《侵权责任法》第24条的理论操纵及其还原.docx

1、侵权责任法第24条的理论操纵及其还原侵权责任法第24条的理论操纵及其还原高留志郑州大学法学院关键词: 侵权责任法，第，条，公平责任，公共空间，社会保障内容提要: 侵权责任法第24条规定的损失分担制度，并非公平责任原则的一般条款。在行为人和受害人对损害的发生均无过错时由当事人分担损失，一般认为其理据在于富人对穷人的社会补偿理论，但这一理论并不必然得出特定的行为人分担受害人损失的结论。另一方面，受害人不具有任何过错令其无辜地自负损失也将有违人们结合成社会的根本目的。在行为人和受害人均不应承担损失的情况下，损害的发生实质上处于公共空间，应由社会全体成员共同负担。至于具体的路径，通过社会保障而不是商业

2、保险的方式无论在理论上还是在实践上都更为适当。从长远看，构建意外事故社会救助基金制度是解决侵权法内在价值冲突的必然逻辑。侵权责任法第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”该条理论上被称为“公平责任”。在渊源上，该条是民法通则第132条的延续，但并非完全照搬后者。与民法通则第132条相比，第24条有两点不同：一是进一步明确了当事人的范围，以“受害人和行为人”取代“当事人”；二是修改了法律后果的表述，以“分担损失”取代“分担民事责任”。不过，自民法通则颁行以来，学界的争议就没有停止过。尽管多数学者的争议均围绕“公平责任”而非民法通则第132条或侵

3、权责任法第24条，但时间的绵延大大加深了对这一问题的认识。可以肯定的是，第24条并不像想象的那样简单。一方面，它既不仅是一个单独的规则问题，也不仅是一个归责原则问题，而是一个关系侵权责任法规范目标的厘定问题；另一方面，它既不仅是一个事实的判定问题，也不仅是一个技术或者逻辑问题，而是一个侵权责任法价值选择的体系问题。本文拟从立法论的视角对第24条的性质管窥，以期为该条的深入研究提供些微参考。一、第24条的性质定位：规则或原则学界往往将第24条与公平责任作相同理解，以往分析的焦点多集中于公平责任是否为独立的归责原则。但这样一来，对公平责任本来内涵的理解就会干扰对第24条性质的分析。所以，本文不问如

4、何称谓，仅研究第24条，而不研究公平责任。不过，第24条究竟为规则还是原则 1，须首先界定。因为若属原则，不但要研究其自身，而且要分析其具体适用；如属规则，分析的焦点就很集中。虽然学界的研究主要围绕公平责任，但仍可从中看出对第24条性质的理解是不同的 2。一种观点认为第24条不但可适用于具体案件，也可作为若干规定的补充规则适用。王利明教授认为第24条并非公平责任的一般条款，但他又未将第24条包括在公平责任的适用范围之内，实际上仍认为第24条为公平责任的原则规定1。另有学者一方面认为第24条的规定不是归责原则，另一方面认为第24条作为抽象规定适用于具体的情况2。此外，还有学者将侵权责任法中所有的

5、“补偿”规定都看作是第24条的具体适用情形3。另一种观点认为第24条只是一个独立的规则。早在侵权责任法颁行前，张新宝教授即认为民法通则第132条的规定有特定的立法旨趣，它要解决的不是责任之基础问题，而是损失之分担问题4。侵权责任法颁行后，曹险峰从法律规定、立法历程、体系位置、立法论立场等角度进行分析，认为第24条仅是损失分担规则，而非归责原则5。司法实践中对第24条的适用很宽泛。在侵权责任法颁行前，“人民法院在民法通则颁布以来所处理的各类公平责任的案件，基本上都是以第132条作为法律依据的”6。法官将第24条与公平责任作同义理解，并认为适用于诸多具体情形。而且，如果经过事实判断、法律判断、价值

