行政诉讼受案范围的研究.docx

1、行政诉讼受案范围的研究行政诉讼受案范围的研究提要:行政诉讼受案范围，或曰“可诉行政行为”，是行政诉讼中突出而重要的问题 。究其实质，乃是行政相对人在自己的合法权益遭受行政主体侵犯、或得不到行政主体的依法保护而产生行政争议以后，能否真正得到司法救济、维护自身合法权益的关键;同时，又是行政主体的行政行为(包括行政作为和行政不作为)是否被切实有效地置于司法监督之下，从而确保行政主体依法行政、实现行政法治乃至“依法治国”目标的关键。引言行政诉讼受案范围，或曰“可诉行政行为”，是行政诉讼中突出而重要的问题 。究其实质，乃是行政相对人在自己的合法权益遭受行政主体侵犯、或得不到行政主体的依法保护而产生行政争

2、议以后，能否真正得到司法救济、维护自身合法权益的关键;同时，又是行政主体的行政行为(包括行政作为和行政不作为)是否被切实有效地置于司法监督之下，从而确保行政主体依法行政、实现行政法治乃至“依法治国”目标的关键。我国现行行政诉讼受案范围存在诸多问题，如受案范围过窄、在列举方式上对不同案件类型的划分及标准不统一等 。究其原因，乃是1989年4月4日颁布、1990年10月1日施行的中华人民共和国行政诉讼法是当时时代和法律环境下的产物。在“民告官”还为新闻、行政诉讼尚未为人们普遍了解，思想、组织、人员、经验、理论研究等等准备都十分薄弱的情况下，行政诉讼的范围不可避免地受到一定的限制。一、行政诉讼受案范

3、围的涵义及我国行政诉讼受案范围的发展(一)行政诉讼受案范围的涵义与价值对于“行政诉讼受案范围”一语，学者或称之为“司法审查的范围” ;或“司法审查监督的范围” ;或“法院/受理机构的主管范围” 或“行政诉讼的范围” 等等，不一而足。其实尽管角度不同、用语各异，有关论点并无实质性的差异，所揭示的都是在法治环境当中司法机关对行政行为拥有的司法审查权限的大小;或者说，是行政相对人能够通过司法程序对造成自身不利益的行政行为进行司法救济资源的多寡。因此，本文当中，对行政诉讼受案范围这一概念的涵义采用通常说法“是指行政诉讼主管范围或人民法院受理行政案件的范围，是指人民法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审

4、查权，或者说是指公民、法人或者其他组织对行政机关的哪些行政行为可以向人民法院提起诉讼的界限” ，而避免细枝末节的比较。因为，讨论一下该问题的价值，要比纠缠于一个理解上并无实质性差别的概念本身要有价值得多。1、正确确立行政诉讼的受案范围，是切实兑现宪法所许诺的公民有关权利保障、实现真正意义上的宪政、弥补宪法诉讼制度的空白、防止宪法公民权被架空、宪法成为一纸空文的关键;也是促进依法行政、深化法治的关键所在。我国现行宪法以整章的的内容、较前的顺序规定了公民所享有的各种权利：平等权;选举权和被选举权;政治自由权(言论、出版、集会、结社、游行、示威);宗教信仰自由权;人身自由权(人身自由、人格尊严、住宅

5、不受侵犯、通信自由和通信权);批评、建议、申诉、控告、检举和获得赔偿权;社会经济权利(劳动、休息、物质帮助、退休人员生活保障权);文化教育权利(受教育权和进行科学研究、文艺创作和其他文化活动自由权);妇女、儿童、婚姻、家庭和老人受国家保护权;华侨、归侨和侨眷的合法权益受国家保护权等等多方面的权利，足以使美国宪法几个修正案当中的对公民权利片言只语的描述 相形见拙;且随便翻阅一本国内的宪法学著作 ，均可见到有关我国宪法所规定的权利具有“广泛性”、“真实性”、“平等性”、“一致性”的断言。2、正确确立行政诉讼的受案范围，是扩大司法监督范围、保障法院司法独立、从司法角度实现“法治国”目标的关键。“司法

