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1、学位论文论宅基地使用权的流转前 言“土地是一切生产和存在的源泉”。 土地权利是我国农民的最基本的权利，是其他一切权利的基础，关系到农民的生存问题。科学的农地制度是任何一个国家赖以稳定发展的根本。土地首先是一种自然资源，土地之上共存着资源和财产的双重属性。土地的财产属性追求的是经济效率价值目标，而土地的资源属性则蕴涵着对人类的生存保障等社会公平价值理念的追求。 我国宅基地使用权制度最显著的作用就是对农民的生存保障功能，由于被过分强调土地的资源属性，其财产属性越来越被忽视。物权法虽然将宅基地使用权定性为用益物权，将它作为独立的用益物权进行了特别规定，但是其仍是被严重限制的物权，故有人称之为“不完全

2、物权”。 这是由我国特有的国情所决定的。 在计划经济时期，土地分配采用无偿形式，土地的财产属性被忽视，人们的土地权利意识几乎为零。随着改革开放不断前进，我国真正步入市场经济的轨道之后，人们的财富意识、权利意识才破土出芽。人们才逐渐重视土地这种特殊的财产权利。但是，我国的相关政策法规对宅基地的流转交易仍旧做出许多限制性的规定，不允许使用权人对其住房和宅基地进行自由的流转。这不仅阻碍了农民实现其财产权益，而且也违背了物权法的“物尽其用”的精髓以及“从归属到利用”的物权架构。 土地的资源属性和财产属性决定了公平和效率价值的统一性。而我国单纯的集体土地所有权制度却不适应这种双重价值目标的要求。目前，关

3、于宅基地使用权是否可以自由流转的问题仍众说纷纭，对农村宅基地权利这一问题的研究还远远不够。本文通过对我国宅基地性质、特征，以及历史等方面来分析，论述宅基地使用权流转的必要性和可行性，分析宅基地使用权流转的困境和阻力，探索开放农民利用宅基地使用权流转的途径，从而为立法者制定农村宅基地使用权流转的规则提供合理的建议，完善我国的立法及相关理论研究。目 录摘要 1关键词 1English Abstract 2一、宅基地使用权概述 3（一）宅基地使用权的概念、特征 31、宅基地使用权的概念 32、宅基地使用权的特征 3（二)我国宅基地使用权的历史演变 41、上世纪50年代初的农民土地所有制阶段 42、改

4、革开放后农民享有土地使用权阶段 4二、我国目前宅基地使用权流转的现状及问题 5（一）农村房屋交易存在“隐形市场” 5（二）农村宅基地使用权隐形交易的主要类型 61、城镇居民违规购买农村住房和宅基地 62、村集体经济组织以外其他农民购买宅基地和农村住房 63、通过出租、赠与等方式流转宅基地使用权的情形 6三、宅基地使用权流转的必要性和可行性分析 7（一）宅基地使用权流转的必要性分析 71、农村宅基地使用权流转是城乡一体化发展的需要 72、农村宅基地使用权流转是房地一体原则的需要 7（二）宅基地使用权流转的可行性分析 81、允许宅基地使用权流转不会导致农民失去社会保障 82、允许宅基地使用权流转不

5、会导致耕地减少和影响土地安全 8四我国宅基地使用权流转制度的完善 9（一）目前宅基地使用权流转改革分析 9（二）完善我国宅基地使用权流转制度的建议 91、建立完善的农村宅基地使用权取得制度 92、完善宅基地使用权的流转制度 10结 语 12参考文献 13致 谢 15论宅基地使用权的流转摘 要:宅基地是农民生活的基本保障,同时宅基地使用权也是农民生活权利之必须, 但是农村宅基地使用权能否进行交易、流转仍旧是社会各界关注的焦点。就目前国家对宅基地的相关法规政策来看，禁止宅基地流转的制度严重阻碍了农村经济的发展，同时造成一系列的诸如“宅基地隐形流动和违法用地”等的问题。本文通过对目前宅基地使用权禁止

6、流转制度的现状进行分析研究，揭示宅基地使用权流转制度在实际运行中存在的交易风险和危及耕地保护的问题以及宅基地不能发挥其应有的的经济效用，阻碍农村经济发展的弊端，通过对目前中国关于宅基地流转模式的分析从而揭示有限的宅基地流转的必要性和可行性，提出严格整顿宅基地市场和建立农户主导和政府主导下的宅基地流转模式，以阶梯式的模式逐步推进宅基地市场的开放和建立健康有序的宅基地流转市场。关键词:宅基地使用权；自由流转；完善立法Englishi AbstractConcerning The Transfer Of Homestead Land Use Right Abstract:The homestead

