劳动仲裁法律问题讨论总结.docx

1、劳动仲裁法律问题讨论总结劳动仲裁法律问题讨论总结劳动仲裁法律问题讨论总结涉及社会保险的调解问题当调解涉及社会保险问题时：（参照梁勇诉潍坊中狮制药有限公司一案）1、被申请人一次性支付申请人各项费用共计10000元，其中包括被申请人应为申请人补缴的1996年9月至201*年3月份的社会保险费用及其滞纳金；2、被申请人与申请人双方在30日之内到社会保险机构办理相应社会保险补缴手续，个人应缴纳的部分由被申请人向申请人收取，一并缴纳。裁决书中的审理查明：1、阐明事实、依法认定，事实和法律依据相统一；2、对于证据必须要质证，并在裁决书中体现质证的结果和事实结果；3、审理查明和本院认为要相统一；4、所有申请

2、在裁决中都应指明不能笼统的驳回其它诉讼请求。支持或者不支持都应当列明：例如：是否应当支付经济补偿金时，要分清情况，如何解除双方协商，还是因为严重违纪被公司除名抑或因为未缴纳社会保险、未签订合同而离职。5、法律条文要完整引用，不能解释法条；6、对于被申请人的答辩采不采用要做一下说明；认定事实劳动关系问题1、如何认定问题：依据劳社部发201*12号确立劳动关系有关事项的通知2、认定劳动关系立案时：立案时，劳动者是否有证据证明双方存在事实劳动关系。开庭裁决时:当缺席裁决时，根据申请人提供的证据或者申请人对事实的陈述，认定双方的事实劳动关系。当事人到庭，但是不举证时：被申请人到庭举证（工资表、考勤表）

3、，但是证据中没有申请人时：首先要看一下工资表是否符合山东省工资支付办法，工资表应当支付原始工资凭证。工资表证据：若工资表是真的，符合财务凭证，但申请人认为是假的时（例如认为是签字假的），则要询问申请人是否需要鉴定。若提供的工资表、考勤表不符合法律规定，则认定为未提交。不符合要求的证据不能采用，不符合证据规则、举证要求的证据，视为无效证据。被申请人除提供原始财务工资表外，还可以提供银行发放回执。财务凭证和银行发放回执要相统一。考勤表：考勤表申请人质证，若是假的，则真的为什么样的，可以找证人或者是其他的证据加以证明，双方相互质证认定。证据集中在只看考勤表时，如何认定考勤表的真假？有证据时可以就证据

4、进行质证，一方没有证据或是双方都没有时，可以列举事实举证。关于确认劳动关系中的第二条：领导与被领导关系，口述事实能否作为裁决依据，申请人可以陈述一系列与被申请人相关的事实等问题。可以按常理推断，根据法理、常理问题进行裁决。缺席裁决时：严格按照劳动争议调解仲裁法的规定程序进行审理，其中对于被申请人的材料：法定代表人身份证明书、授权委托书、企业营业执照副本，要严格审查，法定代表身份证明书、授权委托书必须加盖公章，授权委托书中的委托权限必须载明，同时要对当事人（尤其是被申请人）的资格进行审查。3、法的溯及力问题在劳动法背景下，劳动者与用人单位在劳动合同中约定违约金，劳动合同法实施后，劳动者在合同期内

5、违约，是否应付违约金？目前存在两种观点：一、根据法不溯及既往原则以及劳动合同法第九十七条之规定，此种情形下应适用劳动法，双方签订的劳动合同有效，应该继续履行。因此劳动者应该支付违约金；二、此种情况下，应适用劳动合同法，劳动者不应支付违约金。理由：立法法第84条规定“法律、行政法规等不溯及既往，当为更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而做的特别规定除外”。而劳动合同法第25条即为更好的保护劳动者的权利和利益的特别规定，可以溯及既往。另，根据劳动合同法第97条第3款关于经济补偿金的规定，也可以看出该法保护劳动者的立法精神。故对于第九十七条第一款中“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳

