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1、教学OECD转让定价指南教学OECD转让定价指南OECD跨国企业与税务机关转让定价指南2010-04-12 15:32 OECD转让定价指南的作用与地位 OECD跨国企业与税务机关转让定价指南是由OECD所有成员国在关于如何确定跨境转让定价方面所形成的共识。OECD理事会的一项建议正式通过了该指南。虽然这项建议在法律方面并不具有约束力，但各国均已同意按照所适用的双边协定在其相互协商程序中遵循该指南的要求。同时鼓励各国使其在国内的做法与指南相一致，从而最大限度地减少产生争议的可能性。对该指南还会随时进行修订。而且，财政事务委员会已经决定对各国在转让定价方面的实践和立法进行监控，以便确定指南是否得

2、到了恰当的贯彻，以及是否需要修订。 公平交易原则 一、公平交易原则的表述 OECD税收协定范本第9条第一节有关于公平交易原则的规范性表述，已构成OECD成员国以及越来越多的非成员国(地区)关于双边税收协定的基础。第9条规定: 如果两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系，因此，本应由其中一个企业取得，但由于这些情况而没有取得的利润，可以计入该企业的利润，并据以征税。 国际上大多数国家的实践证明，公平交易原则在绝大多数情况下可以很有效地发挥作用。例如，在许多涉及商品买卖和资金借贷的个案中，可以很容易地从可比独立企业在可比情形下进行的可比交易中找到公平交易价格。但是，公平交易原则在应用

3、于一些重要个案中时，遇到了十分困难和复杂的情形。 二、运用公平交易原则的指导原则 (一)可比性分析 决定可比性的因素: 1(财产或劳务的特征。 造成其在公开市场中的价值差异的主要原因是资产或劳务具体特征的差异。因此，在决定受控交易与非受控交易的可比性时，比较这些差异是有用的。一般来说，被转让的资产或劳务特征的相似性，在比较受控交易与非受控交易的价格时最为重要，而在比较利润时就相对次要一些。需要重点考虑的特征包括:在转让有形资产的情况下，该资产的物理特征、质量和可靠性、可获得性和供应量;在提供劳务的情况下，劳务的性质和范围;在转让无形资产的情况下，交易的形式(如使用权许可或销售)、资产类型(如专

4、利权、商标或专有技术)、保护的期限和程度、使用该资产的预期利益。 2(合同条款。 在公平交易中，交易的合同条款通常直接或间接地决定责任、风险和收益在交易各方之间的划分。在独立企业的交易中，双方利益的不一致会确保它们相互以合同条款制约对方，且一般仅在为了双方共同利益时，双方才会对合同条款不予执行或加以修改。而关联企业间可能不存在这样的利益分歧，因此必须考察合同双方是否遵守合同条款，或者各方行为是否表明合同条款仅作为表象，导致合同事实上并没有被执行。在这些情况下，有必要做进一步的分析以确定真正的交易条款。 3(经济情形。 即使是对于包含相同商品或劳务的交易，公平交易价格会因市场不同而不同，因此，为

5、了实现可比性，就要求独立企业与关联企业运作的市场是可比的，市场间的差异对价格不产生实质性影响，或可以进行恰当的调整。作为第一步，重要的是，从考虑可获得替代商品或劳务出发，确认相关市场。与确定市场可比性有关的经济情形，包括地理位置、市场大小、市场竞争程度和买卖双方的相对竞争地位、替代商品或劳务的可获得性(及其风险)、整个市场以及(有关)特定区域内的供求水平、消费者购买力、政府制定的市场规则的性质和范围、生产成本(包括土地、劳动力和资本成本)、运输成本、市场经营环节(如零售或批发)、交易日期及时间等。 4(经营策略。 针对转让定价的目的确定可比性时，对经营策略也必须加以考虑。另外，可能还有考虑这些