7、is an important part of farmerslife,and at the same time the rights to the use of the homestead is necessary for the right of peasantsliving.But it is still the focus of the society from all walks of life that the rights to the use of the homestead can or not trade,transfer.On the current state of t

8、he housingrelated policies and regulations,prohibition of the homestead circulation system has seriously hindered the development of rural economy,and also it has caused a series of problems,such as“homestead invisible flow and illegal land”.This paper analyzes the present situation of the prohibiti

9、on of the homestead right of circulation system,the article reveals the homestead right of circulation system in the actual operation of the existing transaction risk and endanger the cultivated land protection and land can not play its due economic utility,draw back to the development of the rural

10、economy.Based on a homestead circulation pattern analysis of China,the article reveals the necessity and feasibility of the homestead circulation and puts forward the strict rectification homestead market and establishes homestead circulation pattern dominated by the farmers and the government,to gr

11、adually promote the homestead market open to the stepped mode and establish healthy and orderly homestead circulation market.Key words:Right to the use of the homestead; free circulation; perfect legislation一、宅基地使用权概述（一）宅基地使用权的概念、特征1、宅基地使用权的概念宅基地使用权是我国特有的一种用益物权形式，我国物权法第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和

12、使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及附属设施。”据此可知，宅基地使用权是指农村居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利 。 因此，我国宅基地主要是针对农村村民的住宅用地及其附属用地而言，其范围一般还包括厨房、牲畜圈舍等附着物用地和采光、通道、天井、滴水、排水等设施占用的土地。 2、宅基地使用权的特征 （1）权利主体的身份性依据物权法第125条所规定，宅基地使用权的取得，使用权人须有身份上的要求，而此种权利只能由集体经济组织的成员享有。如果丧失了这种特殊的成员身份，其基于身份而取得的宅基地使用权也就同时丧失，集体经济组织就有权收回。同时，这也就将集体经济组织之外的人排除在了宅基地

13、使用权人的范围之外，非集体经济组织成员不仅不能申请宅基地，亦不得继受取得宅基地使用权。所以权利主体必须具有特殊的身份要求。 （2）权利客体的特定性 宅基地使用权的对象只能是是集体所有的土地。在土地管理法颁布之后，城镇居民宅基地使用权已逐渐消失，取而代之的是建设用地使用权。 所以，宅基地使用权只能是在集体土地之上设立的一种用益物权，也就是说，只有在集体土地上才可以设立宅基地使用权。同时，宅基地使用权的客体必须是非耕地，任何组织和个人不得擅自改变耕地的用途，不得将耕地擅自变为宅基地。（3）宅基地使用权取得的法定性宅基地的取得需进行严格的法定程序，即具备了申请资格，经过履行法定手续,以户为单位, 经

14、乡(镇)人民政府审核, 由县级人民政府批准后才能取得宅基地使用权。（4）宅基地使用权的限制流通性目前，基于宅基地使用权承担的社会保障功能，其作为用益物权，宅基地使用权人对宅基地仅享有占有、使用的权利，原则上只能由宅基地使用权人利用宅基地建造住宅及附属设施供其居住和使用。物权法第153条中规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让、适用土地管理法等法律和国家有关规定。所以，按照现行法律的规定，宅基地使用权的流转是受到严格限制的，这主要体现在以下几个方面：第一，“地随房走，房随地走”，宅基地使用权不得单独转让，只能随房屋一同转让；第二，宅基地使用权不得单独抵押、继承；第三，宅基地使用权不得单独出租，也

15、只能附随住宅一同出租。 由此可知，现行的法律规定对于宅基地使用权的流转采取较为严格的限制。 （二）我国宅基地使用权的历史演变 新中国成立以来，我国农村土地从农民私人所有过度到农村集体所有，农村宅基毫不例外地也经历了从农民私人所有到农村集体所有的过度。 1、上世纪50年代初的农民土地所有制阶段新中国建立后，出于政治斗争和建设的需要，发动了土地改革运动。以期恢复农村的生产，保障农民的权利，废除了土地的地主私有制。1950年6月30日，中央人民政府委员会颁布中华人民共和国土地改革法，规定没收地主的土地耕畜、农具、多余的粮食和房屋，进行分配。按照该法第10条、第11条和第30条的规定，实行宅基地无偿取