6、动合同，继续履行”的规定，不应理解为新法生效之前依法制定的劳动合同在新法生效之后都无条件履行，对于合同中违法的条款应按无效处理。附：第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项

7、。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。4、关于违约金的问题5、加班费的支付问题在劳动者要求加班费的案件中，一般根据用人单位提供的考勤表和工资发放明细加以确认是否存在加班。但是大多数情况下用人单位的考勤表和工资发放明细中都没有加班记录，劳动者又不能提供有力证据，但是很多劳动者确有加班的事实，这种情况下，应该怎样更好地彰显正

8、义与公平？加班费问题，可以参照“不定时工作制”。6、关于送达分支机构文书问题（以华北建设集团为例）当申请人起诉被申请人时，被申请人为总公司时，是否可以对其分公司送达文书；如果是集团的子公司，可以直接起诉子公司。7、关于最低工资问题根据潍政字201*9号规定，潍坊市最低工资为每月620元，扩展阅读：我国债券发行中的法律问题之总结与探讨-ws我国企业债券发行中的法律问题之总结与探讨一、债券发行综述（一）债券的主要分类分类方式债券种类具体内容发行主体是政府，以政府信誉做保证，风险在各种投资工具中是最小的。目前我国的政府债券只能由中央政府直接发行，即国债。但为了支持地方政府债券按发行主体分类金融债券企

9、业或公司债券经济建设，国债代地方政府发行的方式，即中央政府将部分新增国债项目资金转贷给地方，用于国家明确的国债资金建设项目，由地方政府还本付息，不列入中央预算也不做财政赤字处理。发行主体是银行和非银行的金融机构，一般采取直接公募的方式发行。发行主体一般为企业或公司（有限、股份）。其中，公司债券的发行主体一般为上市的股份公司，不过按照证券法和公司债券发行试点办法的规定，有限公司具备一定的条件也可以发行债券。按利率是否固定分类固定利率债券浮动利率债券附息债券一次性还本付息债券按计息方式分类贴现债券在偿还期限内，利率固定不变的债券。市场利率波动的风险不影响债券的收益。发行时规定债券利率随市场利率定期

10、浮动的债券，浮动利率债券一般是中长期债券。券面上附有各种息票的中长期债券。在债务期间不支付利息，只有到债务期满后按规定的利率一次性向持有人支付利息并还本的债券。我国发行的中期国债多为此种。指票面上不附息票，发行时按规定的折扣率，以低于债券的面值的价格发行，到期按债券面值兑付而不另付利息的债券，其发行价与面值的差额即为当付的利息。短期国债常采用此种。在存续期内不支付利息，发行价格是债券面值按票面利率折现后的现值，到期按票面额还本付息。多为期限大于一年的债券采用。偿还期限在十年以上。偿还期限在一年以上十年以下。偿还期限在一年以下。零息债券按偿还期限分类长期债券中期债券短期债券（二）我国债券主要品种

11、及其监管债券类别政府债券（国债）监管机构财政部主要法律依据中华人民共和国国库券条例财政部关于印发201*年记账式国债招标发行规则的通知央行票据政策性金融债券商业银行债券非银行金融机构债券普通债券次级债券一般企业集团财务公司证券公司债券人民银行人民银行银监会、人民银行银监会、人民银行人民银行人民银行、银监会证监会、人民银行证监会、人民银行保监会证监会N/A全国银行间债券市场金融债券发行管理办法商业银行次级债券发行管理办法全国银行间债券市场金融债券发行管理办法证券公司债券管理暂行办法证券公司短期融资券管理办法保险公司次级定期债务管理暂行办法公司债券发行试点办法银行间债券市场非金融企业债务融资工具管