6、经营策略是否由跨国企业集团或该集团中某一独立行动的成员制定，以及为了贯彻执行这些经营策略，集团内其他成员参与的性质和程度。经营策略也包括市场渗透计划。企业如果想进入某一市场或扩大其市场份额，可能在短期内使其商品定价低于同一市场其他可比商品的价格。 (二)确认实际已发生的交易 与互不相关的企业相比而言，关联企业能够订立更加多种多样的合同和协议，因为关联企业间往往不存在独立企业间通常的利益冲突。的确，关联企业间可以并经常缔结具有特殊性质的协议，这种协议在无关的企业间不会或极少出现。这可能出于各种经济、法律或财务上的原因，依具体个案的情形而定。而且，跨国公司内部的合同可以根据其整体策略的需要，很容易

7、地被变更、中止、延期或终止，甚至还可以追溯性地作出这些变动。在这种情况下，税务机关应用公平交易原则时，就必须确定隐藏在合同安排之后的重要实质。 (三)公平交易值域的运用问题 在某些情况下，应用公平交易原则可以得到一个数据(如价格或利润)，利用这个数据能够最可靠地确定受控交易的条件是否符合公平交易原则。但是，由于转让定价并不是一门精确的科学，在很多情况下，应用一种或几种方法会产生一个数据范围，在此范围内的数据相对同样可靠。如果受控交易的相关条件(如价格或利润)处在公平交易值域中，就不需要做任何调整。如果受控交易的条件(如价格或利润)处在税务机关确定的公平交易值域之外，那么，纳税人应有机会提出论据

8、表明其交易条件符合公平交易原则，且公平交易值域包含其结果。如果纳税人不能确证该事实，税务机关就必须按公平交易值域来决定如何对受控交易的条件作出调整。可以说，值域中的任何一点都满足公平交易原则。 (四)多年度数据的运用 为了对受控交易的事实或情形有全面的了解，通常要对调查年度以及以前年度的数据进行考察。对这些信息的分析，将揭示出对转让价格的确定已经产生影响(或应该产生影响)的事实因素。 (五)亏损 当一个关联企业始终亏损，而跨国公司集团整体却赢利时，这个状况会引发对转让定价问题的具体调查。跨国公司集团中的亏损企业与其集团中的赢利成员开展业务，这个事实提醒纳税人或税务机关需要对转让定价进行审查。跨

9、国公司集团中的亏损企业，作为集团中的一个成员，它并未通过其活动取得与集团的利益有关的利益，或者获得到的任何集团给予它的适当补偿。因此，解决这类转让定价问题的一个方法是，按公平交易原则，将该亏损企业视同得到了独立企业能接受的劳务收费。 (六)政府政策的影响 当一国阻止或“妨碍”一个关联企业向另一个关联企业支付一定额度的款项，或者一个关联企业按公平交易协议向另一关联企业收取一定额度的款项时，就会产生特别的问题。作为通行的规则，当政府干预(在法律和事实上)同样适用于关联企业间交易和非关联企业间交易时，如果这一问题出现在关联企业之间，其在税收方面的处理方法应和针对独立企业间交易采用的方法相同。但是，当

10、政府干预仅适用于关联企业交易时，对此问题就没有一个简单的解决方法。如果某关联企业在其税务计算中要求扣除被阻止的支付，那么，另一关联方就应有相应的收入。在任何情况下，都不允许纳税人将来自于关联企业的被阻止的支付做有别于来自于独立企业的被阻止的支付的处理。 (七)刻意抵消 刻意抵消是关联企业有目的包含在受控交易条款中的抵消。当一个关联企业向集团内另一关联企业提供某种利益，该利益因作为回报从后者得到的其他利益中获得一定程度的平衡时，就出现了刻意抵消。从税收角度来看，对刻意抵消的承认并不会改变受控交易必须符合公平交易原则这一基本要求。纳税人应披露其与关联企业间在两个或更多的交易中存在刻意抵消的事实，并

11、证明(或承认它们有相关证明文件，并进行了足够的分析以表明)在考虑了刻意抵消后，企业申报纳税时，其受控交易条件符合公平交易原则。 (八)海关估计的运用 从整体上来说，许多海关管理部门把公平交易原则用作比较关联企业进口货物价值与独立企业进口类似货物价值的原则。 但是，无论税务机关还是海关官员都是在货物转让或进口这一时点确定其价值(对税务机关而言，这一时点通常是转让合同签订时，但在很多情况下，这与转让时点相一致)。因此，由于海关估计在(或大约在)转让发生当时确定，它有助于税务机关评价受控交易转让价格是否符合公平交易原则。特别是海关官员还可能掌握纳税人有关转让定价方面的同期证明文件(如果纳税人编制了这