6、判断后认为不适用公平责任原则不足体现公平的，任何其他案件都可以适用7。所以，第24条在法官的判决中运用得相当广泛，甚至出现了一定程度的随意性。侵权责任法颁行后，立法部门的解读则是矛盾的：一方面不承认第24条是关于公平原则的规定，另一方面指出了适用第24条的几种具体情形：（1）无民事行为能力人造成他人损害；（2）完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害；（3）具体加害人不明，由可能加害的人分担损失；（4）因意外情况造成损害；（5）为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害8。由上可见，除少数学者外，包括立法部门和司法机关的大多数人都认为第24条具有一般条款

7、的性质。无论是否承认公平责任是一项归责原则，他们均认为第24条可以适用于多种具体的情形。至于哪些具体情形，多数学者认为除了立法部门解读提出的五种情形外，还包括紧急避险。从第24条的规定看，适用该条有两个要件必不可少：（1）损害是由行为人造成的。立法部门对第24条解读时指出，“有些损害的发生行为人虽无过错，但毕竟由其引起，如果严格按照无过错即无责任的原则处理，受害人就要自担损失”9，明确了这一要件。（2）行为人和受害人对损害的发生均无过错。但学界和司法实践中列出的适用第24条的六种具体情形，基本上都不符合第24条的适用要件。就无民事行为能力人造成他人损害而言，监护人并非造成损害的行为人，其承担的

8、侵权责任具有替代责任性质，而有财产的无民事行为能力人对受害人承担的是赔偿责任，并非损失的分担。就完全民事行为能力人丧失意识造成他人损害而言，虽然损害由其引起，但人的无意识活动难称行为。就具体加害人不明（主要指高空抛掷物的情形）而言，实际加害人具有过错，而未实际加害的建筑物使用人既非行为人又没有过错。就为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害的情形而言，此为行为人受害，而非造成损害。就紧急避险的情形而言，因自然险情的发生而避险造成他人损害，如避险人并未丧失对损害结果的预见，避险人的行为虽非违法，但有过错。只有因意外情况造成损害的情形，才是行为人和受害人对于损害的发生都没有过错，但这一情形恰恰

9、是侵权责任法其他条文无法适用的。所以，既然各种具体情形与第24条的适用要件不同，第24条就具有单独的适用性，认为该条是原则规定的观点就是值得商榷的。二、第24条作为损失分担条款的理据若将第24条作为一个规则而非原则，在法律后果上就无须与补偿牵强附会 3，第24条就是专为解决损失分担问题而设的。但是，为何在行为人和受害人对损害的发生均无过错时须双方分担损失？理论上有多种学说 4，但大多数认为第24条的依据在于富人对穷人的补偿。一般认为，大陆法系国家民法规定的无责任能力未成年人对其致害承担的赔偿责任为公平责任，具有与第24条相似的法律后果。作为过错责任例外的未成年人负赔偿责任，巴尔（Christi

10、an von Bar）认为其考虑是，“如果受害人特别穷，而加害人尽管是少年人但是很富有，社会公平则可能例外地要求对损失予以赔偿”10。对于意大利民法典第2047条 5起草者而言，公平责任是产生于“社会的连带”和“社会的责任”，因此，富人可能必须对穷人承担责任，而穷人则不必对富人承担责任11。王伯琦认为，这一规定有强调此为法律特别体恤贫弱，令经济力较强之行为人，予以相当之补恤，全属道德规范之法律化，与所谓无过失责任主义之法理则属二事12。奥地利学者温格（Unger）也认为，公平责任的真正内在正当化基础并非主观的、伦理性的因素，而在于客观的、社会性的因素。由于富裕与贫穷在一定程度上成为法律范畴，对

11、于双方均无过错的损害，赔偿取决于经济承受力，由根据财产状况较容易承受的一方承担。此与现代的人道主义发展相适应，认为国家的任务包括尽力帮助经济上的弱者，并且在私法领域内，如果看来可以忍受并且适当的话，也实现财富使人负责的原则13。在温格看来，无过错的致害人向受害人赔偿的主要理由就是以致害人的财富接济较为贫穷的受害人，即所谓“财富产生债务”。侵权责任法颁行后，立法部门的解读和学者的解释并未对第24条分担损失的理论再作说明。但王利明教授早就对此有过研究。他认为公平责任是一种提供援助的义务，如果有财产，基于公平的考虑应承担全部损失或者承担更多的损失。有学者指出，“强者对弱者的扶持、富有者对贫困者的救济