6、独立”也是我国宪法确立的制度和原则 ，更是WTO规则对成员国的要求 。同样，“司法独立”在我国也是一个沉重而复杂的话题，绝非三言两语可以说明，但原因之一就是司法审查制度不完善，与当年的法国司法过多干预行政的情形相反，抽象行政行为逍遥于司法监督之外，行政终局行为不受司法审查，内部行政行为不容司法置喙，就是连不少具体的行政行为引起的争议能否提起行政诉讼都要行政诉讼法乃至于最高法院通过司法解释进行不厌其烦的列举，等等，造成我国司法权对行政权的制约显得底气不足，力度不够。3、正确确立行政诉讼的受案范围，是我国履行包括加入WTO承诺及WTO协议在内的国家义务的必然要求。我国自古以来乃是礼仪之邦，中华人民

7、共和国更是一直倡导注重国际形象，信守国际义务，尤其是信守加入WTO后中华人民共和国应当信守的各项国际义务。就涉及行政行为的司法审查问题中国应承担的义务而言，关于中华人民共和国加入世界贸易组织议定书当中的“司法审议”有着明文规定：“中国应设立或指定专门法庭和联络机构，并建立起有关程序，以便能及时审查一切在1994关贸总协定第10条第1款、服务贸易总协定第6条以及与贸易相关的知识产权协定的相关条款中所提到的与执行法律、法规、司法判决及普遍适用的行政裁决有关的政府行为。拟设立的专门法庭应能处事公平，独立于负有行政使命的机构，并且与审查结果没有实质性的利益关系。” 。而1994关贸总协定第10条第1款

8、、服务贸易总协定第6条以及与贸易相关的知识产权协定的相关行政行为的司法审查条款当中确立的审查范围要远远宽于我国现行行政诉讼的受案范围 。4、正确确立行政诉讼的受案范围，是我国及时有效解决各种行政纷争，在法治、文明的框架内化解矛盾，实现社会的真正稳定与国家长治久安的关键。在确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略的大前提下，在中国加入WTO、溶入以“和平与发展”为主题、以法治与人权为基调的国际社会的大环境当中，如果能够抓住这一良好机遇，通过丰富完善的行政诉讼制度，正确调整、确立行政诉讼的受案范围，将行政行为引发的纠纷与争议引导到法治的手段(主要是行政诉讼)上来，尽量减少、避免非法治手段

9、的救济方式和手段，则中国必能真正提高依法行政的水平，在法治、文明的框架内化解极有可能激化的矛盾，从而真正实现社会的稳定与国家长治久安：这正是正确确立行政诉讼受案范围的终极价值所在。(二)我国行政诉讼受案范围的发展从夏商周开始，至清末中国法制近代化 为止的古代中国，为奴隶主专政和封建主专政的专政政体。在君主专政政体下，专制君主凌驾于法律之上，不受法律约束，更不受法律制裁;好皇帝、好官吏成了中国古代清平盛世的主要内容，即强调官吏执行法律制度的重要性，而不注意法律制度对官员执法行为的监督和约束 ;尽管也有监察机构，但主要反而是作为专制君主加强专制统治的工具 。故在古代中国尽管有法经这样的法律经典，有

10、唐六典、明会典、清会典这样的封建行政法典，但在古代中国，连行政诉讼的思想和萌芽都根本没有，当然也就根本谈不上“行政诉讼的受案范围”这一至少在当时看来是惊世骇俗的问题了。1、近代中国行政诉讼受案范围的发展从法制史的角度而言，近代中国主要是1906年后的清末，至1949年中华民国终结为止。1840年的鸦片战争敲开了古老中国的大门，为中国的近代化，包括法制近代化创造了条件。经过“洋务运动”、“变法维新”，尤其是从1902年2月清廷发布修律上谕，任命沈家本、伍廷芳为修律大臣开始，并经1905年12月载泽、端方等五大臣出国考察宪政和1906年9月慈禧太后下诏“预备立宪” ，在沈家本主持的宪政编查馆的努力

11、下，全面翻译、引进西方法律，修订了大清新刑律、大清民律草案、刑事诉讼律草案、民事诉讼律草案等一系列的法律及法律草案，从西方引进新型法律，推行司法独立、民刑分立，编纂独立的诉讼法典 ，中国法制近代化工作初步完成。(1)、清末。1906年9月，清政府颁布行政裁判院官制草案，设立行政裁判院，负责裁判行政人员在行政活动中因违法而导致的被控诉事件 ，尽管未能付诸实施，但在法律理念上，却是开中国行政监督法制化之先河。(2)、中华民国南京临时政府。根据1912年颁布的修正中华民国临时政府组织大纲、中华民国临时约法、参议院法的有关规定，在行政监督上，创建了“议会监督制” ，但无具体的行政诉讼制度可言。(3)、

