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1、中国社会保险立法进路之分析中国社会保险立法进路之分析 2010-12-29 11:57:51 中国社会保险立法体例再分析郑尚元/扈春海【作者简介】郑尚元(1965-)，男，清华大学法学院教授，博士生导师；扈春海(1968-)，男，燕山大学文法学院法学系讲师，中国政法大学博士研究生。【内容提要】社会保险法在社会保障法体系中处于核心地位，我国社会保险立法不能满足社会保险实践的需要。提交全国人大会常委会审议的社会保险法(草案)立足于中国国情但过于迁就现实；体现了行政优位的理念但欠缺公民社会保险权保障的理念；立法的总体思路明确但不具有完整的基本原则；立足于职权立法但过于频繁地授权立法；奠定了社会保险各

2、方主体的关系框架但疏于对法律关系的梳理；具有明确的导向性但缺乏可操作性；追求利于权力运行的秩序但公平与效率价值缺失。立法先行是社会保险得以产生的明显特征。选择立法体例的关键是看其是否适合该国的需要。单行立法是社会保险立法体例的主流。社会保险法理想的立法体例应为综合立法体例，但我国制定综合性社会保险法的条件尚不成熟。我国可以继续社会保险法的立法进程，对于社会保险法之外的五个社会保险项目的单项立法次序安排，应以养老保险法和工伤保险法为先，医疗保险法、失业保险法和生育保险法为后。【关 键 词】社会保险/社会保险法/立法体例/立法次序社会保险法在社会保障法体系中处于核心地位，社会保险立法是构建社会保障

3、法律体系的关键。我国社会保险立法缺乏全面规划、政出多门、规则分散、效力低、规范性弱、可操作性差、缺少权威性、系统性和稳定性，不能满足社会保险实践的需要。当前，社会各界普遍赞同加快社会保险法的立法步伐，认为“社会保险法对于社会保障体系的定型化、规范化和法制化至关重要”1，尽快出台这部法律是我国社会保险事业发展之所需。然而，起草中的社会保险法(草案)对于社会保险法在我国社会保障法律体系中的定位及立法体例等这样一些极具现实性而又必须先行明确的问题的处理等方面仍显得不成熟，本文拟对社会保险立法进路问题展开分析，以期对我国社会保险立法体例提出可行的对策。一、社会保险法的起草历程及对社会保险法(草案)的评

4、价(一)社会保险法的起草历程我国的社会保险立法始于1950年代初期。1951年，当时的政务院颁布了中华人民共和国劳动保险条例，这是我国第一部全国统一的社会保险法律，确立了企业劳动者社会保险体系的基本框架。“从立法技术上、制度系统上讲，这一行政法规到目前为止，其科学含量仍值得肯定。”21954年宪法规定了劳动者的社会保险权。此后，我国的社会保险事业及社会保险立法经历了曲折的发展过程。我国的劳动法对社会保险作出了笼统的原则性规定。目前较具有一定的可操作性的社会保险立法散见在国务院的行政法规、相关部委的部门规章和一些地方立法中，还有一部分具有执行力的规范体现在一些政策性文件中。国务院制定的关于社会保

5、险的行政法规共有失业保险条例、工伤保险条例和社会保险费征缴暂行条例3部。在养老保险、医疗保险、生育保险方面，仅有一些部门规章和政策性文件。社会各界普遍认为，社会保险立法的当务之急是制定一部统一的调整社会保险关系的基本法社会保险法，使社会保险制度尽快定型并能够稳定、持续地发展。自1994年以来，社会保险法已多次被列入全国人大常委会的立法规划和国务院的立法工作计划。自1995年至2001年，有关部门起草的草案曾两度上报国务院，皆因争议过大而未能获得通过。历经十几年反复酝酿后，社会保险法(草案)于2007年12月23日提请全国人大常委会会议第一次审议。(二)对社会保险法(草案)的评价经2007年11