16、得制度，土地分配以农民个人为单位，以户为单位发放土地房产所有证。同时规定，农民有权利对自己的土地享有自由经营、买卖和出租的权利。土地改革法第34条规定，为保障土地改革一切措施符合于绝大多数人民的利益及意志，各级人民政府应负责切实保障人民的民主权利，农民及其代表有在各种会议上自由批评及弹劾各方各级一起工作的权利。这种规定保障了农民的监督权利，为农民土地权利的保障提供了切实可行的途径。这一时期宅基地的自由流转没有任何制度限制。 2、改革开放后农民享有土地使用权阶段 随着新中国社会主义改造的完成，社会主义制度正式确立，农民享有宅基地所有权的制度也走到了历史的尽头。自1958年实行农村人民公社化以后到

17、1962年9月，中共中央颁布的农村人民公社工作条例修正草案中规定的包括宅基地在内的农村土地所有权归集体享有，社员只有使用权而没有所有权，以及1963年3月20日中央下达的关于对社员宅基地问题作出一些补充规定的通知进一步明确了宅基地的集体所有权性质以及相关事可知，经过各种形式的“集体”所有后，农民对宅基地只享有使用权而无所有权，且首次明确规定宅基地使用权可以转让。从此以后，正式确立了我国现行的农村宅基地制度，农村宅基地所有权由此转变为宅基地使用权，并形成我国农村房地一体住房产权结构，且一直沿用至今。二、我国目前宅基地使用权流转的现状及问题 （一）农村房屋交易存在“隐形市场” 农民进城以后，农村的

18、房屋及宅基地闲置，农村的“空心村”和“空心户”成为普遍现象，“在我国近年来耕地大量减少、土地资源日趋紧缺的发展趋势下，这是一个不能容忍的巨大资源浪费。” 现行的宅基地制度是“将农民紧紧捆绑在土地上的制度”，“农民一旦离开农村进入城市，其主要的房屋财产，将不再具有真正财产意义”，所以认为当前的宅基地制度客观上妨碍着农民迁徙的实现。 现行的宅基地制度妨碍了农民财产权利的实现，一则是农民房屋产权的实现受到了限制，一则是宅基地使用权失去了其财产属性，因而“这样一项以保护农民为出发点的规定却未必有利于保护农民的利益”。 虽然土地制度对宅基地交易进行了严格的限制，但是宅基地交易事实上却普遍存在，这种交易被

19、称之为是宅基地流转的隐形市场，当前的研究认为正是由于交易不能自由化又不受法律保护导致了交易过程中农民利益受损。根据中国土地规划勘测院地政研究中心有关专家的调查，近年来“京郊大部分村镇的宅基地流转案例占宅基地案例总数的10%左右，有的甚至高达40%以上”。 浙江省丽水市政协调研组于2009年4月9日发布的报告显示，“通过对云和、缙云县15个行政村开展抽样调查统计，发生农民私下流转宅基地的就有8个村，占53.3%”。 近年来各地浮出水面的“小产权”房因为不具有合法的土地使用权证，不能依法办理房产证等手续，但在利益的驱使下以及市场需求的增多，这类房屋只能通过隐性的方式进行流转。法律对于宅基地使用权的

20、严格限制不仅没有达到预期的保障农民生活、防止农村土地流失的本来目的，反而致使地下交易的普遍发生，使得本属于集体所有的土地收益流入违法交易者手中。（二）农村宅基地使用权隐形交易的主要类型 1、城镇居民违规购买农村住房和宅基地 随着城乡统筹发展加快，城市化进程的深入，使得城镇郊区宅基地的价格不断上升，一些人为牟利进行了私下交易，宅基地使用权便进入了隐形的流通渠道。由于农户对宅基地使用权的价值认识不足，而且缺乏公开的信息，在交易信息不对称的情况下，农民将自己的宅基地以低廉的价格出售，长久下去，便积累了社会矛盾。一些拥有雄厚资本的城镇人员到城市郊区购买多处宅基地，等到城镇扩展开发的时候，这些宅基地便换

21、来高价的补偿。这种类似于剥削的交易使得社会的贫富分化被进一步加剧。 同时，一些城市居民为了享受田园生活，主动到城郊农村与农户协商，共同出资修建房屋，由于法律禁止城镇居民购置农村房屋，于是他们往往采取协议或者合同的形式对所建房屋的所有权进行约定处理。这显然不符合国家有关城镇居民不得购买农村住房和宅基地的规定。而且，由于不存在显性的交易市场，当然交易程序也不可能完善，这就导致了在很多地下的交易中，并没有将宅基地合理的估价，最终导致农村宅基地被廉价交易，损害了农民的利益。2、村集体经济组织以外其他农民购买宅基地和农村住房宅基地涉及本集体经济组织成员的福利待遇，为此，未经本集体经济组织同意，非本集体经

