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1、从写者到作者从写者到作者 2011-07-08 11:14:18 对著作权制度的一种功能主义解释李雨峰【内容提要】著作权制度是诸多支持文学作品创作的机制之一。著作权制度的产生得益于18世纪的政治语境，也从宗教改革的运动中获得支持。著作权制度之于写作的人而言，促进了作者的自主。经由确认灵感、原创性、天才等概念与书写者的联系，作者们得以与抄写员分开。同样是在这个过程中，著作权获得了合法性的认知。这个发掘独创性、原创性等概念的过程是知识传播的结果，后者促进了读书市场的扩大。最终，作者可以依靠笔与纸而生活。【关键词】创作自主 著作权 原创性 灵感 读者市场 引 言一位文学史家曾经指出，“作品、作家、读

2、者这三个构成阅读的元素无法分开，它们形成了一种在任何社会都有所延续的三角关系，三个元素中的任何一个都不能脱离这种关系而存在。”这一洞视既有助于我们从作者（author）、作品（works）、读者三者之间的关系去研究文学运动，也有益于我们廓清近代著作权制度的某些性质。于后者而言，我们需要追问的是：既然“创作”是任何社会都存在的一种普遍现象，那么，近代著作权这种作者直接向图书购买人收费的制度的产生是否必然？它为上述三者之间的关系带来了何样的变革？ 在激励理论看来，著作权制度的合理性在于它为潜在的作者们（尽管不是一个阶层）提供了一种持续性激励。依赖于这种经济激励，读者大众才能享受到丰富的文化生活。同

3、时，他们指出，著作权制度的创建是以效率为指归的。由于以作品等天体财产为标的的交易存在着较高的成本，因此，作者们与利用人之间达成利用作品的合同是低效率的，而著作权制度的目的就在于避免这种低效率。与此不同，笔者着眼于著作权制度的政治功能。在笔者看来，著作权概念的形成过程，在一定程度上影响了创作人身份的转换，他们逐渐从写者（writer）变成了作者（author），并获得自主创作的地位。这种自主性构成了现代作者理念的重要内容。正是著作权这种近代社会的法律制度，使作者可以依赖于笔和纸独立生活。 基于这样的思路，在本文的第一部分，笔者梳理了著作权制度的替代形式。尽管著作权制度可以起到一定的鼓励作者创作的

4、功能，但这并不意味着没有著作权制度，就没有作品的创作。著作权制度通过使作者们获得经济收入而进行创作，但这种机制完全可以通过政府奖励、私人赞助等制度来完成。著作权通过控制复制来帮助作者们收回其创作成本，但这一功能也可以通过其他制度来实现。在本文的第二部分，笔者讨论作者们如何通过著作权获得创作自主的地位。文章的第三部分，从语源上梳理写者（writer）与作者（author）的关系。文章的第四部分论述著作权制度的思想基础。现代著作权制度的基础之一是作者对作品的创作，作者享有解释作品的权威。这必然要突破作品来源于上帝的思想。在文章的第五部分，笔者讨论了著作权制度产生的政治语境。在现代的学者看来，著作权

5、制度反映的是国家通过市场制度来推进作者进行作品创作的机制。作者们的创作主要不再依赖于政府的津贴和私人的赞助等具有身份性的制度，而是由著作权制度支持的读者市场来选择作品的类型。由此，作者们被置于一个自由的文学产品生产者的地位。在笔者看来，作者这种“从身份到契约”地位的转换，与近代民族一国家的构建同步。在这种政治语境下，“国家一公民”的话语取代了“王权一臣民”的话语。作者不再作为一个臣民，而是作为一个公民而创作，并由此获得了宪法上的意义。本文最后是一个简单的总结。一、著作权制度的替代形式萨雷丝曾将罗马帝国的居民划分为有文化的人和没有受过正规教育的文盲，前者是指那些要么能够创作文学作品、要么能够理解