6、月28日国务院常务会议讨论通过，并于2007年12月23日提交全国人大会常委会审议的社会保险法(草案)(以下简称草案)，分总则、社会保险费、社会保险基金、社会保险待遇、社会保险经办、社会保险监督、法律责任和附则共八章。草案确有诸多亮点，但理性地分析，该草案也不乏值得斟酌之处，分述如下：1.立足于中国国情但过于迁就现实国情对立法具有双重影响，国情中的积极因素会有效推动立法，消极因素则会阻滞立法。我国具有不同于任何一个国家的国情，草案较为充分地考虑了我国的基本国情，而不是照搬照抄发达国家的成例，这种态度是值得肯定的。但对于我国社会保险立法和实践无疑会产生负面影响的国情中的消极因素，草案采取的措施更

7、多的是消极地迁就，被现实束缚住了手脚，未能做出必要的回应。比如，草案的诸多授权性规定往往就是迁就现已形成的部门利益或地方利益所致。“国家机关和作为社会保障主体的其他社会组织分别有自己的组织利益，在履行法律规定的社会保障职责和义务的时候，这些组织也在追求各自不同的组织利益。”即便是非营利组织“仍然会追求组织本身的凝聚力，会为自己的组织成员争取利益，会希望通过提供各种社会保障待遇提高本组织的社会地位或实现组织的目标。”3立法是利益表达、利益分配和调整的重要方式，立法过程在一定程度上是利益的重新分配过程，而社会保险本身就是一种再分配机制，立法中必然触及原有的部门利益或地方利益。“利益就其本性说是盲目

8、的、无止境的、片面的，一句话，它具有不法的本能。”4“法律无法选择确认每一主体的每一利益，便必须对各种利益冲突加以平衡从而不致使人类社会在无谓的利益纷争中而毁灭，失去继续发展的可能。”5立法不容在原则性问题及重大问题上回避矛盾，囿于利益分歧而不能突破是立法的失败。“在近代法律的全部发展过程中，法院、立法者和法学家们虽然很可能缺乏关于正在做的事情的明确理论，但是他们在一种明确的实际目的本能支配之下，都在从事于寻求对各种冲突的和重叠的利益的实际调整和协调方法，以及(在不可能做得更多时)进行实际的妥协。”6草案对现实的利益冲突过多地采取了回避的办法，显得过于消极，在这一点上是不成功的。比如关于社会保

9、险费的征收机关问题、社会保险基金的统筹层次等方面问题的分歧，完全可以在立法中统一，而不应留待国务院解决。2.体现了行政优位的理念但欠缺公民社会保险权保障的理念从草案文本来看，通篇几乎均为行政权力的行使与保障、行政相对人的义务履行及行政法律责任承担的规定，体现出一种行政优位、权力本位的理念。包含社会保险法在内的社会保障法是典型的社会法，而社会法已超越了传统的公法与私法的界限，是一种公法与私法相融合的法律。草案将其调整的社会关系定位于一种管理与被管理、命令与服从的关系，致使执法主体与义务主体间的权力与义务关系成为草案规制的重点，使社会保险法成为单纯的行政法律制度，这是对该法性质的误解，导因于立法理

10、念的偏差。“社会保障法具有最为鲜明的以权利为本位的法的特征。这就是说，社会保障立法的首要任务是规定权利的享受和保障。权利是目标，权利是基础，权利处于基本的主导的地位。社会保障法中也要规定管理办法和措施等等，但这些规定不是束缚和限制权利享受，而是为了更好地实现权利保障。社会保障法是权利保障法，不是事务管理法。”7保障公民社会保险权的实现应是社会保险法立法的出发点和归宿，是社会保险法的基本任务和全部规范的目标。与草案对社会保险执法中行政权力保障较为充分的规定相比，公民社会保险权的保障显然被忽视了。立法理念的偏差和错位会使整部立法的出发点和定位不当，有违社会保险立法的本意和初衷。社会保险权作为基本人

11、权，首先是一种应然的权利，经我国宪法确认而成为法定的权利。“宪法对公民基本权利保障的这些纲领性规定，使得公民的作为一种政治宣示性的社会基本权利得以纳入法制的轨道，转化为一种社会权。然而，仅仅停留在这种纲领性的规定之上而没有一系列部门法的具体落实，公民的这种权利仍然会徒具形式。因此，社会保障法就是规定国家应给予公民一系列的积极给付的实体性规定。”8社会保险法不具有赋予公民社会保险权的功能，但负有保障公民社会保险权的使命，是宪法确认的社会保险权的具体化。草案第1条已明确其上位法依据是宪法，保障公民的社会保险权应当真正地作为一种理念，在该法的全部条款中得以充分地贯彻。获得社会保险待遇的权利是私法属性