12、理办法银行间债券市场非金融企业中期票据业务指引银行间债券市场非金融企业短期融资券业务指引短期融资券/中期票据银行间市场交易商协会银行间债券市场非金融企业债务融资工具发行注册规则银行间债券市场非金融企业债务融资工具募集说明书指引银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则银行间债券市场非金融企业债务融资工具信息披露规则信贷资产支持证券银监会、人民银行信贷资产证券化试点管理办法资产支持证券信息披露规则企业债券管理条例国家发展改革委关于进一步改进和加强企业债券发改委企业债券管理工作的通知国家发展改革委关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序的有关事项的通知可转换债券国际开发机构债券证监会人民银

13、行、财政部、发改委、证监会上市公司证券发行管理办法国际开发机构人民币债券发行管理暂行办法金融债券证券公司短期融资券保险公司次级债公司债券国债：中央政府为了筹集资金而向投资者发行的债券，其以中央政府的税收作为偿债保障。目前我国比较常见的国债是记账式国债和凭证式国债，记账式国债是没有实物形态的债券，又称为“无纸化国债”，它可以在证券交易市场发行、银行间市场发行和跨市场发行。银行间市场发行的记账式国债一般个人投资者不能购买。凭证式国债又称“储蓄式国债”，是一种国家储蓄债，不印刷实物券，以填制“中华人民共和国凭证式国债收款凭证”的形式记录债权，可记名、可挂失但不可以上市流通。央行票据：指中国人民银行面

14、向全国银行间债券市场成员发行的、期限一般在一年以内的短期债券。央行票据与其他债券有一个本质的区别在于其发行票据不是为了筹集资金，而是中央银行调节基础货币的一项货币政策工具，目的是减少商业银行可贷资金量。与提高银行存款准备金的功能差不多。政策性金融债券：我国政策性银行（包括国家开发银行、中国进出口银行和中国农业发展银行三家）为筹集信贷资金，经中国人民银行批准，向国有商业银行、区域性商业银行、商业保险公司、城市合作银行、农村信用社、邮政储蓄局等金融机构发行的债券。非银行金融机构债券：是指由财务公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、信托公司等非银行金融机构发行的债券。金融机构次级债券：是指商业银行和

15、非银行金融机构发行的，本金和利息的清偿顺序列于商业银行和非银行金融机构的其他负债之后，先于商业银行和非银行金融机构的股权资本的债券。信贷资产支持证券：由银行业金融机构作为发起机构，经信贷资产信托给受托机构，由受托机构发行的，以该财产所产生现金支付其收益的受益证券。国际开发机构债券：进行开发型贷款和投资的国际开发性金融机构依法在中国境内发行的债券。（三）我国债券市场3.1债券市场近几年我国的债券市场发展比较快，从201*年到201*年，债券市场的托管量从12.33万亿、15.11万亿、17.53万亿，呈逐年增长态势。目前我国的债券市场分为银行间债券市场和交易所债券市场，银行间债券市场是我国债券流

16、通的主要市场，但目前证监会大力鼓励发展交易所债券市场，该市场的发展也比较迅速。市场规模债券品种银行间市场截止201*年年底，总托管量为18.88万亿国债、金融债、央票、企业债、中期票据、短期融资券、次级债、集合债券、集合票据等交易所市场截止201*年年底，总托管量为4519亿国债、企业债、公司债、集合债券等投资主体流动性商业银行、农信社、保险公司、基金公司、商业银行（试点）*、保险公司、基金公司、证券公司、财务公司、信托等证券公司、企业法人、个人投资者债券报价和交易活跃，流动性较好流动性一般*201*年1月19日，银监会、证监会联合发布关于开展上市商业银行在证券交易所参与债券交易试点有关问题的

17、通知，允许14家上市商业银行参与交易所债券投资交易。3.2债券市场的主要投资主体可参与市场资金实力风控能力商业银行农信社保险公司基金公司证券公司银行间市场、交易所银行间市场、交银行间市场、交银行间市场、交银行间市场、交易所市场易所市场易所市场易所市场市场非常强大强较强一般强较强较强强一般强风险承受能力可投资标的较低利率产品、信用产品较高较低较高较高利率产品、信用产品利率产品、信用利率产品、有担利率产品、信用产品保信用产品侧重安全、长期产品投资偏好资产配置，主要侧重安全、流动性，侧重收益、流动侧重收益、安投资有担保信侧重收益、流动性，仅投资高评级信用性，喜欢高收益全，喜欢高收益用债券和高评喜欢高