6、并欣赏文学作品的贵族、有钱人和被解放的奴隶;而后者包括那些乡下人和在主人家不开化的奴隶。这种划分暗示我们，至少在远古的罗马帝国时期，就存在大量的创作和阅读现象。据统计，在公元一世纪的罗马，至少存在206位知名的作家，他们创造了大量的文学作品，滋养着那个古老而繁荣的帝国文化。我们的疑问是，在不存在著作权制度的那个时期，是什么因素或者机制保障了这些作家们的创作？ 赋予作品以产权并不具有必然性。在历史上，人们更经常把一些在今天看来最为严重的侵害著作权的形式，如剽窃，视为是一种欺诈而不是盗窃。因为剽窃的“主要受害人并不是被复制作品的作者，而是剽窃者自己的一部分竞争者，他们顾忌以此方式来提高自己的声誉”

7、。正是在这个意义上，有论者指出，“通过慷慨授予作者权利而鼓励文学生产，本来并不被认为是一项深思熟虑的政策。”事实上，在前著作权时期，存在很多现代著作权制度的替代形式，它们发挥着鼓励作者创作、保护作品的功用。其中的一些形式已经消逝了，有些则流传至今。 王室向某些撰写者提供奖励或者资助是近代以前鼓励文学作品产出的一种重要形式。这种形式在今天仍然能够发现其存在的痕迹。随着近代以来王朝国家向民族国家的转换，这种资助的主体由皇室变成了政府。在这种资助体制下，创作的主题由王室或者政府决定;作品的创作经由王室或者政府的审批获得奖励或者资助。资助者检查的内容包括：创作的主体、内容、结题方式、对社会现实的意义等

8、。不同的是，在近代以前，这种资助体制针对所有的作品体裁，而在现在，则主要针对的是学术性作品。类似于这种三室或者政府的资助，私人赞助作家创作也是中外一些富足者的传统。那些出身高贵的富足者为了提高自己的品味，或者出于装饰自己的目的，总是愿意资助那些进行创作的朋友。王室资助与私人赞助的共同点在于，他们都凭自己的嗜好资助作家们的创作。这就存在着一种危险性：作家们最希望花费心力的主题未必得到赞助者的帮助。为了生存，有时候（当然，不是任何时候）作家们不得不服从于傲慢的赞助者的口味，否则，他们就没有糊口的能力。 作家们在很大程度上依赖于赞助体制而创作的情况普遍存在于近代以前的西方和中国。一位中国研究专家曾经

9、指出，18世纪之前的中国，“学者们接受了官方赞助，担任官员的幕宾，不论这些官员是在何时何地聘用他们。这种学术发展模式持续到19世纪，直到太平天国起义突然中断学术事业发展时，才告结束。”“由于每个学者都要求有一位财力雄厚、忠实可靠的赞助者”，因此，这时的学术研究经常受制于赞助者的口味，“他们对学术的忠诚并不鼓励更为明确的自我认同”，当然也可以断言，“清代的士大夫不会成为专业工程师、科学家、冶金专家以及诸如此类的角色，他们作为研究者和教师，其专业活动具有社会影响，他们的职业也是社会组织和结构的具体组成部分。”在西方，曾有研究指出，早在公元一世纪的罗马，那些门客作家们就不得不依赖于有钱人的资助。在研

10、究欧洲的文艺复兴时，杜维运也分析了赞助的重要作用。那时，国王和大臣经常赐予作者养老金作为他们臣服的赏赐，作为回报，“作家们纷将著作献予贵族、贵妇、赞颂他/她们的躯体比阿波罗或者维纳斯潇洒美丽，心智则优于莎士比亚或者萨福。”这样，著作家和艺术家主要依靠皇室、封建领主和教堂的赞助维持生计。显然，“这种依赖性破坏了表达的自主性，阻挠了知识分子重要的思想自由的发展。正如伏尔泰所描述的，在法庭上，哲学家也成为王国的奴隶，就像王国的最高官员一样。” 在古代中国，对于作家们而言，鼓励作品创作的因素除了赞助之外，还发展出了一种独特的倾向。“读书致仕”是中国古代文人的一个重要传统。作家们的诗词、咏歌、散文、小说