12、较强的权利，社会保险法涉及个人私域，但是用公法的方法来调整和实现的。社会保险权作为一种积极权利，要求国家积极作为，需要国家行政权的保障。社会保险法设定行政权力不是目的，而只是实现社会保险权的手段。“社会保险法就其性质而言，并不是社会保险管理法或社会保险行政法，而是社会保险权利保障法。这一法律直接的社会目的是保障劳动者的社会保险权利。”9社会保险之所以不是施舍、不是恩赐，关键在于，法律赋予了公民以社会保险权，也赋予国家及相关主体以义务。“目前，社会保险权利保障的理念远未被学界和立法者所认同，社会保险立法更多地定位于事本位而非人本位。”10草案将社会保险定位于国家单方面建立并实施的一种惠民制度，缺

13、乏将社会保险权作为公民可以向国家和其他义务主体主张的权利的理念，因而在内容上而未顾及到社会保险权的确认、内容、效力、行使等方面内容，行使社会保险权遭遇障碍时的救济机制更是欠缺。社会保险法律制度的设计最终都要落实到社会保险待遇上，社会保险待遇的给付对象、给付条件、给付标准、给付方式的确定等问题，是任何社会保险法律制度不可回避并须重点规范的内容，草案在此方面的规定却极为笼统。“从法学的视角来看，社会保险是一种以劳动者的社会保险权为核心的法律制度。”11社会保险立法不能偏离这一核心。草案第1条规定的是立法宗旨，其中之一是“维护社会保险当事人的合法权益”。这一规定乍看起来似乎没有什么问题，但起草者似乎

14、并未意识到社会保险法作为社会法，是一种公法与私法相融合的法律，应当追求实质公平，实行倾斜性保护，这一宗旨表述为“维护被保险人的合法权益”才是恰当的。3.立法的总体思路明确但不具有完整的基本原则法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。社会保险法的基本原则在社会保险立法、执法、司法、守法、法律监督及科学研究的所有环节均具有极为重要的意义。草案第1条和第2条对于该法的基本原则有所表述，但却很不完整，且同立法宗旨、指导思想混杂在一起。作为一部法律，特别是像社会保险法这种作为一个领域的母法的法律，基本原则不完整是不可想象的。缺少明确的基本原则，立法中难以保证法律自身的协调一致

15、以及防止和消除社会保障法律制度内部的矛盾；难以保证正确地理解法律，进行法律解释和法律推理；难以使执法和司法活动中的自由裁量权保持在合理的范围内；难以在缺乏调整某些特定问题的规范时适用法律和补充法律的漏洞；难以确定社会保险法科学研究的出发点。在学术研究中，对于社会保险法的基本原则已大体形成了共识，应纳入草案中，其他具体的规则都应符合这些原则。4.立足于职权立法但过于频繁地授权立法社会保险法规则就其性质应归属于构成性规则。“构成性规则所涉及的行为在逻辑上有赖于这些规则，即构成性规则先于由它构成的活动，没有这种规则，从事或不从事这些行为都是不可能的。遵守构成性规则是能够从事这些规则所构成的活动的必要

16、条件(但不是充足条件)。”12社会保险作为一种人为的制度设计，对立法有着天然的依赖，内在地要求必须通过立法建立和实施，许多国家都将它列为最高层次的立法。社会保险法作为社会法，是公力对私域干预的法制化，体现了国家对市场机制不能发挥作用的领域的积极介入。干预、介入的领域、范围、程度、方式等等方面都需规范化，社会保险立法的结果是利益格局的调整或重新安排。在立法主体多元化的现代国家，应由代表民意的国家立法机关制定，授权行政机关立法应持慎重的态度。在我国，社会保险法虽不属于立法法明文的只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，但鉴于其事关公民基本权利实现及其重大的社会影响，应作为国家权力机关立