18、收益债券债券债券债券级无担保信用债注：表格数据均为摘录3.3债券市场交易的主要债券品种市场规模发行家数发行规模期限企业债券14,458亿182只3,627亿7年期（占50%）、10年期（23%）为主，有124家采用含权设计绝大多数为固息，仅6家为浮息债券有117家采用了担保增信措施注：表格数据均为摘录短期融资券6655亿442只6,742亿绝大多数为1年期-中期票据13,606亿元223只4,924亿5年期（56.5%）,3年期（34%）为主大多数为不含权债，仅18只采用了含权设计大多数为固息债券，仅45只为浮息债绝大数为无担保债，仅17家采用了担保增信措施公司债券1,641亿23只511亿5

19、年期（43%）,3年期（30%）为主仅7只采用了含权设计含权设计附息利率类型担保情况-全为固息债券有20只采用了担保增信措施-二、参与企业债券发行并出具法律意见书的若干关注要点（一）企业债券发行的法律依据1.1目前发行企业债券主要遵循四部现行有效的法律文件：中华人民共和国证券法（201*年修订）企业债券管理条例国务院令1993第121号国家发展改革委关于进一步改进和加强企业债券管理工作的通知发改财金201*1134号（以下简称：“企业债券管理工作的通知”）国家发展改革委关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序的有关事项的通知发改财金201*7号（以下简称“企业债券有关事项的通知”）1.2法律

20、文件的适用从法律位阶上看，证券法作为全国人大的立法，位阶最高，为企业债券发行需要遵守的根本大法。企业债券管理条例作为国务院公布的行政法规，其位阶高于发改委公布的企业债券管理工作的通知和企业债券有关事项的通知这两部部门规章。但实践中，企业债券管理条例中的许多规定已经远远落后于企业债券市场的发展现状，比如，条例中规定的审批机关国家计划委员会，国务院证券委员会等行政机关已经不存在，变为现在的发改委和证监会了，但条例未对此作出任何修订。但企业债券管理工作的通知和企业债券有关事项的通知这两份规定开篇均说明其是根据企业债券管理条例制定的，因此条例的规定依然是企业债券发行的重要参考依据，但律师在出具法律意见

21、书的时候，更多地还是结合比较新的两部通知的规定来衡量企业债券发行是否合规。两部通知的颁布机关都是国家发改委的财经司，因此两部通知的位阶是一样的，那么按照新法优于旧法的原则，企业债券有关事项的通知要优先于企业债券管理工作的通知来适用，也是律师出具法律意见的主要依据。1.3企业债券有关事项的通知的出台背景及特点继07年企业债券发行制度出现市场化发行的重大突破后，08年新年伊始企业债发行方式再度迎来新的变革，为进一步推动企业债券市场化发展，扩大企业债券发行规模，国家发改委于201*年1月发布企业债券有关事项的通知，力图使企业债券的发行更加市场化，规范化。1.3.1简化审批通知最为抢眼的举措是企业债券

22、的发行核准程序由审批制改为核准制。在原来的计划管理模式下，国家发改委在收集一定量的企业发债申请后，集中向国务院报规模、批额度，再审批各企业债券的发行方案，即分为先核定规模、后核准发行两个环节。通知将企业债券发行核准程序“合二为一”，由先核定规模、后核准发行两个环节，简化为直接核准发行一个环节，这为企业债券发行速度与规模的扩大奠定了制度基础。1.3.2拓宽募集资金用途通知明确规定，筹集资金的投向符合国家产业政策和行业发展方向，所需相关手续齐全。用于固定资产投资项目的，应符合固定资产投资项目资本金制度的要求，原则上累计发行额不得超过该项目总投资的60%。用于收购产权（股权）的，比照该比例执行。用于

