针对为不予登记的申请机构提供法律服务并且出具肯定性结论意见的律所及经办律师，中基协也设置了一系列的制度和措施：（一） 律所、律师信息公示制度中基协在公示不予登记申请机构及其原因的同时，也建立了律所和经办律师的公示制度，将公示为该机构出具法律意见书的律所及经办律师名单。（二） 对律所及经办律师的执业责任根据律所及经办律师为被不予登记机构提供法律服务且出具肯定性结论意见的数量的不同，律所及经办律师可能受到不同的

9、影响：数量中基协工作机制一家通过电话沟通、现场约谈等多种途径提醒律所及经办律师的尽职和合规要求-两家及以上自其服务的第二家被不予登记机构公示之日起三年内，要求申请机构提交该律所的其他执业律师出具的复核意见，也可另聘其他律所重新出具法律意见书通报经办律师任职的律所三家及以上自其服务的第三家被不予登记机构公示之日起三年内，要求申请机构重新聘请其他律师事务所另行出具法律意见书通报律所所在地的司法行政机关和律协律所或经办律师为已登记的管理人出具入会法律意见书或其他专项法律意见书，且存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，参照适用上述执业责任。（三） 责任例外如律所及经办律师为被不予登记机构提供法律服务

10、或者为已登记的管理人出具入会法律意见书或其他专项法律意见书，但出具了否定性意见的，则不会受到上述执业影响。中基协在公示不予登记机构时，将注明律所及经办律师发表了否定性结论意见，也不计入上述公示机制的累计案例次数。同时，中基协明确了在申请机构拒绝提交否定性法律意见的情况下，律所及经办律师向中基协主动报告的途径和方式。今年年初，中基协在注销北京天和融汇基金管理有限公司和北京天和融旺投资基金管理有限公司的资质的同时，也对出具法律意见书的北京市盈科律师事务所和北京市中闻律师事务所涉嫌未能勤勉尽责的情况移送了中国证券监督管理委员会进一步查处，并在查处期间停止接受该两家律所出具的法律意见书。问答十四关于律

11、所和经办律师的上述配套工作制度，将律所和经办律师的相关处理措施常态化了。律所和经办律师的执业风险将大大提高，我们在挑选服务对象时也应该更加谨慎、在提供法律服务时应当更加尽职尽责。三、“买壳”限制中基协在2016年2月5日的公告中对已登记的私募基金管理人的重大事项变更作出了明确规定，要求对变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人执行事务合伙人等重大事项，应当提交私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书，对私募基金管理人重大事项变更的相关事项逐项明确发表结论性意见。由于随着管理人登记审核的日趋严格，出现了一些买壳的现象。问答十四在公告的基础上，对私募基金管理人重大事项的变更提出了更高的要求，对

12、“买壳”行为做出了明确限制。（一） 备案第一支产品前的重大事项变更问答十四明确规定，申请机构应当书面承诺：在备案完成第一只基金产品前：1、不进行法定代表人、控股股东或实际控制人的重大事项变更；2、不随意更换总经理、合规风控负责人等高级管理人员。在问答十四出台之前，已完成登记但未备案产品的管理人进行上述重大事项变更时，虽然中基协可能会进行多次反馈，但并没有明确禁止。问答十四首次对这种备案产品前变更法定代表人、控股股东或实际控制人以及总经理、合规风控负责人等高级管理人员的疑似“买壳”情形，作出了明文禁止。（二） 已有管理规模的管理人的重大事项变更根据问答十四的规定，已有管理规模的管理人在进行法定代

13、表人、控股股东、实际控制人的重大事项变更时，除须按照公告要求提交私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书外，还应当：1、提供相关证明材料，并对变更事项的缘由及合理性进行充分说明；2、按照基金协议规定履行相关表决程序；3、按照法律法规、基金协议的要求，及时、准确、完整地向私募基金投资者就所涉重大事项变更进行信息披露。我们在近期为管理人提供重大事项变更法律服务过程中，已经遇到中基协的上述反馈意见，要求管理人提供相关证明材料且经办律师也应当对表决程序和信息披露义务履行的合法合规性进行核查、发表相应的核查意见。对于疑似“买壳”情形的，甚至有时会要求按照公告的十四项核查要点进行全面核查并出具法律意见书。问答十四的出台，对私募基金管理人“买壳”行为设置了实质性的障碍，“买壳”行为可能会因此得到有效的控制。中基协从维护私募基金行业的经营秩序、规范管理人的合法合规运营以及促进律师事务所勤勉尽责的目的出发，出台了问答十四，明确不予登记的情形和律所及经办律师未履行勤勉尽责义务的责任，并对重大事项变更可能涉及的“买壳”行为进行限制。问答十四将更有利于申请机构在清晰、透明的审核规则中，不断规范运营行为，也有利于律所和经办律师严格按照中基协的要求，提升法律意见书的客观公正性，督促申请机构纠正不合规的行为，发挥中介机构和法律意见书的应有作用。