17、法的事项，立法权必须保留在拥有国家立法权的全国人大或全国人大常委会，而不应随意授权行政机关立法。2007年12月23日的关于社会保险法(草案)的说明中讲到：“立足当前，着眼长远，为改革留有余地。对那些实践经验尚不成熟但符合改革发展方向的探索性做法，草案作了倡导性、指向性的规定；对某些情况比较复杂、实践经验不足，或者有关方面分歧较大、无法形成一致意见的内容，草案作了授权性规定。”这种授权性规定在草案中有10余处，一部法律中的立法授权如此之多，在迄今为止的中国立法中是绝无仅有的。这令人感到，草案没有走出“成熟一个，制定一个”的经验性立法的老路，社会保险立法似乎只能成为已有的社会保险工作经验的固化和

18、对政策的确认。社会保险立法固然不能好高骛远，不切实际，但也不应固步自封；社会保险需要法律的引导，社会保险立法应当为社会保险事业的推进进行规划，具有一定的前瞻性。授权国务院立法的内容不会因为授权就改变其复杂、有分歧的性质，国务院的立法也不见得比人大立法解决得更好。所谓“为改革留有余地”的说法更像是托辞，这种回避矛盾的做法使法律未能解决其应解决的问题，降低了法律的权威性和可操作性，不利于社会保险制度的规范化和定型化。草案规定授权国务院立法的内容往往都是社会保险法中非常重要的或者是非常基本的问题，需要立法作出权威性的规定，是不应授权行政机关立法的。即便必须进行立法授权也须慎重，应当以必要为限，并应有

19、所节制。国务院作为最高国家行政机关，其立法应限于行政管理事项，而社会保险方面的事项决不仅仅限于行政管理问题，社会保险法作为社会法的组成部分，不属于单纯的行政立法，以行政立法调整社会保险关系显属不当，由国务院制定任何一个险种的综合性规范都是存在问题的，社会保险法可以授权国务院立法的事项应仅限于该法中的行政管理事项部分。草案的授权过于宽泛、概括，不够明确，可能产生的后果是：国务院可以制定几乎所有的社会保险方面的规则，这已不是由国务院根据授权进行立法，而是由国务院取代全国人大或全国人大常委会进行立法。授权立法的结果是立法权的有限度转移。“授权立法的出现破坏了传统立法理论和分权理论，但因其自身所具有的

20、良好的社会效果，故经常被学者喻为一种不得不予以容忍的祸害。但是，授权立法毕竟造成了立法权与执法权共同归属行政机关的不合理局面。”13国务院本身就是社会保险法律关系的主体之一，同时也是社会保险法的最高执法机关，由其进行社会保险立法的公正性就成为问题。如果这一模式成为现实，在将来中国的社会保险法律体系中，真正起规范作用的将是单行的社会保险行政法规。按草案的处理方式，形式上提高了我国社会保险法的立法层次，而实际发挥作用的仍然是行政法规，立法层次偏低的问题仍未根本改观。5.奠定了社会保险各方主体的关系框架但疏于对法律关系的梳理按照草案的表述，社会保险涉及的各方主体至少有县级以上人民政府、社会保险行政部

21、门、财政部门、审计机关、工会、企业、机关、团体、事业单位、民办非企业单位、个体工商户、个人、社会保险费征收机构、银行和其他金融机构、社会保险经办机构、定点医疗机构和药品经营单位、人民法院、社会保险监督管理委员会等。各主体之间的法律关系的内容不同，性质各异，公法性法律关系与私法性法律关系紧密地交织在一起，具有独特的属性，异于传统的法律关系。草案对于各方主体的法律地位及其相互之间的法律关系的性质未予明确，该法生效后的实施中必然出现权利义务认定、争议解决程序及法律责任确定方面的难题。明晰社会保险各方主体之间的法律关系，能够正确区分各方主体的法律地位及其权利(权力)与义务，使其依法行使权利(权力)和履