11、等尽管不能经由著作权制度直接变成金钱，但这会增加他们的知名度并拓宽他们被保荐入仕的通道。因此，通过获得名声同样给作家们进行创作提供了激励。 除此之外，出版特权、支付给作家一大笔费用的合同等都能够在一定程度上发挥着现代著作权制度的功用。即使就著作权制度对复制行为的限制功能而言，没有著作权法，作家们也能够收回其创作成本。兰迪斯和波斯纳总结了下列九个限制复制的非著作权因素：（1）复制件质量较低，从而不能构成原始作品的一个完全替代品;（2）复制本身可能涉及某种独创性表达即该复制并非原文照抄，而是涉及释义、删节、旁注等并因此而产生一个正的表达成本;（3）复制需要时间，因此有一个时间成本，原始作品出版商在

12、此期间内不用面对竞争;（4）著作权保护存在着可供替代的合同方法，用以限制复制;（5）技术措施可以限制复制;（6）“可复制性”本身可能提高了原始作品的价值，因此，著作权所有人间接地获取了复制件的部分价值;（7）许多作者从作品的出版中获得了可观的利益，并且远远超过了任何版税;（8）复制成本的减少，同样有助于著作权所有人减少自己的复制成本;（9）在许多知识产权领域，表达成本已有所下降。 尽管如此，在法律经济学者看来，上述制度还存在着很多不足。其原因不仅在于，上述有些制度与法治社会的初衷相悖于今日已不可得;同时还由于它们存在着政治化的危险，并导致由政府而不是市场来决定知识财产的价格。这样，“用于奖励或

13、者奖金的钱必须以税收方式获得，而全部可行的税收形式都在价格和边际成本之间打入了一个楔子”。二、著作权：创作自主的法律形式与法律经济学的路径不同，笔者更强调的是著作权的政治功能。在笔者看来，现代著作权制度不仅降低了作家的交易成本，还促使了作家创作的自主性。正是借助于著作权制度，作家可以向读者大众收费，最终摆脱了赞助者的傲慢。 作者（anthor）是一个与现代著作权相伴相随的概念。作者为作品赋予独创性或者个性，使之与公共领域的东西加以区分。正是这种独创性或者个性，才赋予作者解释自己作品的权威。在英文中，作者（anthor）与权威（anthority）来自同一词报并不是偶然的。显然，作者首先是一个著

14、作权法上的概念，承认一个写者（writer）是作者（author），也就意味着，在通常情况下他能够获得著作权法的保护，能够获得社会荣誉，能够凭自己的兴趣和嗜好创作。 然而，并不是在历史的每个阶段，撰写者都被作为作者来对待。有时，“印刷者、装订者、图解者、出版者甚至读者对一本书的贡献，较之撰写者对一本书的贡献，可能对社会的影响更为深远。”写者是否被视为作者，在很大程度上并不取决于他是否从事了创作，而决定于一个社会的政治环境、法律思维与法律习惯。在前著作权时期，撰写者的创作依赖于赞助体制。那时的文学产品市场非常狭小，生产者们不能获得消费者的资金资助。作家们要靠著作权这种制度获得生存，有两个变化是关

15、键的： 第一，市场规模的扩大。在一个很小的市场中，文学产品的生产者不可能通过市场获得融资。这种扩大的市场只有到18世纪，才在西方社会中出现。那时，英国中产阶级的人数逐渐增多，中产阶级的教育水平逐渐提高，中产阶级妇女的社会角色发生了变化。所有这些都促进了书籍市场的扩大。据说，帕拉梅一年之内就销售了5版，而潘恩（Paine）的论人权在几周之内就售出了5万册以上。不可否认，一个可欲的读书市场在任何社会都是存在的。例如，公元1世纪的地中海沿岸和中国宋代时期的江南都出现了一个不小的读书市场。但是，那种市场的狭小最终还是使著作权处于蛰伏状态。 第二，与市场规模、城市化程度的增强有关。尽管在韦伯看来，中西城

16、市兴起的原因不同，但他们都集中了大量的文化人。一个不可否认的事实是，古今中外的城市都集中了与当时的农村相比而言的交通和通讯。吉登斯在分析民族国家时所运用的“时一空融合”（timespace convergence）概念确切地讲只能用于解释城市。在英国18世纪中期“收费公路得以繁荣”以前，“整个英国的道路非常差劲，几乎不能通行，大件或者重物很难运送。轮子根本没有什么用武之地，马背倒是普遍的搬运方式。”直至19世纪初，才出现了严密组织起来的商业运输渠道。这样，较之前繁荣的交通与通讯不仅促使文学产品在一个城市内部得以发送，同时，随着读者市场以及传播文学产品之途径的发达，写作渐渐地成了一门职业，作家不

