漫谈招标 投标 比选 律师提供招投标法律服务的主要内容.docx

1、漫谈招标 投标 比选 律师提供招投标法律服务的主要内容漫谈招标、投标、比选-律师提供招投标法律服务的主要内容一、招投标(比选)项目招投标：是以订立合同为目的的民事活动，属于订立合同的预备阶段。它是在市场经济条件下进行项目的发包和承包时所采用的一种竞争性的交易方式。这种制度起源于18世纪的英国，在国际上广泛采用。招投标法：是规范招投标活动的法律。招投标的法律、法规、规章和其他的一般规范性文件较多。全国性的法律规范性文件就有400多件。主要的法律等规范性文件有：招标投标法、政府采购法、四川省国家投资工程建设项目招标投标条例、四川省政府投资工程建设项目比选办法(省政府令第197号)和四川省人民政府关

2、于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见(川府发200714号)、四川省国家投资项目招标投标违纪违法行为纪律处分暂行规定(川纪发200425号等。招投标项目：是招投标法规定的一种程序复杂的特殊交易项目。比选项目：数额标准小于招投标项目，与招投标项目类似。招投标(比选)项目范围：基础设施项目(交通运输项目、水利项目等)、公用事业项目(教育、文化项目、卫生、社会福利项目等)、使用国有资金投资项目、国家融资项目、使用国际组织或外国政府资金的项目。注意：这些项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购等全部环节。招投标项目标准：单项施工合同估算价在200万元以

3、上的；单项货物采购估算价在100万元以上的；勘察、设计服务估算价在50万元以上的，监理服务在30万元以上的。比选项目标准：单项施工合同估算价在20万元以上的、货物采购估算价在10万元以上的、服务(勘察、设计和监理等)估算价在5万元以上的。应采取竞争性谈判的方式的项目标准：比选项目标准以下。二、招投标(比选)程序交易无处不在，无时不在。交易的过程就是一个合同订立和实施的过程。一般的交易，订立合同就两个阶段，就是“要约”、“承诺”。比如，在超市买茶叶。特殊的交易，订立合同要经过复杂的程序。其原因在于：节约资金；预防腐败。招投标(比选)项目就是一种特殊的交易项目。它的程序很复杂。用合同法原理来分析：

4、招标，是法律上的“要约邀请”行为，又叫“要约引诱”，吸引向自己投标的意思表示；投标，是法律上的“要约”行为；定标(发中标通知书)，是法律上的“承诺”行为；签订合同，合同才成立。具体来讲：公开招标程序：共3段15步40天左右。招标投标法确立了“招标人自主招标，评标委员会独立评标，行政机关依法监督”的运行机制。这就要求：招标人在整个招标过程中，必须充分发挥自己的主观能动性，做到心中有数，统筹安排，节约时间。各职能部门应明确职责，做到不缺位，不越位，不错位。(一)招标事项核准。发改委核准招标范围、招标方式、招标组织形式等。招标应具备的条件：立项批复、建设项目报建(报告项目评估、建设用地和规划许可证等

5、手续办理工作结束)和资金基本落实。例外：川府发200714号文件规定“在可行性研究报告审批或项目核准前需先行开展招标活动的，应经项目审批部门审核后报同级人民政府批准。”(二)比选代理机构。公开比选和邀请比选示范文本(四川省国家投资工程建设项目招标代理机构比选文件、四川省国家投资工程建设项目招标代理机构比选文件)是操作规程。邀请比选的可公开比选。业主要准备表格资料。4步10天左右(邀请比选5天左右)。其具体程序是：1、发布比选公告或比选报名邀请函、购买比选文件、编制代理申请书：在四川日报网站；公开比选5个工作日、邀请比选3个工作日。邀请比选机选两家评比。2、抽专家评审或机选后比选人直接评比(可考

6、察，可书面评比，也可综合)：在市县政务中心等；1个工作日。3、签合同：约定地；2个工作日后。4、合同备案：签订后5个工作日内。(三)公开招标。30天左右。1、编制招标文件：必须要有财政评审报告。代理机构做、业主审；3天。必须严格执行四川省国家投资工程建设项目招标人使用标准文件进一步要求(2008年版)规范文本。2、发布招标公告：在建设网等指定媒介发布；5个工作日。3、招标文件备案：发改委或建设局等行业主管部门【发布的同时审查。双备案：发改委审招标程序的合法性；主管部门：审招标技术方案的合法性。备案审查部门重点审查的内容：一是与范本不一致的内容，必须用黑体或异体字注明，不允许修改的地方不得删减和