22、行义务，既防止权利(权力)的滥用，也防止义务的逃避，使社会保障法的执法、司法、守法和法律监督的过程都在法制的框架下运行，实现社会保障法的立法宗旨。社会保险法律关系的梳理在社会保险立法中是不应回避的。6.具有明确的导向性但缺乏可操作性草案对我国确立的五大险种作出了制度安排，但存在较多的疏漏。社会保险法的制定经年累月，基本上是原地踏步，在立法技术上较1950年代的劳动保险条例也未有显著的进步。总体来看，草案还很不成熟，没有充分地利用宝贵的立法资源。社会保险立法所要调整的内容极其繁杂，草案仅有区区60几个条文，不足6千字的规模，甚至不及劳动保险条例的字数，企盼如此粗疏笼统的立法具有可操作性是不现实的

23、。草案对于社会保险的规制仅提供了一个基本框架，其内容基本上是将过去以政策确立的社会保险的发展方向以法律的形式固定下来，实为社会保险法通则或称纲要，这种立法近似于民法领域中的民法通则。民法通则的出台实际上是基于当时不具备制定民法典的条件下的无奈之举，其在法律适用上产生的问题已多为学术界诟病，而草案的立法水平较民法通则尚有差距，更应避免再走民法通则的弯路。由于草案过于简陋，其指引功能极为有限，据其授权而制定的单行立法自由设定规则的余地过大，基本法的作用将大打折扣。7.追求利于权力运行的秩序但公平与效率价值缺失法的价值具有多元性，秩序、公平、效率都是法所追求的价值，但不同法律门类的基本价值取向各有侧

24、重，公平在社会保险法追求的诸价值中占有首要地位。草案不惜篇幅地规定行政权力保障的规则，在法律责任一章中除极少量涉及刑事责任的规定外，均为行政责任的规定，草案中的程序也是典型的行政程序，并将程序规范作为伸张权力而不是制约权力和保护权利的手段，体现出强烈的建立有利于权力运行的秩序的价值追求，但对于维护社会成员基本的生活秩序、和谐稳定的社会秩序方面有所忽视，草案追求的秩序难以说是公平的秩序。在全国人大常委会对草案的第一次审议过程中，多位委员已经注意到“草案明确了单位和个人的参保义务和法律责任，但对政府在社会保险中该承担何种责任和义务，却语焉不详。”14因而有学者指出：“在我们的社会保险制度设计中只有

25、个人和企业雇主的缴费责任，政府的财政责任从来不在视线之内，政府部门只有收别人钱、管别人钱和替别人用钱的权力，几乎不承担什么责任。其实这些是需要在立法中重点研究和规范的。”15草案对于如何防止和控制行政主体的权力滥用和侵犯被保险人的合法权益基本未予考虑。“在一个复杂的社会中，有许多相互冲突的利益需要调整，公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损，因此由政府直接采取行动进行管理也就成了势在必行之事了。然而，我们也必须清醒地认识和直面行政控制中所固有的某些危险。如果一个公共行政制度只注重结果而不关注人权，那么它就有可能导致独裁和压迫。”16我们不能忽视行政职权作为任何权力都具有的可能

26、被滥用的性质，社会保险法的性质为社会法，更应对权力与权利的关系进行合理的定位。草案确定的被保险主体的范围过小，且不同性质的用人单位之间、地区之间、城乡之间的不平等被法律固化，社会保险争议处理程序规范的欠缺，社会保险权利救济渠道不畅，制度运行必将缺失公平。草案规定的社会保险覆盖范围较小，基金统筹层次过低，对社会保险费的征收办法、社会保险基金的投资运营未予明确，都必将影响到该法效率价值的实现。二、社会保险立法应涵盖的内容及其他国家和地区社会保险立法体例对我国的启示(一)社会保险立法应涵盖的内容社会保险涵盖不同的保险项目。国际劳工组织通过的1952年社会保障最低标准公约规定会员国对于医疗津贴、疾病津

27、贴、失业津贴、老龄津贴、生育津贴有关医疗部分、残疾津贴和遗属津贴可考虑通过保险手段实现保护。根据劳动法的规定，我国的社会保险项目有养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险五项。完整的社会保险立法应涵盖所有这五个险种，此外还应有社会保险基金的筹集、管理和运营规则；社会保险主体资格规则；社会保险程序规则等内容。“政府在架构社会保险制度时应当了解，有些风险可以由同一机制来涵盖，而有些则必须单独实施。在制度设计上要设法兼顾每一种社会风险的保障，不要让当事人在各机制间转换时产生给付缺口，亦即立法者应努力维持社会给付之间的无缝性。此外，也要避免制度叠床架屋以及被保险人负担过重的情形，凡此种种皆考验