22、济组织成员不能购置本集体经济组织的房屋和享有土地使用权。然而，现实生活中，由于大量农民向城镇转移导致农村闲置房屋增加，农村住房及宅基地流转现象越来越普遍，而且相当一部分购买主体是集体经济组织以外的农户。3、通过出租、赠与等方式流转宅基地使用权的情形虽然我国法律限制了宅基地使用权的出租、转让以及赠与，但事实上仍然存在许多流转的情况，很多地区都存在着“土地交易”。 例如继承房屋的所有权之后，便产生了事实上对宅基地使用权的享有。对于上述现象，现实生活中并未进行严格的禁止，继承人通过继承便拥有了两个住宅。我国实行“房随地走，地随房走”的原则，要求在房屋所有权转移的同时，需要土地使用权也发生转移。现实中

23、，房屋所有权发生了转移，而法律规定宅基地使用权不能流转，这就造成了事实上房屋和土地的分离，这种现象和法律的规定存在冲突。 三、宅基地使用权流转的必要性和可行性分析 （一）宅基地使用权流转的必要性分析1、农村宅基地使用权流转是城乡一体化发展的需要2008年10月，党的十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定中明确提到城乡一体化的发展问题，要求在现有的基础上着力破除城乡二元结构、形成城乡经济社会发展一体化新格局；促进公共资源在城乡之间优化配置、生产要素的自由流动，推动城乡经济社会发展融合；逐步建立城乡统一的建设用地市场；完善宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地的

24、用益物权；依法推进城乡基本公共服务均等化，实现城乡、区域协调发展，使广大农民平等参与现代化进程，共享改革发展成果；到2020年城乡经济社会发展一体化体制机制基本建立等一系列重要论述。同时，户籍制度的改革也提供了契机，户籍制度改革就需要把宅基地使用权的流转作为农村城镇化和农村人口变迁的配套部分。随着农民到城市居住现象的增多，农村宅基地大量闲置，这些宅基地取得方式合法，集体组织无法收回，最终导致大量“空心村”的出现，为宅基地流转的隐性市场的形成提供了便利，更造成集体土地收益的流失。如果宅基地使用权可以自由流转，农民就可把流转宅基地作为筹资手段，这不仅有助于农村劳动力的转移，还在一定程度上推动了“农

25、村和农民”问题的解决；而且解决了农村创业的城镇人的“两栖人”问题。随着城市化进程的加快，更多的人转移到城镇导致出现的问题就是大批农村宅基地闲置不用，造成土地资源的严重浪费，随着市场经济的发展，允许宅基地使用权流转，是统一城乡经济体制促进城乡协调发展、保障城乡土地使用权平等的必然要求。 2、农村宅基地使用权流转是房地一体原则的需要由宪法、土地管理法、物权法可知，土地属于国家、集体所有，个人对土地依法享有使用权，个人对房屋享有所有权。这就造就了房屋所有权加土地使用权形成了我国房地产产权结构，为了避免房屋所有权人对土地使用权而产生的错位，我国实行房地一体原则，即“地随房走，房随地走”的原则，房地可以

26、一同处分，包括转让、租赁、抵押等任何一项处分房屋或土地使用权的行为。物权法第146条也再次体现了这一原则。但是，在农民作为农村房屋的所有权人，在房屋所有权发生转让时其土地使用权却不能转移，事实上农村住房交易在不断增多，导致了房屋所有权和土地使用权相分离的局面。如果允许宅基地使用权流转，就可变弊为利，避免由于立法的原因产生的权利失衡问题。因此，积极引导、合理规制宅基地使用权流转是十分必要的。（二）宅基地使用权流转的可行性分析 1、允许宅基地使用权流转不会导致农民失去社会保障土地是农民赖以生存的载体，衣食住行都离不开土地，宅基地承担着一定的社会保障功能，但是，社会保障不能单纯依赖土地，社会保障体系