7、修改；二是审查有无倾向性内容；三是审查两个必须载入招标文件的内容(项目业主须在中标人提供投标文件承诺的项目经理、项目总监和主要技术负责人的执业资格证书原件后才能签订合同，至合同标的的主体工程完工后才能退还；中标人派驻施工现场的三种人与投标文件承诺不符的，视同转包)。违反法律法规的内容应责令招标人改正。因审查不严或违规导致重新招标或评标的，备案工作人员应当承担行政责任】；5个工作日内(1个工作日)完成。4、发售招标文件(编制投标文件)：至开标之日最少20天(最后发出的补遗书至开标之日最少15天)。注意：禁止泄露潜在投标人的名称和数量等。5、开标、评标：在省市政务中心；1个工作日；业主代表、代理机

8、构、监督部门、投标人。准备有关资料：业主身份资料、项目批复资料、财政评审资料和监督人员资料等。步骤：审资料、开标、抽专家、评标。废标(流标)原因：投标的一次性、有效标不足3人、违法行为和一些低级错误等。有问题才流标。注：工作人员要保守评审情况的秘密。6、评标报告备案：发改委等部门。7、评标结果公示：在省发改委指定媒介；5个工作日。8、发出中标通知书：业主单位。9、签订合同：业主单位。签订合同时，搞好项目总监、项目经理和技术负责人的压证施工，他们要与投标文件承诺一致，合同价和中标价一致，建设内容、规模和发改委的立项审批一致。防止签订“黑白合同”(阴阳合同:投标文件本身是合同的组成部分，包含了合同

9、的主要条款)。10、合同备案。注：档案资料保管至少15年。比选：四川省政府投资工程建设项目标准比选文件(2007年版)是操作规程(没有代理机构，业主要复印有关表格备用)。9步10天左右。1、比选项目审批、核准或备案。发改委。2、比选人编制比选方案：必须有财评报告。3、比选方案备案并抄送有关行业主管部门。4、发布公告、报名和购买比选文件等：在四川日报网免费发布；3个工作日(发的当日不算，截止的当日是工作日)。5、机选、书面发邀请：在县政务中心；1个工作日。主要审资质条件和比选保证金的缴纳情况。6、比选被邀请人编制实施方案： 15天内。7、谈判、评选、发通知：准备有关资料：业主身份资料、项目批复资

10、料、财政评审资料和监督人员资料等。步骤：审资料、开标、抽专家、评标。1个工作日。8、签定合同：发通知之日起3日后。9、合同备案。发改委等部门。三、招投标(比选)的法纪责任违法违纪就要承担法律、纪律责任。(一)法律责任项目业主常见的违法行为及法律责任编号违法行为处罚依据法律责任1在报送的可研报告中，未将招标范围、招标方式、招标组织形式等有关招标内容报项目审批部门核准的；不按核准内容进行招标的工程建设项目施工招标投标办法第73条，工程建设项目货物招标投标办法第55条责令限期改正、3万元以下罚款(行政责任)；招标无效(民事责任)2建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理建设工程质量管理条例第56条责

11、令改正、20至50万元以下罚款(行政责任)3未按规定办理工程质量监督手续建设工程质量管理条例第56条责令改正、20至50万元以下罚款(行政责任)4施工图设计文件未经审查或审查不合格，擅自施工的建设工程质量管理条例第56条责令改正、20至50万元以下罚款(行政责任)5必须进行招标的项目而不招标；将必须招标的项目化整为零或以其他任何方式规避招标的招投标法第49条责令限期改正、可罚款(5至10)、可暂停项目执行或暂停资金拨付；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分(行政责任)6不具备招标条件而进行招标工程建设项目勘察设计招标投标办法第50条、工程建设项目施工招标投标办法第73条，工程建设项目货物

12、招标投标办法第55条责令限期改正、3万元以下罚款(行政责任)；招标无效(民事责任)7应该公开招标而不公开招标的；勘察、设计、货物擅自进行邀请招标或不招标的工程建设项目勘察设计招标投标办法第50条、工程建设项目施工招标投标办法第73条，房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法第51条，工程建设项目货物招标投标办法第55条责令限期改正、3万元以下罚款(行政责任)；招标无效(民事责任)8未在指定的媒介发布招标公告工程建设项目勘察设计招标投标办法第50条、工程建设项目施工招标投标办法第73条，工程建设项目货物招标投标办法第55条责令限期改正、3万元以下罚款(行政责任)；招标无效(民事责任)9自招