23、调整债务结构的，不受该比例限制，但企业应提供银行同意以债还贷的证明；用于补充营运资金的，不超过发债总额的20%。过去企业债券的募集资金用途多限于固定资产投资项目。1.3.3改变企业债券的增信措施通知明确规定，企业可发行无担保信用债券、资产抵押债券和第三方担保债券。这样做的政策背景是，中国银监会曾于201*年11月向商业银行下发了关于有效防范企业债担保风险的意见，要求各银行一律停止对以项目债为主的企业债券进行担保，对其他用途的企业债券、公司债、信托计划、保险公司收益计划、券商专项资产治理计划等融资性项目，原则上不再出具银行担保，已经办理担保的要采取逐步退出措施，及时追加必要的资产保全措施。过去企

24、业债券发行一般都是需要提供担保的，且有很大比例为银行提供的担保。（二）企业债券发行的工作流程2.1发行企业债券的工作安排2.2发行企业债券的工作流程2.3律师参与企业债券发行的主要工作内容参与发行人重组计划的讨论和实施（资产与股权的收购与划拨）；起草发行人发行债券的董事会决议、股东会决议、政府公文；起草或审查担保文件（担保函、抵押合同等）、债权代理协议、债券持有人会议规则、账户监管及合作协议等法律文件；出具法律意见书；对债券发行的反馈意见进行回复；其他根据债券和发行人的实际情况涉及到需要律师处理的其他问题；（三）企业债券发行的一般条件3.1一般条件根据企业债券管理工作的通知第三条第一款、企业债

25、券有关事项的通知第二条，律师在出具企业债券发行法律意见书的时候需要考察，企业公开发行企业债券是否符合下列条件：一般条件具体规定出具法律意见书的审查要求一般在出具法律意见书前，将发行人的历股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，史沿革做一个尽职调查，并结合经有资格发行人的规模有限责任公司和其他类型企业的净资产不低于人民币6000万元的会计师事务所出具的发行人最近一年的审计报告反映的其净资产额来判断，此处的净资产可以包括少数股东权益*。（1）累计债券余额是发行人发行各种债券累计债券余额不超过企业净资产（不包括少数股累计债券的额度东权益）的40%（包括企业债、中期票据、短期融资券等）的余额的总

26、计；（2）净资产为扣除少数股东权益后的母公司按照其权益份额所拥有的合并报表范围内归属于母公司的净资产。盈利状况经济效益良好，最近三个会计年度连续盈利根据有资格的会计师事务所出具的发行人的审计报告的净利润值来判断。（1）律师在做申报材料的时候，债券的利率往往尚未通过发改委的批准，无法确定，此时在法律意见书里认定发行人的偿债能最近三年可分配利润（净利润）足以支付企业债券一年的利息力有时会存在风险。一般变通的情形是，根据同等评级等级的同种类债券，最好采取同样的增信措施的几个债券的平均发行利率来预先设定本次发行的利率，再折算利息；（2）可供分配的利润包括当期净利润和前期转入的未分配利润。（1）用于固定

27、资产投资项目的，需要取得与项目相关的用地及环保批文，并对项目筹集资金的投向符合国家产业政策和行业发展方向，所需相关手续齐全。（1）用于固定资产投资项目的，应符合固定资产投资项目资本金制度的要求，原则上累计发行额不得超过该项目总投资的60%；募集资金用途（2）用于收购产权（股权）的，比照该比例执行；（杠杆收购LBO）（3）用于调整债务结构的，不受该比例限制，但企业应提供银行同意以债还贷的证明；（4）用于补充营运资金的，不超过发债总额的20%。的建设做前期的可行性研究报告，并取得相关主管部门对报告内容的可行性的确认批复；（2）用于收购产权（股权）的，没有参与过，具体需要哪些批文尚无法确定。（3）用