12、些文件)。 (九)转让定价方法的运用 事实上，公平交易原则不要求应用一种以上的方法，对这种处理方式的过分依赖会给纳税人造成极大负担。在某些情况下，对方法的选择可能不是直截了当的，一开始可能需要考虑几种方法，但通常会选出一种方法，能够最恰当地估算出公平交易价格。然而，在一些疑难案例中，没有哪种方法是令人信服的，就需要采取灵活的方式综合运用各种方法产生的证据。在这些情况下，应结合具体个案的事实和情形、可得到的各种证据以及所考虑的各种方法的相对可靠性，努力得到从实际角度令有关各方满意的符合公平交易原则的结论。 不可能制定出适用于所有情况的具体规则。一般来说，交易各方应该理解各种方法都不尽精确、倾向于

13、更高程度的可比性以及与交易更直接更紧密的关系，并在此基础上达成一个合理的折中。 传统交易方法与其他方法 一、传统交易方法(Traditional Transaction Methods) (一)与OECD范本第9条的关系(Relationship to Article 9 of OECD Model Convention) 正如OECD税收协定范本第一章第9条所规定的，“如果两个企业之间的商业或财务或财务关系不同于独立企业之间的关系，因此，本应由其中一个企业取得，但由于这些情况而没有取得的利润，可以计入该企业的利润，并据以征税”。 对第一段第9条的注释表明，“如果由于企业间存在特殊关系，其次财

14、务账目不能反映企业发生在该国真实的应纳税利润时，第一段授权税务当局调整该关联企业的账务，以计算应纳税额”。所谓“真实的应纳税利润”，是指在不存在违反公平交易原则的条件下，本应可以获得的利润。注释强调，第9条不适用于按照“正常的公开市场交易条件(依据公平交易原则)”进行的交易;“只有当两个企业设定了特别的条件时”，才需要调整账务。因此，与第9条相应的问题就是，关联企业的商业或财务关系中存在的条件是否符合公平交易原则，或者相反，有一个或多个“特别的条件”存在(即有不符合公平交易原则的条件存在)。 确定关联企业设定的条件是否符合公平交易原则最直接的方法，是将这些企业在其进行的交易中收取的价格与在独立

15、企业间进行的可比交易中收取的价格进行比较。这种方法最为直接，是因为受控交易价格与可比非受控交易价格之间的任何差异一般都可直接归因于企业间设定的商业和财务关系;可以直接用可比非受控交易的价格替换受控交易的价格来确立公平交易条件。 (二)传统交易方法的种类(Types of Traditional Transaction Methods) 1(可比非受控价格法comparable uncontrolled price(CUP)method 可比非受控价格法(CUP法)将在受控交易中针对所转让的财产或服务而确定的价格与在可比情形下进行的可比非受控交易中针对所转让的财产或服务而确定的价格加以比较。如果

16、两项价格之间存在差异，就可能表明关联企业在其商业或财务关系中设定的条件不符合公平交易原则，可能需要用非受控交易的价格来替代受控交易的价格。 根据OECD范本第一章中确立的原则，如果满足以下两个条件之一，那么，一项非受控交易与一项受控交易即为可比(即该项非受控交易就是可比非受控交易)，可用于CUP法。这两个条件是:第一，在进行比较的交易之间或进行这些交易的企业之间存在的差异(如果存在的话)，对公开市场上的价格没有实质性影响;第二，能够进行合理准确的调整，以消除此差异所产生的实质性影响。在有可能确定可比非受控交易的情况下，CUP法是运用公平交易原则最直接、最可靠的方法。相应地，在这种情况下，CUP