13、标文件出售之日起至停止出售之日止，少于5个工作日工程建设项目勘察设计招标投标办法第50条、工程建设项目施工招标投标办法第73条，责令限期改正、3万元以下罚款(行政责任)；招标无效(民事责任)10在发布招标公告、发出投标邀请书或售出招标文件后终止招标的工程建设项目勘察设计招标投标办法第50条、工程建设项目施工招标投标办法第72条，工程建设项目货物招标投标办法第55条责令限期改正、3万元以下罚款(行政责任)；招标无效(民事责任)11以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的；限制投标人之间竞争的招标投标法第51条，工程建设项目勘察设计招标投标办法第53条责令限期改正、1至3万

14、元罚款(行政责任)12评标标准和方法含有排斥投标人的内容，妨碍或限制投标人之间竞争的工程建设项目勘察设计招标投标办法第54条，工程建设项目施工招标投标办法第79条，工程建设项目货物招标投标办法第57条评标无效(民事责任)；可处3万元以下罚款(行政责任)13依法必须进行招标的项目向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的(泄密的)招标投标法第52条警告，可处1至3万元罚款，处分(行政责任)；影响结果的，中标无效(民事责任)；犯罪(刑事责任)。14依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日至提交投标文件截止之日止，少于20日的工程建设项目勘察设

15、计招标投标办法第50条，工程建设项目施工招标投标办法第73条，工程建设项目货物招标投标办法第55条责令限期改正、3万元以下罚款(行政责任)；招标无效(民事责任)15在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的招标投标法第57条责令限期改正、可5至10罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分(行政责任)16依法必须进行招标的项目与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判的招标投标法第55条警告，处分(行政责任)；影响结果的，中标无效(民事责任)17不按规定期限确定中标人的工程建设项目施工招标投标办法第81条，工程建设项目货物招标投标办法第58条警告，责令改正，3万元以下罚款(行政

16、责任)；赔偿损失(民事责任)18中标通知书发出后改变中标结果的工程建设项目施工招标投标办法第81条，工程建设项目货物招标投标办法第58条警告，责令改正，3万元以下罚款(行政责任)；赔偿损失(民事责任)19与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的；订立背离合同实质性内容的其他协议的招标投标法第59条责令改正，可处5至10罚款(行政责任)20无正当理由不与中标人签订合同的评标委员会和评标方法暂行规定第57条，工程建设项目施工招标投标办法第81条，工程建设项目货物招标投标办法第58条警告，1万元以下罚款(行政责任)；赔偿(民事责任)21在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容

17、的工程建设项目施工招标投标办法第81条，工程建设项目货物招标投标办法第58条警告，1万元以下罚款(行政责任)；赔偿(民事责任)22在工程发包中索贿、受贿的建筑法第68条罚款，没收，处分(行政责任)；犯罪(刑事责任)23将工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或委托给不具有相应资质等级的工程监理单位建筑工程质量管理条例第54条责令改正，50至100万元以下罚款(行政责任)24委托未取得相应资质的检测机构进行检测的建筑工程质量检测管理办法第31条责令改正，1至3万元以下罚款(行政责任)25将建设工程肢解发包的建筑工程质量管理条例第55条责令改正，罚款(合同价款0.5%至1%以下)，暂停

18、项目执行或资金拨付(行政责任)26明示或暗示设计单位或施工单位违反工程强制性标准，降低建设工程质量的建筑工程质量管理条例第56条责令改正、20至50万元以下罚款(行政责任)27明示或暗示施工单位使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备的建筑工程质量管理条例第56条责令改正、20至50万元以下罚款(行政责任)28要求施工单位压缩合同约定的工期的建筑工程安全生产条例第55条责令改正、20至50万元以下罚款(民事责任)；刑事责任；赔偿(民事责任)29对报名参加比选的企业不负责任示范文本赔偿(民事责任)30串通投标罪:指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害

19、国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。刑法第223条、第231条处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定追究刑事责任。纪律责任：四川省国家投资项目招标投标违纪违法行为纪律处分暂行规定(川纪发200425号)(政纪规定已经失效，因行政机关公务员处分条例规定)等文件有具体的规定。对违规干预、插手工程分包、设计变更和调整概算等活动，无论有无谋取私利，一律是违纪论处。律师提供招投标法律服务的主要内容政府采购与招投标活动方式多样，服务对象广泛，相关环节多，标的涵盖货物、工程及服务，涉及方方面面的法律问题。在我

