论我国民事强制执行程序中执行法官的释明权阮忠良薛林论我.docx

1、论我国民事强制执行程序中执行法官的释明权阮忠良薛林论我论我国民事强制执行程序中执行法官的释明权阮忠良 薛林“执行难”一直是困扰人民法院执行工作的难题之一。理论界、实务界一直在努力寻求解决“执行难”这一顽症的途径，但结果却不尽人意，因为“执行难”是一道无解的难题。以追求执行结果为内核而衍生的“执行难”使人民法院背负了不该承受之重。如何使人民法院从“执行难”中解脱出来，一直是人民法院执行人员在思考的问题。在这一探索过程中，新的执行工作理念逐步树立，即要淡化法院在执行程序中的超职权主义色彩，对启动执行程序、推进执行程序应强调当事人主义，并按照新的执行理念，来对我们的执行程序加以改造。然而，笔者认为，

2、尊重当事人的处分权，保障当事人的知情权，强化当事人的举证责任和诉讼风险，当无可指责，但不能绝对化而矫枉过正。因此，如何在弱化职权主义和强化当事人主义的摇摆中探求适合人民法院现阶段执行工作的最佳平衡点，特别是如何科学、精确的增舍这天平两端的砝码是重塑执行程序务必要解决的问题。笔者认为，重塑的执行程序中当事人主义应当处于主导地位，通过明确当事人与法院在执行程序中的权能的划分，并为这两种主动、被动的职能寻找到有力的结合点，而这一结合点就是执行法官在执行程序中的释明权。过去，我国理论界、实务界对于释明权探讨较多的是在民事诉讼程序中，而在执行程序，由于受到传统的超职权主义的影响，对于法官的释明权则少有涉

3、及，本文拟就法官如何在执行程序中恰当地适用释明提出具体设想，以期能对我国的民事强制执行改革提出一些有益的探索。一、释明权的基本含义（一）释明权的概念释明权又称为阐明权、阐释权，源于德语“Aufklarungsreckt”，它是大陆法系国家民事诉讼立法及理论上用语，原系法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人对案件事实和主要证据进行积极、有效的辩论的权利。在外国法中释明涵义还包括：当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；促使当

4、事人提出证据。简而言之，释明权是为法院享有的、具有上述四项内容的职权，属于法院诉讼指挥权的一种。也有的学者将释明权定义为大陆法系国家的法院为了明了当事人所主张的请求和事实而促进当事人充分陈述或指挥其举证的诉讼指挥权。由于绝对的当事人主义越来越不适应社会对纠纷解决的需要绝对的当事人主义导致当事人肆意操纵诉讼程序，致使审判迟延、程序复杂、费用增加等，因此，各国开始强化法官在民事诉讼中的指挥权和释明权，强调法官在诉讼中指挥运作的职能。在我国，长期以来的民事诉讼体制采用的是职权主义诉讼模式，法院的职权几乎不受限制。在这种立法和司法背景下，根本不用法律再来明确法官的释明权。改革开放以后，我国开始实行对民

5、事诉讼审判方式的改革，开始强调当事人的举证责任，弱化法院在民事诉讼中的职权。2001年最高法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定第35条明确规定了“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求。”该规定可以说是我国法律首次就法官对实体问题的释明作出的明确规定。另外，脱胎于民事诉讼的行政诉讼，就法官对程序问题、实体问题的释明工作也作出了比较明确的规定，一是1999年最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第二十三条：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁

6、定驳回起诉。”也就是说，人民法院在发现原告所起诉的被告不适格的情况下，有义务告知当事人，允许其变更被告。这涉及行政审判法官就程序问题进行的释明。二是2002年最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第八条：“人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请”。 这涉及行政审判法官就实体问题进行的释明。（二）法官释明权的性质与意义关于释明权的性质，各国因立法的不同而有不同的主张，理论界也颇有争议。主张释明是权利的观点认为，民事诉讼活动是基于民事实体法上的“私权自治”的理念，以当

7、事人的处分权和辩论权为基础。释明是法院的权利：释明的内容，当事人可以采纳，也可以不采纳，诉讼风险由当事人自己承担。主张释明是义务的观点则认为，法官释明是诉讼活动“公正与效率”的必要保障。法官怠于行使释明权或不当行使释明权是对法律的违背，是审判程序不当的体现，这可以构成判决被撤销的充足理由。我国实施的关于民事诉讼证据若干规定中将法官的释明权定位为既是权利又是义务，笔者认为这种定位是准确的，符合我国的现实法制环境。释明权是一种由法院行使的诉讼指挥权，虽然由法官主动行使，同样可达到保障公正、促进效率之目的，但目前我国法官总体素质偏低是客观事实，加之民众普遍法律意识差、诉讼能力弱，而律师又极少参与诉讼