17、法比其他所有方法更可取。 2(再销售价格法(resale price method) 再销售价格法的第一步是把从关联企业购得的产品再销售给独立企业的价格。然后从该价格中减去适当的毛利。再销售企业用此毛利中的一部分弥补其销售和其他经营费用，并根据企业发挥的功能(考虑到所使用的资产和承担的风险)而获取适当的利润。在对减去毛利后的余额按照与产品购买活动相关的其他费用(如关税)作了调整后，可以将其视为关联企业间最初转让财产时的公平交易价格。在销售活动时应用此方法可能是最有效的。 根据第一节所中确立的原则，如果满足以下两个条件之一，那么一项非受控交易与一项受控交易即为可比(即该项非受控交易就是可比非受控

18、交易)，可用于再销售价格法。这两个条件是:第一，在进行比较的交易之间或进行这些交易的企业之间存在差异(如果存在的话)，这种情况对公开市场上的再销售价格毛利没有实质性影响;第二，能够进行合理准确的调整，以消除此类差异所产生的实质性影响。 3(成本加成法(cost plus method) 成本加成法的第一步是财产(或服务)的供应方在受控交易中向有关联的购买方转让财产或提供服务而产生的成本。然后在该成本之上加上一个适当的成本加成额，从而根据所发挥的功能及市场情况实现适当的利润。可以将上述成本加上成本加成额后得到的结果，视为原受控交易的公平交易价格。如果在关联方之间销售半成品，且关联方间签署了合作协

19、议或长期购销协议，或者受控交易的目的是提供服务，那么这种方法可能是最有用的。 根据第一节中确立的原则，如果满足以下两个条件之一，那么一项非受控交易与一项受控交易即为可比(即该项非受控交易就是可比非受控交易)，可用于成本加成法。这两个条件是:第一，在进行比较的交易之间或进行这些交易的企业之间存在的差异(如果存在的话)对公开市场上的成本加成额没有实质性的影响;第二，能够进行合理准确的调整，以消除此类差异所产生的实质性影响。 二、其他方法(Other Methods ) (一)交易利润法(transactional profit methods) 交易利润法考察特定受控交易产生的利润，是指利润分割法

20、和交易净利润法。 1(利润分割法(profit split method) 当多项交易紧密关联时，不能对各交易单独进行评估。在类似情形下，独立企业间可能会建立一种伙伴关系形式，并就利润分割的方式取得一致。因此，利润分割法，就是通过确定独立企业间对一项或多项交易中预期获得的利润的分割，来消除某项受控交易中设定的特殊条件对利润的影响。利润分割法，首先确认各关联企业是从关联交易获得的有待于分割的利润，然后，以经济上合理的、近似于按公平交易原则订立的协议中可以预期和反映的利润分割方式，在关联企业间分割这些利润。合并的利润可以是这些交易的总利润，或不易分配给任何一方的剩余利润，如从高价值的有时是独一无二

21、的无形资产中产生的利润。每个企业可获得的可靠的外部市场数据来评估其价值。 2(交易净利润法(transaction net margin method) 交易净利润法考察纳税人从某项受控交易(或按照OECD范本第一章的原则适宜于合并的交易)中实现的相对于一个适当基数(如成本、销售、资产)的净利润率。因此，交易净利润法的操作方式，类似于成本加成法和再销售价格法。这种类似，意味着为了能可靠适用交易净利润法，其运用方式必须与再销售价格法或成本加成法的运用方式相一致。尤其意味着，纳税人从某项受控交易(或按照OECD范本第一章的原则适宜于合并的交易)中取得的净利润率，在理想的情况下，应当参照同一纳税人在

22、可比非受控交易中取得的净利润率来确定。如果不可能做到这一点，独立企业在可比交易中取得的净利润率也可作为参考。这就需要对关联企业以及在后一种情形下对独立企业进行功能分析，以确定交易是否可比，以及应怎样调整以获得可靠的结果。 3(关于交易利润法的结论(conclusions on transactional profit method) 作为确定转让定价是否符合公平交易原则的一种方法，即是否存在影响关联企业间利润水平的特殊条件的一种方法，传统交易方法应优先于交易利润法适用。迄今为止的实践表明，在大多数情况下，可以应用传统交易法。 然而，也有传统交易法不能单独可靠地适用或完全不能适用的情况。这种情况