12、中华民国北洋军阀政府。1913的诉愿条例为中国首部行政救济法规 ;作为行政讼机关，北洋军阀政府于1914年4月设立平政院和肃政厅，负责行政裁制和行政弹劾。前者的受案范围是：(1)中央或地方官署的违法处分至人民权利受到损害的;(2)中央或地方官署的不当处分至人民权利受到损害的;(3)对中央或地方最高行政官署的处分不服而提起陈诉的。而后者则可弹劾除总统以外的各级官吏 。(4)、中华民国南京政府。总体上而言，中华民国南京政府在立法方面成绩斐然，在当时即有“六法全书”之说。在行政诉讼方面，似乎并没有其他法律领域那样辉煌。有1930年3月公布施行的诉愿法，受案范围与北洋军阀政府的诉愿法相近，即人民对中央

13、或地方官署的处分有“违法”、“不当”、“不服”情形时即享有行政诉权;但随着独裁统治的深化，1933年6月23日实施的行政诉讼法则与北洋军阀政府的行政诉讼法不同，规定只有对违法的行政行为才得以提起行政诉讼，行政诉讼仅有一审 。即在行政诉讼制度的设计和行政诉讼受案范围上，大有退步之趋势。 2、中华人民共和国行政诉讼受案范围的发展中华人民共和国成立后、改革开放前，尽管在立法上出现行政诉讼制度的萌芽，但是未能建立行政诉讼制度 ，大量的行政纠纷无法通过法律途径获得解决，行政诉讼和行政诉讼的受案范围均无从谈起。1978年12月中国共产党第十一届三中全会后，在改革开放的形势下，随着商品经济和民主政治的发展而

14、逐步建立。从1980年颁布的中华人民共和国中外合资经营企业所得税法开始，到1989年3月28日，“已有130多个法律和行政法规规定公民、组织对行政案件可以向人民法院起诉” ;而行政诉讼程序上，准用民事诉讼程序，行政诉讼制度初步确立 。1989年4月4日颁布、1990年10月1日施行的中华人民共和国行政诉讼法以法典形式最终确立了行政诉讼制度，明确了行政诉讼的受案范围 。主要是以概括的方式规定具体行政行为可诉;列举了“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;认为符

15、合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的;申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;认为行政机关没有依法发给抚恤金的;认为行政机关违法要求履行义务的;认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”等八种可诉具体行政行为;排除了国防外交行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为的可诉性。2000年3月10日公布的 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释(同时废止最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见(试行)，对行政诉讼审判实务当中的有关问题，包括受案范围问题进行解释。与原来“概括列举加排除”

16、模式不同的是，该司法解释采用的是“概括加排除”的模式，在在首条“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”的基础上，对国防外交行为、抽象行政行为、内部行政行为、终局行政行为、行政调解和法律规定的行政仲裁行为、不具行政强制力的行政指导行为等等“不可诉行政行为”进行了排除。尽管以现在的眼光来看，1989年颁布的中华人民共和国行政诉讼法所确立的行政诉讼受案范围显得过窄，但在当时的历史背景与法制环境下，行政诉讼法的出台本身就是一个进步，受案范围自然难以脱离当时的现实而广泛得不切实际。何况无论从理论还是从审判实务角度，

17、并非对所有的行政行为都可以提起诉讼 。但随着时代的发展与法治化程度的加深，行政诉讼受案范围也应“与时俱进”，不断扩大。二、行政诉讼受案范围的国别比较(一) 我国行政诉讼的现行受案范围的具体规定根据1990年10月1日施行的中华人民共和国行政诉讼法、最高人民法院2000年3月10日公布的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释等法律及司法解释，我国目前现行有效的行政诉讼的受案范围上，有概括式、列举式和排除式几个方面的规定。1、行政诉讼受案范围的概括式规定法律所规定的行政机关和行政机关工作人员的侵犯行政相对人合法权益的具体行政行为即中华人民共和国行政诉讼法第2条的规定，“公民、法

18、人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，和最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第1条规定的“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，即司法解释所确立的行政机关和行政机关工作人员的令行政相对人不服的行政行为。两相比较，不难体会两者的区别：首先，行政诉讼对象上，有“具体行政行为”和“行政行为”之别，后者外延较前者大;其次，实施的行政行为的主体上，有“行政机关和行政机关工作人员”和“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员