12、，乃是致害人虽无过错，但受害人因之造成损失的特定条件下社会公平的要求，惟其如此，才能充分体现衡平责任成为法律规则的巨大社会意义”14。还有学者说得更明白，第24条的公平责任实际上是以模糊的条款授权法官在个案中“劫富济贫”15。由于第24条的理据在于劫富济贫，所以许多学者认为该条的适用须以当事人经济状况的显著差异为要件 6。在适用第24条时，不仅考虑加害人而且要考虑受害人的经济状况。“加害人的经济情况只有和特定的受害人的经济情况相比较，而不是和一般人相比较，才能确定公平分担责任的根据。如果加害人的经济情况优越于一般人但不如受害人，或者当事人财产状况大体相当，受害人又无特殊困难，在此情况下，加害人

13、依据过错责任原则而不承担民事责任，则不能认为是有失公平的。反之，如果加害人作出赔偿将妨碍其生计，但受害人相较于他经济更为困难，如令受害人自己承担损失将会使受害人陷于更严重的困境，则应考虑由加害人适当分担责任。”16“只要由加害人与受害人间的重大财产差异决定，自经济的角度看不能同意加害人对受害人所遭受的损失不予理会即为已足，此时，仍令无过错的加害人拥有可观的金钱，而由受害人承担不幸事件带来的负担就是不公平的。”17至于富人为何须对穷人作出补偿，伦理学上有更为深刻的说明。罗尔斯（John Rawls）认为这是社会经济的不平等的正义性之所在。“社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等），只要其结果

14、能给每个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”18王海明认为，社会就是人们之间的利益合作，“那些大歌星、大商贾、大作家，是获利较多者。他们显然比工人农民们等获利较少者较多地使用了双方共同创造的资源：社会、社会合作。若是没有社会、社会合作，这些大歌星大商贾大作家们统统都会一事无成；若非较多地利用社会合作，他们也决不可能做出那些巨大贡献。这些获利较多者的贡献之中既然如此包含着对共同资源的较多使用，因而也就间接地包含着获得较少者的贡献。于是，他们因这些巨大贡献所取得的权利，便含有获利较少者的权利”19。所以，利用社会合作较多的富人对利用社会合作较少的穷人进行补偿是必要的。而

15、在意外事故的当事人对损害的发生均无过错时，致害人对受害人损失的分担正是富人对穷人进行补偿的具体形式。三、行为人分担损失的不合理性不过，从立法部门对侵权责任法第24条的解读中可能还得不出将富人对穷人的补偿作为该条理据的结论。立法部门的解读指出：“公平分担不是说加害人与受害人各打五十大板，平均分担损失。确定损失分担，应当考虑行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况等实际情况，达到公平合理、及时化解矛盾、妥善解决纠纷、促进社会和谐的目的。”20在意外事故致人损害时，社会和谐与个人利益发生冲突，立法部门的解读认为应以社会和谐为要，个人即使因此遭受损失亦不应有所抱怨，自然符合功利主义思

16、想。不过，在功利主义之下，社会和谐的目的难以达致。因为社会和谐以个人之间的关系、个人与社会之间的关系的正义性为基础。而在功利主义的视野里，分立的个人并不具有内在的重要性，只是被置于某些部分中显得重要，个体的人只是发现有价值之物的通道或场所而已。意外事故所致损害在行为人与受害人之间分担损失，无论哪一方都不会感到满意，因为一方面，行为人毫无过错也须承担损失，另一方面受害人完全无辜也不得不自承一部分，他们为了社会和谐均要隐忍自己的不满。在这个意义上，富人对穷人的补偿理论远比功利主义更易让人接受。但依补偿理论并不必然得出经济状况较好的行为人应对受害人作出补偿。因为作为劫富济贫理论基础的分配正义首先是个