23、只会在关于非受控交易的数据不充足，或这些数据被认为不可靠时，或由于经营状况的性质才出现。对于这种情况，只有以最后一种手段来解决。这就是建议结合传统交易法来应用交易利润法或单独应用交易利润法。但即使是在只有最后一种手段的情况下，如果不先考虑交易利润法的可靠性，就自动应用该方法也是不合适的。 交易利润法也可以适用于下列情形，即受交易影响的关联企业和这些关联企业所在管辖范围的主管税务机关一致认为应用交易利润法是适当的。交易利润法也是确定可能需要进一步调查的个案的有效办法。 (二)非公平交易方法:全球公式分配法(anon,arms,length approach: global formulary a

24、pportionment) 1(该方法的背景及说明(background and description of method) 全球公式分配法，是将跨国公司集团的全球利润在合并的基础上，按预先确定的机械性公式在位于不同国家的关联企业中进行分配。适用全球公式分配法有三个关键要素:确定被征税单位，即跨国公司集团的哪些子公司和分支机构应构成全球应税实体;准确确定全球利润;建立用于分配该单位全球利润的公式。这一公式很有可能以成本、资产、工资和销售额的某种组合为基础。 2(与公平交易原则的比较(comparison with the arms length principle) 倡导全球公式分配法的人士

25、把该法加以推广，从而作为公平交易原则的替代。他们声称，该法将提供更多的管理便利性并使纳税人得到更大的确定性。他们还认为，全球公式分配法与经济现实更具一致性。他们提出，对跨国公司集团必须在集团范围内或统一的基础上来考虑，以反映集团中关联企业之间各种关系的经营现实。他们坚持认为，独立核算法对高度一体化的集团不适宜，因为很难确定每一个关联企业对跨国公司集团全部利润所作出的贡献。 除了以上观点以外，全球公式分配法的倡导者还主张，因为原则上集团只要为国内税收准备一套会计账簿，全球公式分配法可以减少纳税人的守法成本。 但是，OECD成员国不接受这些主张，也不认为全球公式分配法是公平交易原则的现实替代，理由

26、如下: 关于全球公式分配法最主要的问题在于，很难以一种既能防止双重征税又能确保单独征税的方式实施该方法。 即使一些国家愿意接受全球公式分配法，仍可能存在意见分歧，因为各国都希望根据在其管辖权范围内占支配地位的活动或因素，在公式中强调或包括不同的因素。 由于前述原因，OECD成员国重申它们对成员国和非成员国(地区)多年来使用的公平交易原则的支持，并一致同意反对将全球公式分配法作为公平交易原则的理论替代。 避免和解决转让定价争议的管理方法 一、转让定价遵从准则 税收遵从准则由各成员国根据其国内立法和管理程序制定和实行。许多国家的国内税收遵从准则，通常包含三个要素:(1)减少不遵从的机会(如通过预提

27、税和信息报告);(2)为遵从提供积极的帮助;(3)对不遵从行为加以惩处。 本部分探讨转让定价遵从三个方面的问题，应对其给予特别的关注，以帮助各税务管辖国按照对纳税人和其他管辖国都公平的方式执行转让定价准则。这三个方面是:检查准则、举证责任以及处罚措施。 (一)检查准则 转让定价个案会对税务机关和纳税人的正常审计和检查带来特殊的挑战。转让定价个案通常涉及大量的事实，并且较难评估可比性、市场、财务或其他行业信息。因此，许多税务机关拥有专业转让定价检查人员，转让定价检查本身花费的时间比其他类型的检查多，并且采用独立的程序。 (二)举证责任 如同检查准则一样，OECD成员国对税务案件的举证规则也各不相