8、，让法官作为一项自由裁量权去行使，很难达到设立释明权制度的目的。对法官怠于行使释明权或没有履行释明义务，当事人为此而提起上诉的，二审法院可以以原审判决程序违法而发回重审。如果法院的判决书、调解书已生效，当事人提出再审的，可以此为理由按照审判监督程序进行再审。 法官释明权随着我国民事诉讼模式由职权主义向当事人主义的转换，其作用越来越重要地表现出来。在审判实践中，只有正确行使释明权，才能真正发挥民事诉讼当事人主义诉讼模式的审判优势，体现公正与效率的诉讼目标。第一、法官释明权有利于实现程序公正。在民事诉讼中，经常会出现一方当事人具有丰富的专业知识和法律知识，或者具有丰富的诉讼经验，而另一方当事人却是

9、文盲、半文盲，或缺乏诉讼经验，也没有经济实力聘请律师的情况，对于后者而言，他们往往不能充分地阐述自己的主张，也不能提供充分的证据有效地反驳对方的请求，处于一种十分不利的诉讼地位。在此情况下，法官行使释明权，启发、提醒当事人明确自己的主张、请求，提供补充与案件有关的证据，把不适当的主张、请求予以排除、更正，从而使当事人的诉讼地位基本平等，使当事人的诉讼权利都能平等地得到保护。法官行使释明权必须基于中立的地位，当庭公开、公正地进行，而不能搞“暗箱”操作，这又使程序中立原则和程序公开原则得以实现。第二、法官释明权有利于实现实体公正，实现社会正义。民事诉讼的目的是查明案件事实，依法保护当事人的合法权益

10、，这就要求当事人的诉讼请求明确，证据确实充分。而现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足上述要求，一些偏远地区和一些没有律师代理的案件，当事人要求法院解决什么，要达到何种目的，在表述上并不清楚、明确。特别是在举证问题上，多数当事人仍然过于依赖政府和司法机关，缺乏举证的风险意识，有人甚至对何为举证也不甚明了。在此种情况下，法官行使释明权，使当事人明确请求，提供或补充证据，有利于查明案件事实，保证法院做出公正裁判。第三、法官释明权有利于提高司法效率。法官通过行使释明权，使当事人的主张、请求得到了明确的表述，也启发、提醒当事人充分提供了相关证据，陈述了事实理由，能最大程度地查明案件事实，保护和满足当事

11、人的诉讼请求，从而减少当事人上诉、申诉，缩短诉讼周期，减少当事人的诉累，也节约了国家的司法资源，提高了司法效率。 二、法官释明权的基本范围考察国外法官释明的范围，主要包括两个方面：一是积极的释明，即提示当事人提出应当主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题进行举证。诉讼的目的在于最大限度地保护各方当事人的合法权益，由于当事人之间的诉讼实力很难旗鼓相当，故法官应当通过行使释明权来帮助诉讼实力较弱的一方提出恰当的主张或进行举证，弥补当事人间辩诉能力的不平衡，避免给实力不均等的当事人造成实质上的不公正。这种释明一般应采用提示、发问的方式进行；二是消极的释明，即询问当事人，消极的释明则重在法官与当事

12、人间的意思沟通。如果法官不理解当事人所表达的意思，就难以确定争讼对象，也难以查明作出裁判所需要的事实，更无法作出正确的裁决。如果当事人对对方的意思理解错误，就难以提出有效的反驳、抗辩，或者因意思误解而造成表达混乱。因此，法官有必要通过询问来“过滤”当事人的主张。这种释明一般应采用提示、发问的方式进行。具体来说，释明的范围主要包括以下几个方面：（一）程序的释明。程序释明是在我国民事诉讼制度中被运用得最早、最广泛的释明，是传统意义上的释明。包括诉讼当事人提出的诉讼主张不明确，足以影响判决结果的；当事人陈述不明、陈述事实自相矛盾或不完整的；当事人诉讼主体资格不适格的；以及举证责任承担的确定等。（二）

13、实体的释明。当法官与当事人在实体事项上认知不同时，法官不应沉默，而应就有关问题向当事人释明，给双方当事人举证、抗辩、变更诉讼主张的机会。这包括诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的；当事人主张的民事行为的效力与法院的认定不一致等。（三）法律的释明。对法律的运用是否纳入释明权的范畴，理论界尚存在争议。笔者认为，由于我国公民的法律素质尚待提高，庭审过程中法官对当事人已引证的法律的理解是否正确可以行使释明权，对法律原意的开示，也应作为法官的释明职责加以明确。三、我国民事强制执行程序中，执行法官运用释明权的现状（一）我国民事强制执行程序中，执行法官运用释明权的范围