17、必再让自己依附于某个贵族庇护者;相反，他们可以依赖读者（更多的是，中间经过出版商）、依赖版税而生活。这样，写作人逐渐变成了一个独立自主的创作主体。与此相应，著作权观念也逐渐形成了。在这个意义上，波斯纳指出，“只有图书购买人为使用作品付费时，著作权保护对作者才是重要的”。经由著作权这种机制，作家们既独立于皇室、贵族和教会，又能挑战后者政治上和社会上的支配地位。脱离了反复无常的傲慢赞助，作者们具备了新的、广阔的天地去挑选自己的题材、找寻自己的声音。伴随着著作权这一概念从图书业垄断专卖权的蜕变，作品的创作逐渐从依赖赞助体制转向依赖市场的完善，撰写者们逐渐获得了作者的地位。他们不再为赞助人而创作，而是

18、独立自主地为自己、为读者而创作。正如有论者所说，“他们不必再依靠上帝求生存，除了公众之外，他们如今再没有其他保护人。总的说来，公众是个既善良又慷慨的主人。”作家们再也不被讥为“可笑、懒惰、贫穷、虚伪与没用”;相反，“社会中的所有文雅之士，只要购买文人的作品，都在奖掖他。因此，嘲笑住在阁楼里的文人，过去不失为机智，但现在已非如此，因为这种状况已不存在。” 这种经由著作权实现的“经济自主”所导致的“创作自主”、“人格独立”思想在20世纪初中国制定了第一部著作权法（即大清著作权律）以后，也在我国的文化人心中悄然而生。顾颉刚在1923年2月20日给朋友的信中曾表达了“一不靠官，二不靠商，自食其力，自行

19、其是”的理想。他说：“希望著述上可以立足的人得终身于著述，不受资本家的压制、社会的摧残。我们的生活，靠政府也靠不住、靠资本家也靠不住，非得自己打出一个可靠的境遇就终身没有乐趣了！”而鲁迅在这个年代为版税而斗争的行为，也说明了著作权对于一个作者自由创作的重要性。 或许，作者的创作仍然可能要受制于读者，特别是在日益市场化的今天，文学产品也必须服从一般商品的规律。阅读需求在一定程度上决定了文学产品的供给。文学产品的生产者们脱离了赞助商的支配，却又有可能被读者大众套上笼头。然而，法治话语下的道德多元、价值多元、需求多元、信仰多元决定了读者的不同质，而这种不同质恰恰又在一定程度上为作者的独立型构了条件。

20、三、写者（writer）与作者（author）前已提及，并不是所有的年代，写者都被作为作者。写者是一个事实描述概念，它表示的是某个主体与某个对象之间的客观关系;而作者是一个法律判断概念，它表示的是某个主体对某个对象享有何种权利。 从写者到作者地位的转换，在一定程度上得益于文学作家的参与。在英国文学从古典时期转向浪漫主义时期，蒲伯（Alexander Pope）占有重要的地位。那时，文学界秉持一种模仿（copy）的传统。蒲伯要求诗人们模仿古人、遵循法则，追寻自然，而且指出“模仿自然就是模仿古人”。他在17if年所写的批判论第139行中明确阐述了这样的思想。“因此，理所当然地要尊重古代原则/模仿自

21、然就是模仿他们”（Learn hence for ancient rules a Just esteem;To copy nature is to copy them）。 艾迪生（Joseph Addison）对此持不同的看法。他说，“再好的作家的模仿也无法与原创的（original）东西相比。”扬格（Edward Young）在蒲伯所谓的模仿之间进行了区分，他指出，“模仿有两种：模仿自然和模仿作家;我们称前者为独创，而将模仿限于后者。”在他看来，“模仿者只能给我们的作品增加一个副本，他们徒然增加了一些微不足道的书籍。模仿的精神存在不良的影响：它会使我们追随前人，而不愿超越前人;模仿的精神有可