17、人主义的，而在个人主义看来，个人的自由和个人之间的平等是最主要的两种关切。一方面，一个人被胁迫为他人的福利做贡献就是侵犯了他的权利，而“我们之中任何一个人的生命之道德分量都不能为了获得更大的整体社会利益而被别人所压倒”21；另一方面，“一个社会中的所有人都必须得到同等的关心和对待，所有的人都必须成为政治社会的真正平等的成员”22。从个人角度看，行为人对受害人损失的分担在性质上是财产权的移转，而财产权的移转，一般认为基于个人选择的结果方为正当。基于个人选择移转财产权的方式有三：一是个人与个人之间的自愿交换；二是个人与社会之间的自愿交换，即个人通过纳税的方式为社会管理贡献资金，社会为个人提供包括保

18、护财产在内的各种服务；三是个人依其选择对造成的损害向他人承担赔偿责任。这三种情形，财产权的移转均可完成个人意志自足的逻辑。前两种情形因基于权利人的自愿且有对价支持，在逻辑上完全自恰；第三种情形虽无对价但基于个人选择，仍在逻辑上周延。除上述三种依个人选择移转财产权的情形外，还有非由个人的意志但基于公共利益的需要而移转财产权的正当情形。但基于公共利益需要剥夺个人的财产权，只能改变财产的形态，不能剥夺其价值。在侵权法领域，因过错责任原则的适用而剥夺行为人的财产，无疑基于其自由意志而成为其选择的结果；因无过错责任原则的适用而剥夺行为人的财产，虽然危险行为导致的损害是行为人难以控制的，但行为人毕竟选择了

19、从事危险行为并从中获利，由其承担赔偿责任而剥夺其财产也是其选择的结果。只有在意外事故致人损害双方当事人均无过错时，行为人对损失的分担才非其选择。正是分担损失的结果不是行为人所选择或者控制的，第24条的适用给行为人的财产安全带来了严峻的挑战。当然，基于富人补偿穷人的理论，也可认为行为人对受害人损失的分担是个人与社会之间的交换从而成为个人选择的结果。但是，即便如此，也不应由行为人直接向受害人补偿，补偿的数量也不应那么多。根据个人主义的平等原则，富人对穷人的补偿应是所有富人对穷人的补偿，而非某个富人补偿某个穷人。对某个穷人而言，所有利用社会合作较多、获利较多的富人都应根据其获利的数量按比例补偿，其途

20、径也不应是个人之间的直接给予，“应该通过个人所得税等方式从获利较多者的权利中，拿出相应的部分补偿，归还给获利较少者”23。但根据第24条，无过错的行为人一方面因分担受害人的损失直接向受害人作出补偿，另一方面其分担损失的数量远远大于其作为富人一分子应向作为穷人的受害人补偿的数量。所以，无过错的行为人根据第24条分担损失无法通过富人补偿穷人的理论得以证成。四、受害人单独承担损失的再检视与行为人不同，受害人因意外事故实实在在遭受了损害。罗马法上一句众知的法谚是：“不幸的事件只能由被击中者承担。”因而，在排除了行为人承担损失的理论可能后，检视一下受害人单独承担的可能是必要的。世界历史进人近代社会之时，

21、正是各国从农业社会向工业社会转变开始之时。梁慧星认为，平等性和互换性是作为近代民法基础的两个基本判断。一方面，“在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主”24。所有这些主体，在经济实力上没有大的区别。另一方面，“民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系”25。相应地，在由自足、同求的个人组成的社会土壤中产生的古典社会契约论，认为“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的主要的目的，是保护他们的财产”26，国家只是消极的裁判者，不必追求社会福利的追求本