28、着执政者的智慧。”17不同社会保险项目的功能、制度原理、遵循的原则、基金来源、覆盖范围、待遇享受条件和标准、救济程序都不尽相同，存在不同的参与主体，形成复杂的、多面的法律关系，包括社会保险的管理主体、经办主体(保险人)、被保险主体(被保险人)、投保主体、辅助主体、监督主体、受益主体、争议处理主体相互之间的法律关系。社会保险立法应涵盖的内容非常庞杂，其中有些内容还需根据形势的发展而适时调整，故在立法体例上会有不同的做法，不同的做法会有不同的效果。(二)其他国家和地区立法体例对我国的启示我国的社会保险制度尚处于初创时期，而西方国家的社会保险立法已经走过了一个多世纪的历程，已经成为各国非常成熟、稳定

29、的法律门类。各国社会保险立法体例中表现出来的一些规律性的东西，是非常值得我们研究借鉴的。考证各有代表性国家的社会保险立法进程可知，各国先有社会保险的立法，而后才有社会保险的实践，以社会保险法的制定和实施为起点来建立和实施社会保险是各国的通例，立法先行是社会保险得以产生的明显特征。社会保险制度是一项关乎民生、影响深远、涉及多种复杂的社会关系、需要极大的稳定性和连续性的制度，无法自发形成，也无法自行运转。国家作为全体人民利益的代表者、全社会的管理者，有能力也有义务组织社会力量通过立法建立社会保险制度，实现公民社会保险权。当今各国社会保险法的立法体例大体可分为三种：第一，综合立法体例，即制定综合性的

30、社会保障法或者社会保险法，包容各种社会保险项目；第二，总分立法体例，即制定一部社会保险基本法，再辅之以若干社会保险的单项法律；第三，分散立法体例，即制定多部平行的单行社会保险法律。事实上，各种立法体例的区分也是相对的，单行立法能够发展为综合法典；而综合法典模式也不排除制定单项法律作为辅助。各种立法体例不存在孰优孰劣的问题，不能绝对化地进行评价，关键是看选择的体例是否适合该国的需要。总体而言，各国在社会保险法领域都遵循着制定成文法这一途径，单行立法的存在是各国的共同点，且构成社会保险立法体例的主流。这一现象并非哪一国家的立法传统使然，而是社会保险法本身的特点决定的。社会保险法不是对哪种原有习惯或

31、行为的认可，而是人为的制度设计，需要事先有明确的规范，须以成文法规定。介入社会保险的公权力主要是行政权而非司法权，故即便在有着悠久的判例法传统的英美法系国家，由法院创设判例形成的社会保险法规范亦不常见。社会保险法体现着国家对于社会经济生活的干预，体现着国家的社会政策，同时受到多种因素的影响，不像刑法、民法的稳定性那么强，而是需要在一定条件下适时修改。单行立法的灵活性适应了这一需要，所以，在有深厚的法典式立法传统的大陆法系诸国，也倾向于制定单行的社会保险立法。各国在最初的社会保险立法中一般并未制定出统一、完备的社会保险法典，而是采用分散立法的模式，区分轻重缓急各有侧重，这是立法者的理性选择。“当繁琐复杂的社会保障制度在许多工业化国家出现时，没有一个方案对各种事故是无所不包的。”18各国社会保险立法的先后次序取决于现实的需要，往往是急需的立法较先得以出台。即便是制定有统一社会保险法(或社会保障法)的国家，也都是在立法条件比较充分时，才整合以往的分散立法而制定的，并且没有哪个国家仅以一部法典规范全部社会保险问题。三、我国社会保险立法体例及立法之轻重缓急分析我国社会保险法律体系的形成尚有较长的路要走，立法应当有总体的设计和部署，制定完整的立法规划，以发展的眼光看待我国的社会保险立法，科学地确定社会保险法的立法体