14、。1、执行法官针对申请执行人的释明权运用范围。在立案阶段，释明应围绕申请执行的成立展开。在此阶段，立案法官对申请执行人的执行申请，针对作为执行依据的法律文书是否生效，是否进行过财产保全，被执行人的住所是否变更，是否有被执行人的财产线索，是否协商一致确定了评估、拍卖等中介机构等，通过询问、说明、告知等方式进行释明；在执行阶段，执行法官应告知申请执行人追加被执行人必须符合的条件，参照评估价确定拍卖保留价的有关当事人的意见，关于了解到的被执行人的财产状况或线索；拍卖保留价确定后，应当在实施拍卖前通知申请执行人有关情况；在执行完毕时，执行法官还应告知申请排除妨碍的申请人对于被执行人重新妨碍时的救济方法

15、以及执行案件的中止、和解、恢复执行等等内容进行释明。2执行法官针对被执行人的释明权运用范围。执行法官针对被执行人的释明主要发生在执行阶段。在此阶段，执行法官的释明主要涉及民事诉讼法第二百二十六条、二百二十九条、二百三十一条、二百三十二条等及相关的司法解释，即应向被执行人送达执行通知，责令被执行人在指定的期间内履行法律文书确定的义务，并应通知其承担民诉法规定的延迟履行利息或者延迟履行金。强制迁出房屋或者强制退出土地，或财产被查封、扣押后，执行法官应当责令被执行人在指定的期间履行法律文书确定的义务，并告知逾期不履行的法律后果。执行法官还应责令被执行人如实申报财产状况；对被执行人的股权进行评估时，执

16、行法官还可以责令有关企业提供会计报表资料等等。3、执行法官针对提出异议的案外人的释明权的运用范围。执行法官应向案外人说明提出异议的形式要求，并要求提供相应证据以作执行听证开庭之用。（二）我国民事强制执行程序中，执行法官运用释明权存在的问题。1、不当运用释明影响了执行法官的中立地位。实践中，由于没有具体的有关执行法官释明限度的规定，而释明又不可避免的受到法官个人的价值取向、禀性情绪、性格爱好等因素的影响，极易混入法官主观随意性。而不适当的释明又会招致当事人的不满，动摇其对法官中立地位的信心。2、不当运用释明权违反了当事人处分原则。当事人主义诉讼模式赋予当事人在民事诉讼中享有主导权，其可自由处分自

17、己的权利，当事人有权自主决定是否接受法官的释明。法官不能强制要求当事人听从其对诉讼行为的建议和说明，否则就是侵犯了当事人的私权自治原则。3、不当运用释明权迟滞了办案效率。执行法官的释明首先应当依法，不可随意扩大释明的范围。随心所欲的释明或者任意的释明，只会使当事人盲从，不仅起不到节约司法资源、提高司法效率的作用，反而会使案件更加复杂化，影响了办案的效率。四、在我国民事审判方式改革中，执行法官运用释明权的调整（一）调整的必要性法院的执行工作始终是社会关注的热点问题之一。一名执行法官，在执行案件过程中，不可能不对双方当事人作一些必要的说明、解释、询问或是指导。一方面，随着公民自我保护意识的提高，以

18、及种种原因所引起的社会对法官群体不信任情绪的蔓延，当事人对法官的指导多了些提防，对法官的解释也多了些怀疑，甚至对法官的意见直接表示反对了。但另一方面，有相当一部分未聘请律师的当事人缺少法律专业知识，也有部分律师对执行案件所涉领域的实体性规定或程序性规定不够熟悉，对法院到底如何开展执行工作也是不甚了解。另外，释明这一制度是随着民事诉讼和行政诉讼两部证据规则的出台才真正引起我国学术界和实务界的重视，走的可谓是一种“自上而下”的推动之路。放在更大一点的背景下来看，之所以要将这一诉讼制度隆重推出，很大程度上是由于决策层看到了，自上个世纪九十年代开始的中国诉讼模式由职权主义向当事人主义改革的过程中，完全

19、当事人主义所带来的一些诉讼弊端有所显现，也看到了在一些地区，由于片面追求结案率和结案数，一线法官职业态度的消极倾向有所显现。因此，需要对当事人主义诉讼模式有所反思和修正，对一线法官办案过程中的语言内容、语言方式和语言技巧提出更多、更新、更丰富的要求。因此，法官与当事人之间的沟通和交流是必需的，但需要设定一些对各方都有益的规则，释明制度无疑就是这样一种规则。（二）调整的方式和方法1、明确执行法官行使释明权的程度释明的程度不论是在审判实践中，还是在执行实践中都是难以把握的一个问题，正如日本学者古口安平教授认为的“法院进行释明在某一程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度时则为违法”。笔者认