28、同。大多数管辖国的税务机关在其内部对纳税人的处理(如评估和起诉)中以及在诉讼中都负有举证责任。在其中的一些国家，如果发现纳税人有不诚实行为，举证责任可以倒置，允许税务机关核定纳税人的应税收入。在其他的国家中，纳税人负有举证责任。在纳税人负有举证责任的管辖国，税务机关一般不得针对纳税人开展没有充分法律依据的评估。 (三)处罚 由于处罚仅仅是税制中多个管理和程序性方面之一，不考虑税制的其他方面就断言某项处罚是否公正是困难的。但是OECD成员国认为，不考虑某国家现行税制的其他方面，仍能得出以下结论:第一，当纳税人少申报一定金额是因为诚实的过错而不是由于疏忽或故意避税时，仅因此而作出数额较大的“非过失

29、性”处罚就过于严厉。第二，如果纳税人作出合理诚信的努力，根据公平交易原则设定其与关联方交易的条件，对这样的纳税人施以较重处罚是不公平的。特别是，因为纳税人未能考虑其不能够获得的资料，或纳税人由于不能获得相关资料而未采用某一转让定价方法，这时对该纳税人作出转让定价处罚是不合适的。鼓励税务机关在实施其处罚规定时考虑这些看法。 二、相互协商程序和相应调整:OECD税收协定范本第9条和第25条 (一)相互协商程序 相互协商程序是一个很好的方法，税务机关可通过该程序进行磋商，以解决避免双重征税协定应用方面出现的争议。OECD税收协定范本第25条对该程序进行了描述和规定，可用它来消除由于转让定价调整而产生

30、的双重征税。 第25条规定了相互协商程序一般可适用的三个场合。第一个场合包括“不符合协定规定的征税”的情形。在这些场合中，相互协商程序通常由纳税人发起。另外两个场合不一定牵涉到纳税人，这在第三节中谈到。这两个场合涉及“解释或实施本协定”的问题，以及对协定未作规定的情形消除双重征税。对范本第25条注释的第九节阐明，第25条意在由主管当局用来解决法律上和经济上的双重征税问题，这些问题是在根据协定第9条第一节和第二节进行转让定价调整时产生的。 (二)相应调整 为了消除转让定价个案中的双重征税，税务机关可以考虑第9条第二节中所描述的情况，从而相应地调整申请。相应调整在实践中可以作为相互协商程序的一部分

31、进行，能够减少或者消除当一国税务机关对涉及第二个管辖国的关联企业运用公平交易原则而调增某公司应纳税利润(即作出初次调整)时产生的双重征税现象。在这种情况下，相应调整是由第二个国家的税务机关调低该关联企业的应纳税额。因此，利润在这两个国家间的分配与初次调整相一致，没有产生双重征税。 第9条第二节特别推荐主管当局在必要时相互磋商，以确定相应调整。这表明第25条的相互协商程序可以用来考虑相应调整申请。根据第9条第二节，缔约国可以采用两种方法来进行相应调整:一是利用修订后的相关价格重新计算关联企业在该国的应税利润;二是维持原计算结果不变，对关联企业在该国已缴税款予以抵免，抵免部分对应于调整国，应修订对

32、关联企业因转让价格而多征的税款。OECD成员国大多采用第一种方法。 三、二次调整 初次转让定价调整不仅引起相应调整，从税收角度看，初次转让定价调整及其相应的调整还改变了跨国公司集团应税利润的分配。但是，并没有改变这样一个事实:调整所针对的超额利润与如果遵循公平交易原则进行受控交易本应产生的利润不一致。为了使实际利润分配与转让定价初次调整保持一致，一些提议进行转让定价调整的国家，会根据其国内立法，主张采用一个推定交易(二次交易)，初次调整产生的超额利润被视作转变为另一种形式，并相应征税。二次交易通常表现为推定股息、推定股权投资，或推定贷款。对二次交易征税引发了第二次转让定价调整(二次调整)。因此，二次调整可以防止避税。 对OECD税收协定范本第9条第二节的注释指出，第9条并不论及二次调整，因此，它既不禁止也不要求税务机关进行二次调整。从比较宽泛的意义上来说，避免双重征税协定的目的可以表述为，在对所得和财产的征税方面避免双重征税和防止偷漏税。许多国家不进行二次调整或者是出于实际操作的原因，或者是因为国内法不允许它们这么做。一些国家拒绝对其他国家的二次调整给予税收抵免，而且实