22、能使我们反抗自然，而我们生下来的时候都是独一无二的，因此，模仿有可能与我们生下来就是独创者的地位相反;模仿有可能使我们写得多，想得少。而独创性作品不同，它是天才（genius）的产物，能够从荒漠中唤出灿烂的春天。”他和沃顿（Joseph Warton）都把蒲伯这位18世纪上半叶英国诗坛的领军人物列入二三流的诗人之中。他们都反对盲目崇拜古人、模仿古人，力求有所创新。与此一致，在Donaldson vBecker后的第三年，摩尔（John More）在其一部评论性的著作中指出，弥尔顿之作失乐园的价值就在于他向自然寻求素材，并附加了自己的思想和情感，在他的诗作中到处弥散着最强烈的原创性特色。半个世纪

23、后，布莱克斯通在其英国法评论中，也提到了原创性（originality）。他指出，“如果一个人依赖他的理性产生了一个原创性作品（original work），显然，他就有权以其乐意的方式处理该作品。任何从其手中夺走或者改变其作品的行为都是对其财产权的侵害。”这样，原创性这一词汇便随着著作权这一概念的形成逐渐从文学领域进入了法学领域，尽管二者对这一概念的理解可能并不一致。 作者（author）与天才（genius）、原创性（originality）等概念密切相关。按照布莱克法律词典的解释，“author”指的是创作（create）表达作品的人。而“create”这个词的最早词源为拉丁文“crea

24、re”，意为生产或者制造。它与“某种被创造出来的事物”、“过去的事件”有一个内在的关系，因为它主要是用来描述天神初始创造的世界：“creation”（创造）与“creature”（创造物）。将这个词的词义加以延伸，指涉一种人为的创造，是文艺复兴时期人文主义的一部分。“creative”在18世纪与艺术（art）、思想（thought） 产生了关联，在19世纪，这个词充满高度的自主意识。“originality”是18世纪末才开始使用的词，其词根“original”和“origin”则在14世纪就已经出现，指“升起、开始和源头。”扬格曾经指出，“一个原创性的作品（an original）从创造力

25、（creative）这个重要的源头自然而然地产生;它是自然生成的（grows），而不是人为制造的;模仿通常是一种制造（manufacture），而不是自己的创意;是通过技术（mechanics）、技巧（art）、劳力（labour）复制事先已经存在的东西。”天才（genius）是和作者（author和creative联系的另一个词。1711年艾迪生曾提到，“没有一种特质能比天才（genius）更经常被赋予在作家（writer）的身上。”“天才（genius）总包含一四具有创造性（creative）的特质。” “author”在中文中可以译为创作者/作者/为文化遗产做出贡献的人，与“contri

26、butor/creator”相近。“a great author”是说，这个人有思想，是个伟大的作家，具有明显的褒义。而小写的“writer”，可以译为写家、抄书人、写字写得好的人、“码字儿的”（王朔调侃词语），其对应的词为“copier”。不过，“writer”与“author”这两个词的区别只是现代性的。按照布莱克法律词典的解释，“author”是一个著作权法上的概念，与“writer”相比，它是一个新概念，它首先反映的是一种地位和身份。亦即，经由著作权，一个写作的人才有可能被认为是“author”，其中反映了他的创作性、原创性与天才，他再也不是一个模仿者。正是依赖于“creative/o

27、riginality/genius”，一个写作的人才斩断了与他人的联系，变成了一个高度自主的人。“writer”是产生（produce）另外一本书、诗歌、歌曲的人。这种人在前著作权和现代著作权时期都存在。应当说，在“author”这个词发明以前，写作出具有独创性（creative）、原创性（originality）作品的人并不少见。远自荷马的史诗、西塞罗的讲演近至莎士比亚的喜剧和弥尔顿的诗作，莫不如此。但这种独创性的活动并没有与纯粹的抄写等活动加以区分，它们都是书写者（writer）的产物。只是到了近代著作权时期，为了给著作权的合理性提供一个依据，那些具有产生独创性作品的写者才被称谓作者（au