20、为，确定执行法官释明的程度应完全参考审判法官行使释明时所考虑的原则：（1）尊重私权自治原则。当事人主义诉讼模式赋予当事人在民事诉讼中享有主导权，其可自由处分自己的权利，当事人有权自主决定是否接受法官的释明。如其坚持自己原有的观点，其法律后果由其自行承担。因为在民事诉讼中，提出争议标的及相关事实的责任在于当事人，当事人可自由处分其实体权利和程序权利，不受职权干涉。释明权只是对当事人诉讼行为的建议和说明，是否接受，应由当事人自行斟酌。当事人有坚持自己观点的权利，但应承担由此而带来的裁判上的不利之处。 （2）始终恪守中立的原则。即使在执行程序中，申请执行人与被执行人的权利依然是平等的，法官在释明时应

21、与当事人保持等距离，不能厚此薄彼，带有偏见，否则容易在不知不觉中卷入当事人纷争的旋涡中。（3）释明以必要为限度。法官释明要以必要为限度，如果当事人的陈述或主张已经清楚或完整，或当事人自己已经意识到这一点，则无须释明。释明要适度，指的是要使当事人足以清楚法官的意图，至于当事人是否补充、更正、完善，则属于当事人自由处分的范围，法官不能代替当事人做决定。（4）公开、公正、效率原则。法官行使释明权应当公开进行，不能只对一方当事人进行解释说明，否则将会引起对方当事人的合理怀疑，也不利于平等保护当事人的诉讼权利。因此，释明必须公开：释明的时间与场合必须向双方当事人公开。一般应在双方当事人在场时公开释明，不

22、能私下对一方口头解释。特殊情况下只能在一方在场时释明的，应当及时书面告知另一方。释明的内容必须公开。向一方释明的，必须告知对方。释明应当充分，不能粗糙、简单，该释明的内容，应全部清楚明白地告知当事人，从而让其自由的决定采取相应的诉讼对策，实现释明的目的。释明的内容应当记入笔录，包括记入庭审笔录或者单独作调查笔录，由当事人核对无误后签字。释明须有利于公正，法官的职责是使该胜诉的当事人胜诉，该败诉的当事人败诉，所以应当根据诉讼具体情况，给缺乏法律知识与诉讼技巧的当事人以适当帮助，但不能偏离公正的目标。释明须不致诉讼延迟，若释明的行使使诉讼延迟，增加诉讼成本和当事人负担，则有失释明设立的本意。因此释

23、明必须符合公正效率的诉讼目的。（5）救济原则。因进行释明往往与当事人有利害关系，而释明并非裁定或判决可以上诉，故应允许当事人对违反法律规定或者违背公开、有限、适当等原则的释明提出异议，以救济当事人被违法侵害的权利，防止执行法官滥用释明权，实现法官释明权的本义。总之，释明权的行使应严格避免其演化成为法官在执行程序中对当事人私权利的越权干预，并且不应当使当事人对法官的行为产生合理的怀疑，认为法官偏袒了另一方当事人，不能影响执行程序的公正性。2、明确执行法官行使释明权的方式对释明权行使的方式，德国民诉法规定有发问、晓喻和过议三种。日本民诉法只是明确规定了发问。我国台湾地区民诉法则规定了发问和晓喻两种

24、。晓喻即提醒，无论从形式上还是从实际作用上均要比发问轻一些，一般是发生在提供证据上。我国证据规定上目前对释明方法已规定了告知（第三条、第三十五条）、提醒询问、说明（第八条）三种。发问，指的是询问当事人，以理解当事人的意思，通常被称为“消极的释明权”。发问关系到当事人与法官的意思沟通，在执行程序中，这种沟通的质量在很大程度上影响了执行的进程和效果。如果法官不能与当事人作有效的沟通，则难以查明被执行人的履行能力、申请执行人所要求的执行方式等内容。晓谕，又称提示或提醒，是指提示当事人提出应该主张而没有主张的事实，或指导当事人就某个问题进行举证、变更诉讼或执行请求等，又被称为“积极的释明权”。由于当事

25、人之间的实力很难旗鼓相当，尤其是在执行程序中，申请执行人与被执行人的权利义务在已生效的裁判文书中已经明确，因此法官应以明示的方式告知当事人应提供可供执行的财产线索，执行异议人所应负担的举证责任等。但释明的内容只供当事人参考和选择，而是否采纳则由当事人自主决定，法院不得干预。通常，积极的释明应以明示的方式行使。当前，释明制度尚未完善，当事人对此反应不一，适度释明属于法院系统应予倡导、鼓励的行为，不当释明应作为法官司法为民的理念问题和审判作风问题来处理，不宜作为考核、评价法官业绩的指标，要推动释明制度，首要的任务是提高法官的职业素养以及营造和谐的司法环境。（作者单位：院长室 执行庭）（责任编辑：肖波）