22、身。与近代社会的经济基础相适应，侵权法奉行过失责任原则。根据这一原则，行为人造成的损害，只有在其有过错的情况下才负赔偿责任；若无过错，即使损害发生，行为人亦不负责。过失责任原则无疑是围绕行为人提出的，它看似为行为人的自由划出了界限，实质上大大地开拓了行为人的活动空间。“在加害人不具有故意过失的情况下，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害，这对于受害人来说似乎有失公正。但因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。”27所以

23、在置重个人自由的近代民法，受害人如不能证明行为人具有过错，自负不幸的后果是必然的逻辑。美国学者克廷将近代侵权法的社会图景描述为行动的世界（the word of act）“在行动的世界里，危险是具体的一次性事件。施加危险的行动者彼此是互相独立的，可计算和小规模的。在这个世界中，无过失损害的发生同自然灾害一样是偶然的和不可预测的。比如一个人可能不幸被闪电击中，一个人可能不幸被其身后一个为将打架的狗分开而高扬的棍子打中。”28由于意外事故缺乏相似性且其发生的概率是那样的低，无辜的受害人自承后果也只是个别的，甚至连社会的一角都不能占据，因而并不会引发整个社会的强烈关注。但现代社会的情况发生了质的变化

24、，社会出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。以生产者与消费者之间的对立为例，一方面，在现代发达的市场经济条件下，生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系；另一方面，作为生产者的大公司、大企业，只是无穷无尽地生产和销售，它们并不和消费者互换其位置，不可能真正体会和理解因假冒伪劣产品给消费者造成的不幸29。与这一社会基础相适应，社会契约论者不再坚持国家只是个人权利的捍卫者和社会的守夜人，开始转向更积极的政治行动，人们在坚持重视可实现的消极权利的同时，也逐步增加了对积极权利的关注，注意克服

25、贫富悬殊，照顾弱者，提高社会福利30。在归责原则上，现代侵权法从强调过失责任原则向兼重过失责任原则和无过失责任原则转变。“现代民法虽在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。”31一方面，现代侵权法仍把过失责任原则作为基本的归责原则，对行为人自由的保障仍是侵权法的重要任务；另一方面，侵权法将对受害人利益的保护上升到与行为人自由的保障同样高的位阶。而且在相当程度上，甚至对受害人利益的保护更为侧重。在侵权法向受害人中心主义转变完成后，只要受害人对损害的发生没有过错，让其单独承担损失是不可

26、想象的。究其原因，在于现代社会中意外事故的大量发生 7。克廷将现代社会描述为“行为世界（the word ofactivity） ”，在行为世界中，系统性的危险产生于一种大规模的连续的重复的行为从而呈现出系统性的特征。与行动的世界中意外损害的不可预测性相比，在行为的世界中危险一定会造成意外的伤害：“如果你制造了足够多的可乐瓶，就一定会有一些瓶子破裂；如果你运送大量汽油，有一些汽油灌一定会爆炸；如果你从来都不检查地下水管道而使它们埋在地下的时间足够长，一定会有一些水管破裂。”32由于意外事故的大量出现且致害结果的严重性，承担相似损害后果的无辜受害人已经成为社会弱势群体。如果对作为弱势群体的无辜受

27、害人遭受的损害置之不理，不难想象会发生怎样的社会矛盾。事实上，即使在近代思想史上，也有学者重视社会福利对于个人的必要性。在休谟（Hume）看来，“当各个人单独地、并且只为了自己而劳动时，他的力量过于单薄，不能完成任何重大的工作；他的劳动因为用于满足他的各种不同的需要，所以在任何特殊技艺方面都不可能达到出色的成就；由于他的力量和成功并不是在一切时候都相等的，所以不论哪一方面遭到挫折，都不可避免地要招来毁灭和苦难。社会给这三种不利情形提供了补救。借着协作，我们的能力提高了；借着分工，我们的才能增长了；借着互助，我们就很少遭到意外和偶然事件的袭击”33。根据休谟的观点，互助正是社会生活与个人生活的根