28、thor），以与那些纯粹的书写者（writer）区别开来。至此，书写者（writer）的阵营发生了裂变，一些人被现代人称谓“copier”，而另外一些人被称为“author”。四、作者自主的思想基础作家的创作自主在笔者看来，至少包含两个层面的内容：第一，作者的创作活动不再依赖于其他人，不依赖于赞助商的口味;第二，作者是作品的真正主人，他具有解释作品的威权。现代著作权法是这样对作品进行界定的，“作品是由作者创作的具有独创性并能以某种形式复制的属于文学、艺术和科学范围内的表达”。这一概念向我们彰示：作品是作者的衍生物，其意义由作者赋予。 “作品由作者创作”这一论断预设了一个哲学上的前提：人取代上帝

29、成为世界的主体，他可以凭借理性主宰世界，除人之外的外界是客体，它处于主体的支配之下。按照这种逻辑，作品不是上帝的启示，而是作者的创作，它反映了作者的个性，作品的意义乃是由作者给定的。人是世界的理性的认识是文艺复兴运动的产物，一如福柯其著名的文章什么是作者中所说，“作者理念的形成在观念史上构成了个人主义的一个特权时期。” 个体与社会的关系构成了所有文明类型的主题。在古希腊，哲人们对这一问题的回答，延伸出了对后世具有重大影响的两种不同理念。苏格拉底认为，社会团结是靠对城邦的忠诚而得到保证的，其伦理体系适应于公民们的生活，其间带有很大的政治成分;而斯多葛学派主张，社会团结是靠灵魂对上帝的忠诚而获得的

30、，其伦理体系是非政治的。这种非政治性为之后的基督教铺平了道路。进入中世纪以后，人们处于宗教的笼罩之下，希腊的城邦生活为统一的帝国所替代，基督教普化了斯多葛学派有关“对于上帝的责任要比他对国家的责任更为重要”的见解。由此，上帝成为一切的主宰，他把神圣事物的权力交给了教皇，把世俗事情的权力交给了皇帝。这样的意识形态促成了人们对作品的这样一种看法：作者是合作、公有体制的一部分，没有个体作者的统一概念。他是“一个艺术品的主人，是一系列规则、技巧的主人这些规则和技巧，为了经由传统而传递的思想的传播，而保留和记载在修辞学和诗歌中。”戈德施密特（Goldschmidt）对中世纪的独创性和作者也持相同的观点，

31、他指出，“（在中世纪），人们高度颂扬既存的古书而不是最近的陈述，他们将抄写员和复制人的工作置于作者之上。学者的真正任务不是叙说无意义的分析结果而是发现伟大的古书以及它们的多个版本和复制件的放置处，在那里，未来的读者可以接触到。” 路德的宗教改革具有广泛的社会性意义。按照传统的教理，神圣的启示并不因圣书文本而结束，它必须借助一代代的教会来传递，个人并无对圣书的理解权利。而路德认为，真理只存在于圣书，每一个圣徒都可以直接去解释圣经，而不用依赖于教会。这一认识的变化至少在两个方面具有转折性意义：一方面，它由于人们思考如何解释圣经而开创了近代诠释学的先河;另一方面，它强调了人的作用，“真理不再需要请权

32、威来肯定了，真理只需要内心的思想来肯定”，这种主观主义开辟了近代的理性运动，由此，人/理性成了世界的中心与主宰。 由神向人的转变，给作品的解说提供了一种革命性的变革，从此，作品不再被认为是来自外部的权威，相反，是人，是作者，创作了作品，给定了作品的意义。由“上帝一真理”到“作者一作品”范式的转变，为近代著作权法的完善提供了形而上学的正当性论证：之所以将作品的产权赋予作者，乃是因为，是作者创作了作品，作品与作者之间存在不可分离的连接。 另一方面，作者取代上帝成为作品的主人还来源于对“灵感（inspiration）”这一概念的把握。18世纪的理论家们在将动产的权利（如所有权）类推到无体的知识财产上时，必须回答赋予后者以权利的合法性问题。毕竟，连剽窃这种最为严重的侵犯著作权的行为不是传统意义上的盗窃。一如克罗斯（Sigmund Krause）所指出的那样，“书籍中的思想和内容一旦发表，其保留在著作者手中就没有了意义。很多人买书的目的，是使用其中的思想。一个牧师禁止他的布道被印刷，一个教授禁止他教书育人的论文被重印，其正当性何在？”克罗斯的追问中涉及到了对现代著作权法产生重大影响的两个问题。第一个问题涉及到作品与载体的关系。在现代