28、于偿还贷款，调整债务结构的，需要相关债权人出具同意偿还贷款的证明，此外根据参与的宿迁债券的反馈意见，目前发改委要求募集资金所偿还的贷款需要一笔一笔核对，向发改委提供偿还贷款的明细帐和相应的贷款合同；（4）补充流动资金除了比例限制外，暂时没有其他特别的限制。债券的利率由企业根据市场情况确定，但企业债债券利率安排券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的百分之四十。（1）利率安排一般是券商主要负责的事情，法律意见书里对利率的表述是援引债券募集说明书里的规定的；（2）通常，券商首先是根据发改委第一次偿债能力反馈意见的要求，向其申报债券利率定价报告，确定一个利率区间由发改委批准，因为债券发行是

29、一个比较长的过程，整个宏观市场的利率经常会发生较大变化，因此在债券实际发行时，如果利率出现变化，需要向发改委出具利率变动说明；（3）当发改委批准本次债券发行后，券商需要把已经确定的债券的利率区间上报给人民银行和证监会会签，确定最终的利率；（4）因为利率关系到发行企业债券的成本和投资债券的投资者的利益，所以还需要综合考虑发行的时间的选择和投资者对债券利率的认可程度等各种复杂因素，律师只能在出具法律意见书之日已经确定的债券的利率是否违反强制性的法律法规的规定作出判断。发行人债务及前次发行情况前次发行的债券已经足额募集，且已发行的企业债券或者其他债务未处于违约或者延迟支付本息的状态；（1）一般要求律

30、师对发行人涉及的正在进行的诉讼进行调查，根据诉讼案件的重大程度来确定；（2）其他违法违规行为一般指受到行政机关的行政处罚，同样也是根据重大程度来确定。（3）法律意见书对存在的诉讼和行政处罚不论是否重大都要如实披露。*少数股东权益：简称少数股权，在非同一控制下控股合并形式下，子公司权益中未被母公司持有部分。在母公司拥有子公司股份不足100%，即只拥有子公司净资产的部分产权时，子公司股东权益的一部分属于母公司所有，即多数股权，其余一仍属外界其他股东所有，由于后者在子公司全部股权中不足半数，对子公司没有控制能力，故被称为少数股权。通过尽职调查来确定遵守法律法规情况最近三年没有重大违法违规行为。（四）

31、城投类企业债券发行的特殊监管要求4.1城投类企业债券的含义城投类企业债券（以下简称城投债）是企业债券中的一个特定分支，其特征是发行主体多为各地政府投融资平台，债券募集资金主要用于各地基础设施建设，各种债券增级措施中或多或少隐含着地方政府信用。4.2城投类企业债券发行的现状城投债实际上是地方政府由于自身不能直接负债筹资转而通过下属的城投公司筹集建设资金的特定载体。201*年城投债就已出现，但规模较小。当时国务院特批企业债券发行额度，控制较严，绝大部分债券有商业银行提供外部担保，债券评级普遍较高，潜在风险较小，这种状态一直持续至201*年底。从201*年开始，城投债方兴未艾、渐成气候，主要是如下三

32、大因素推动所致：一是企业债券审核制度的改革推动了债券市场的发展，为城投债的迅速发展奠定了基础条件。以国家发改委出台的关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序有关事项的通知（发改财金201*7号）为标志，相关部门采取鼓励债券市场发展的政策，企业债券审核制度由审批制改为核准制，核准程序较以前大为简化。由此，债券融资不再是少数企业的“特权”，原则上，只要债券发行主体满足条件，通过审核即可批准。二是债券信用增级模式被动创新，凸显了城投债的相对优势。由于银监会于201*年底出台关于有效防范企业债担保风险的意见（银监发201*75号），禁止商业银行为企业债券提供外部担保。债券市场转而探索其他债券信用增级方式，其中第三方担保、发行人自有土地使用权质押以及应收账款权利质押等信用增级模式逐渐得到市场认可。城