28、本区别之一。社会连带主义法学的创始人狄骥（Leon Duguit）进一步指出，连带关系是一切人类社会的基本事实，它要求人们为自己和他人谋求幸福和减少痛苦，否则一个人的苦难会波及所有的人34。因而无论是古典社会契约论和现代社会契约论，都不能否认一个人遭受灾难时有权获得他人的援助是社会结合的根本目的。由此，让无辜的受害人在意外致害时自承苦果不符合人类社会的互助本质。五、损失移转的方向：公共空间当事人均无过错的意外致害，行为人分担损失不具合理性，受害人单独承担亦不具合理性，但损害的客观性不受影响。如何才能既恢复受害人的利益又不损害侵权法的价值目标？只能转向公共空间。公共空间的概念最早由政治哲学家提出

29、。汉娜阿伦特（Hannah Arendt）在哈贝马斯（Habermas ）之前就在其著作人的条件中开始对公共空间进行研究，他认为公共领域和私人领域之区分可追溯到城邦兴起之时，城邦领域即公共领域，而家庭领域为私人领域。在公共领域的结构转型一书中，哈贝马斯从社会学和历史学视角，分析了自由主义模式之下资产阶级公共领域的历史发展、社会结构以及政治功能等。在哈贝马斯看来，公共领域是指一个国家中的整体和民众之间的公共空间，市民们假定可以在这个空间中自由言论。这个空间区别于国家和政府的管理，是生产和传播对政府管理进行质疑的声音的场所，它不受国家的干涉35。公共空间与私人领域的区分在政治哲学中具有重要意义。从

30、个人角度看，公共空间容纳的权利和私人领域容纳的权利构成所有社会成员的权利总和。只不过，私人领域中的权利由每个人行使，公共空间容纳的权利由国家以公权力的形式行使。如果公共空间扩大，私人领域相对缩小，个人行使的权利数量减少从而自由受到更多的限制；如果公共空间缩小，私人领域相对扩大，个人行使的权利数量增多，但社会整体福利将受到影响。不过，公共空间和私人领域的政治学区分并未得到经济学理论的响应。在经济学中，并不直接使用公共空间的概念，对公共领域的分析通常以产权概念为核心，对与人们利害相关的物品进行区分。在考虑经济中的各种物品时，根据是否具有排他性和物品在消费中的竞争性，可以分为三个主要种类：（1）私人

31、物品，即在消费中既有排他性又有竞争性的物品，例如冰淇淋蛋卷。（2）公共物品，即在消费中既无排他性又无竞争性的物品，例如小镇上的龙卷风警报器。（3）公共资源，即在消费中有竞争性但没有排他性的物品，例如海洋中的鱼36。由于产权的内涵既包括利益又包括不利，其中的公共物品和公共资源就是政治学所称的公共空间。而且从上述分类可见，经济学理论对公共性的把握主要看是否具有排他性，若具有排他性，即为私人领域，若不具有排他性，即为公共物品或公共资源。在经济学上区分公共空间与私人领域为何必要？在于公共空间事关每一个人的利害，所以公共空间中存在的利益，每一个人都将受益；公共空间内存在的不利，每一个人也将受损。虽然与私

32、人领域中产权的绝对清晰相比，公共空间中的产权在一定意义上是模糊的，但这种模糊只是从个人角度而言的，若从整体看，公共空间中的利益应由团体中的所有人共享，其中的不利也应由所有人共担。由于公共空间中的利益可供每一个人享有，其中的利益因此将会裂变，社会整体福利将会极大地促进，从而产生极高的经济效率。而公共空间内的不利由每一个人分担，则会因人数众多，每一个人负担的份额趋向微不足道，从而避免了由一个人单独承担而形成的泰山压顶之势。侵权法中私人领域和公共空间的区别也是明显的。对于适用过错责任原则的损害救济，因行为人对损害后果具有控制性从而处于私人领域；对于适用无过错责任原则的损害救济，因行为人对行为本身的选择和控制从而处于私人领域。但对于意外致害，虽由行为人造成并在受害人的人身或者财产之上发生，无论是行为人还是受害人均是不能控制的。这样的行为，美国学者称为“神力行为” 8。“如