20、国政府采购与招投标活动尚处于起步和摸索阶段，律师作为专业法律工作者，借鉴发达国家成功经验，结合我国当前实际，把握市场经济发展规律，在政府采购与招投标领域可以发挥充分作用，规范政府采购与招投标行为，同时协助完善相关立法。就律师在政府采购与招标投标中提供法律服务的范围，现行法规未有明确，在司法部与国家计委共同颁布的关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知中，就律师从事基本建设大中型项目招投标法律业务，具体规定为为招标数额较大或采取国际招标的建设项目的招投标文件、合同文本提供法律咨询，审查、修改、制作相关法律文件，以及就招标文件最终文本出具法律咨询意见书。通过自身开展的律师为招标人或投标

21、人提供的招投标法律服务，我们认为，作为招投标律师在招投标业务中能够为当事人提供的法律服务内容很广泛，就通知所规定的上述内容应当是最基本的，如从主动性服务的角度，律师法律服务应贯穿于招投标活动的全过程，其核心服务内容则包括下述方面。一、律师为招标人提供法律服务的主要内容（一）代理发布招标通告发布招标通告，是招投标活动的首要环节，律师在代理发布通告前，应就委托机构的主体资格，货物、工程或项目的合法性，相关政府部门的批准文件等事项开展相应的调查及审查，以确保代理事项及项目在合法有效的前提下顺利进行。律师代理发布招标通告的内容主要包括：代理招标人在国内或国际上有重大影响的报刊杂志或其他媒介上发布招标通

22、告，载明招标项目的性质与数量，对投标人的资格要求，招标人名称及联系方式，招标项目的地点与时间要求，获取招标文件的办法、地点、时间、费用，投标地点和时间等。如采用邀请招标的，律师还应协助招标人于规定日期前向特定的被邀请人发出投标邀请书。（二）协助开展资格预审资格预审是招标活动的重要环节，通过资格预审工作，可以筛选潜在的投标人，缩小投标人范围，减轻招标活动中无谓的人力物力损耗，提高效率，加速招标进度。律师在该环节可提供的法律服务包括：协助招标人在有关媒体上发布资格预审通告，着重载明获取资格预审文件的办法、地点和时间，资格预审的日程安排等各项内容；对拟投标的法人或其他组织进行资格预审，审查投标人经营

23、业绩，近年来财务状况，是否具备提供同类货物、工程或服务的丰富经验等，着重审查投标人提交的证明其具有圆满履行合同能力的证明文件或资料。（三）编制招标文件此阶段律师应协助招标人编制招标文件，起草投标人须知，列明招标项目的性质、数量、质量、技术规格，投标价格的要求及其计算方式，投标人应提供的有关资格和资信证明文件，投标保证金数额及其他形式的担保，投标文件的编制要求，提交投标文件的方式、地点和截止时间，开标、评标、定标的时间，评标标准及方法等各项内容，就招标文件中表述不准确的内容，律师应协助审查和修改。此外，编制招标文件过程中，律师还应协助招标人编制标底，并密封保存。（四）出售招标文件协助招标人按照招

24、标公告或投标邀请书规定的时间、地点、价格出售招标文件。（五）澄清及修改在必要时，协助招标人于提交投标文件截止日期15天前书面通知所有招标文件购买者，对招标文件进行澄清或非实质性修改，完善招标文件，防范可能发生的争议，确保招投标活动的顺利进行。（六）协助组织开标开标是招标投标工作的重要环节之一。其中招标人应注重和体现的及投标人更关注的是开标的公开、公平、公正。为此，律师应协助组织开标，并注重在开标每一细节上体现上述三公原则。应做到：（1）协助邀请评标委员会成员、投标人代表和有关单位代表参加开标，（2）开标前，验明标函是否密封完好，并将验证程序公示，（3）启封后验证投标书是否符合招标文件的要求，剔

25、除无效标。实践中，存在投标人为抢标而临场随意变更标书内容，以及投标书中有关技术条款不符合招标文件规定的技术要求，不具有法人资格的实体以法人名义参与投标，甚至存在投标人之间互相串通，抬高标底等情况。对此，律师应当与评标小组对每份投标书进行严格审查，剔除无效标书，确立有效标书，为下一步评标明确范围。（七）协助定标定标，是招投标活动的最后一个环节，也是最关键和需律师严加把握的一个环节。律师在定标阶段可提供的法律服务主要有：1、按事先确定的评标办法，进行评议；实践中，存在招标人无意中变更评标办法，直接影响投标活动公正性和严肃性的情况，对此，律师应提醒招标人严格遵循事先已公布给各投标人的评标办法，以避免