27、的建立和完善属于国家责任，不能通过剥夺农民的权利来实现。随着国家对“三农”问题的重视和社会保障的健全，农民正逐渐全面享受社会保障的利益，而宅基地的流转不会降低土地的财产价值。国家限制宅基地使用权的流转虽然有利于加强农村住房保障，但由于市场经济的开放性和流通性，农村土地对农民的基础作用大大削弱。因此，只有完善农村社会保障体系，健全农村社会保障制度，将农民纳入到多角度、多方位、多层次的社会保障体系中来，这才是真正解决农民的社会保障问题的关键。 2、允许宅基地使用权流转不会导致耕地减少和影响土地安全有学者认为，在人口不断增长的情况下，宅基地势必从农用土地中分离出来，要想解决十几亿中国人的吃饭问题，因

28、此要严格限制农用土地向宅基地的转化，这种观点未免有点牵强。首先我们要明白耕地减少的原因是由于各级政府的乱批项目，乱搞开发，征收征用土地无度和城市建设中不合理的规划，盲目圈地造成的土地浪费。宅基地申请须经法定程序，政府完全有能力控制宅基地总量。同时，宅基地使用权的流转并不一定会影响土地安全，农村宅基地闲置，劳动力向城市涌入，导致城市建设用地扩大，所以只有让闲置的宅基地流转才可以缓解城市建设的用地压力。实现土地安全的有效办法是加强对土地的行政管理和行政执法，而非限制宅基地的流转。四我国宅基地使用权流转制度的完善（一）目前宅基地使用权流转改革分析2014年1号文件提出：完善农村宅基地管理制度。改革农

29、村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。有关部门要抓紧提出具体试点方案，各地不得自行其是、抢跑越线。完善城乡建设用地增减挂钩试点工作，切实保证耕地数量不减少、质量有提高。加快包括农村宅基地在内的农村地籍调查和农村集体建设用地使用权确权登记颁证工作。 目前有大量农村宅基地闲置，甚至有些地区出现“空心村”，农村宅基地闲置的主要表现，一是建新不拆旧，二是举家进城务工的农民在农村的房屋长期闲置。在农村不少地方，农户建房申请新的宅基地，新住宅建好并搬入居住后，原来的旧房不拆、旧宅基地不交。 通过农村土地综合整治，可新

30、增耕地10%15%。如何把宅基地转化为财富，地方政府是不是这些宅基地的经纪人，这还要看在政策导向下的法律变革，毕竟农民住房的抵押担保转让中明显涉及相关的土地问题，其中涉及经济问题和相关问题要慎重处理好。结合中国农村住房一户一宅的基本国情，由于宅基地上的房屋是农民唯一住房，房屋转让后，农民是否有切实的住房保障，这方面主要涉及社会问题，因此要慎重。抵押担保转让过程中，还会遇到房地一体化问题。房屋转出去了，转给谁了，谁来接受，在法律上有明确的规定，只有本集体经济组织成员才能使用宅基地，所以我们还要处理好相应的法律关系。（二）完善我国宅基地使用权流转制度的建议1、建立完善的农村宅基地使用权取得制度（1

31、）严格审查农村宅基地使用权的取得农村村民委员会作为农村基层组织，在农村宅基地使用权的申请中扮演着非常重要的角色，要想获得宅基地，必须先要经村民委员会同意。在这个过程中，由于缺乏相应的法律制度，导致村干部滥用权力现象的发生；由于缺乏外部监督，村干部往往就是违法占地的带头人。因此，只有建立切实可行的土地监管制度，才能从根本上防范任何个人的肆意滥用行为。（2）扩大宅基地使用权的主体农村集体经济组织外的成员也应享有宅基地使用权，包括城镇居民。 允许城镇居民成为宅基地使用权的受让人，可以更好的进行城市与农村资源的互补和合理利用，避免大量农村宅基地的闲置和荒废。只有这样规定，才能让农村宅基地使用权的转让更

32、加合理、更加有意义。2、完善宅基地使用权的流转制度（1）受让人继受取得农村宅基地使用权允许宅基地使用权的继受取得，可以督促受让人合理取得宅基地，以避免闲置和资源的浪费。可以将继受取得划分为有偿和无偿两种形式。如果受让人无偿取得宅基地使用权，应当向有关部门缴纳一定的税款，之后就能自由流转。如果继受取得，应当实行“房地一体”原则。 依据房地一体原则，宅基地使用权应当在其上的建筑物及附属设施所有权发生转移的时候一并流转。（2）建立宅基地与耕地的置换制度建立宅基地和耕地的置换制度，有助于提高土地的利用效率。农民响应国家的号召，搬上了新居，他们的旧居被闲置下来。而且伴随着国家对农村经济的扶持，耕地变得越来越值钱。将空闲的宅基地置换为耕地，也是更多农民的心声。（3）宅基地使用权流转实行登记生效主义农村宅基地使用权是一种