26、因变更评标办法而引起的招标纠纷。2、依评标办法择优选定中标人；3、正式发出中标通知书；4、协助招标人和中标人按中标通知书指定的时间、地点和招标结果签订相关采购合同。选定中标人后，律师应协助招标人，迅速与中标人签订相关合同，以便各自的权利义务得到明确。作为招标人的律师应起草和审核拟签订的合同文本，落实招投标之后所确定的各条款内容，同时从招标人角度，做到对其经济利益的切实维护，尤其应把握合同标的验收标准，结算办法，违约责任等条款，并切实注意合同在实践中的可操作性。还须注意的是，律师应把招标文件、招标书、中标通知书等招标投标过程的主要文件约定作为合同的附件，以使一个具体合同条款能够从中得到印证或体现

27、。对未中标的投标人，律师应协助招标人退回落标的投标人提交的投标保证金。（八）就招标文件和合同文本出具法律咨询意见司法部、国家计委共同颁布的关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知中明确规定了基本建设大中型项目法人或其招标代理机构，应当聘请有资格从事招投标业务的律师就招标文件和有关合同文本出具法律咨询意见书。依据该通知，律师在出具法律咨询意见书时应做到：1、法律咨询意见书应就招标投标项目的有关内容发表结论性意见，表明其所依据的事实和法律；2、法律咨询意见书应当在依据有关法律、法规的基础上，参照司法部和国家计委制定的格式作出全面说明和结论性意见；3、对于招标文件所述的有关内容，律师必须

28、依据有关法律、法规的规定对其进行审查；对于某些不够准确或不完整或暂时不能做到准确或完整的内容，律师可以要求项目法人或投标代理机构对此作出解释说明或相应的保证，并在法律意见书中作出相应的说明；4、律师法律咨询意见书应在所有招标文件定稿后出具，在意见书出具后，有关招标文件的任何修改应通知律师，如涉及新法律问题或应主管部门要求，律师应发表补充意见；5、法律咨询意见书应由经办律师签字盖章；6、项目法人委托的律师应着重确认项目法人主体、项目及招标文件内容的合法性；7、律师出具法律咨询意见书，应受勤勉尽责义务的约束，不得出具有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的法律意见。二、律师为投标人提供法律服务的主要

29、内容律师为投标人提供的法律服务同样贯穿于招投标活动全过程，投标人律师服务重点在于维护投标人合法权益，确保招投标全过程的公开、公正与公平。1、协助审核招标人主体资格审核招标人主体资格是投标人律师的首要工作。审查重点应包括以下两项内容：（1）招标人之资格证明，如是项目法人，应审验其企业法人营业执照，年检情况；（2）货物、工程或服务项目的政府批准文件及其有效期。通过上述审验，审查招标活动的真实有效性，以便投标人在招标人及项目合法有效的基础上就商业决策作出正确判断。2、协助编制投标文件投标文件的编制质量，直接关系到投标人中标的几率。因此，投标文件既要严格依招标文件的要求的格式，体例等编写，又要注意有所

30、偏重，以将本方优势区别于其它投标人。律师在此阶段可提供的法律服务包括：依据招标文件之规定，编制规范和完整的投标文件，具体包括投标函，载明投标人名称、联系方式、投标人资格、资信证明等证明投标人具有完满履行合同义务能力的文件，投标项目方案及说明、投标价格、投标保证金或其他形式的担保等各项内容。3、协助提交投标文件在招标文件规定的截止时刻前将投标文件密封送达投标地点，要求招标人签收备案。于投标截止日期前，在必要时，对已提交的投标文件进行修改、补充或更正，特殊情况下撤回投标。4、开标过程中的法律服务监督开标过程的合法有效性，验明各标函是否密封完好，协助投标人唱标并在不超过投标文件记载的范围或改变投标文

31、件实质性内容的前提下，对唱标进行必要的解释。5、评标及定标过程中的法律服务协助投标人对评标委员会组成人员的合法有效性进行审查，对评标委员会成员与其他投标人有利害关系的提出异议。6、就投标活动及合同文本出具法律咨询意见着重阐述投标人主体资格、资质等级，投标人以往及现阶段生产经营状况，确认投标保函的内容及出具程序的合法性和规范性，就投标活动出具全面性和结论性的法律咨询意见。投标人委托的律师出具法律意见书应说明如下要点：（1）投标人主体资格及资质等级是否符合招标要求；（2）投标人在以往经营活动中是否有重大违约；（3）投标人目前是否有重大诉讼事项；（4）投标人在过去三年内是否有工程质量事故或其他重大事故；（5）如附有投标保函，成本超支保函等有关项目的担保。律师应审查担保书的内容及出具的条件，并发表意见，确认其内容和出具程序的合法性和规范性。三、