19、”之别，后者显然包含前者;再次，提起行政诉讼的要求上，前者要求行政行为侵犯合法权益，即“客观”的“违法”标准，后者则只要求行政相对人对行政行为不服，是否违法，理应是实体审理问题。亦即“主观”的“不服”标准。而从起诉程序上来讲，被诉行政行为是否违法，不仅是诉讼实体审理问题，未经实体审理，在立案时即要法院立案人员判断所诉行政行为是否“违法”，显然在逻辑上难以立足;而且，有些情况下，合理性审查，也是行政诉讼审理的组成部分 ，片面强调“违法”标准，无疑是忽略了人民法院对被诉行政行为的合理性司法审查的权力。2、行政诉讼受案范围的列举式规定中华人民共和国行政诉讼法所列举的受案范围为下列九项具体行政行为：(

20、一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(七)认为行政机关违法要求履行义务的;(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的;(九)除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。3、行政诉讼受案范围的排除式规定 中华人民共

21、和国行政诉讼法第十二条排除了下列行为的行政诉讼可诉性：(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。(二) 行政诉讼受案范围的国别比较进行行政诉讼受案范围的国别比较，从篇幅和资料的限制上来讲，只能选择几大法系有代表性的国家进行比较，以图“管中窥豹、略见一斑”，明了当今世界行政诉讼受案范围的主流趋势。1、 大陆法系国家(1)法国行政诉讼的受案范围法国法律属大陆法系，法律渊源主要是成文法。但其行政诉讼的受案范围却是由判例，特别是权限争议法庭的判例

22、确定，而不是由成文法确定。(2)德国行政诉讼的受案范围德国在行政法院以外还有宪法法院、一般法院、劳动法院、财政法院和社会法院，其行政诉讼受案范围的确定，既要划清行政案件和宪法案件的界线，又要划清行政案件与一般案件的界线，如此行政诉讼的受案范围问题就是一个重要而棘手的问题 。2、英、美法系国家(1)美国行政诉讼的受案范围美国自是典型的英美法系国家，法律渊源主要是判例法。从二十世纪六十年代开始，美国司法审查的范围进一步扩大，政府的行政行为几乎无所不包地被纳入司法审查的范围以内，不能司法审查的行政行为必须是严格认证的的例外。“主权责任豁免原则”从联邦到各州，基本取消，而“无救济即无权利”的法律理念则

23、得到体现。(2)英国行政诉讼的受案范围在英国，当公民权利和利益受到行政机关的不法侵害而向法院请求救济，有三种方式，学者称之为普通诉讼救济、上诉救济和司法审查救济 ，而司法审查是英国行政法的核心。通过比较，可以看出以下几个问题：第一，无论是大陆法系，还是英美法系，就我国行政诉讼法所禁止提起行政诉讼的“四大行为”国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为而言，后两者“内部行政行为”、“终局行政行为”无一例外地均为可诉;对于“抽象行政行为”，基本上可诉;国家行为，仅有少数国家如美国、比利时可诉，其余大部分为不可诉。第二，救济途径上，除普通法院或行政法院以外，另有宪法诉讼制度，以充分保障行政相

24、对人的司法救济权，解决行政纷争。第三，从充分保障、而不是想方设法限制行政相对人的权利这一行政法治理念出发，表现在立法技术上，一般只对何种行政行为不可诉作出例外的规定，而不是进行繁琐而又令人误解的列举式规定：这或许可以印证一个简单而又意味深长的法理学信念：“凡是法律所不禁止的，公民即有权为之”。第四，法国法律属大陆法系，法律渊源主要是成文法。但其行政诉讼的受案范围却是由判例，特别是权限争议法庭的判例确定，而不是由成文法确定 。当然，笔者只是根据所掌握的资料进行了抽样比较，没有、也难以做到比较世界上所有国家的行政诉讼受案范围。但是，注意到表上所列国家均为法治程度较高的国家，有着良好的的代表性，故上

25、述比较结果足以作为本文研究所依靠的法学实证资料，从中明了当今世界行政诉讼受案范围发展的主流趋势。行政诉讼受案范围国别比较表比较项目国家概括性规定 国家行为 抽象行为 内部行为 终局行为其他不可诉行政行为备注中 国 侵犯合法权益的具体行政行为(司法解释界定为令人不服的行政行为) 不可诉 不可诉 不可诉 不可诉 刑事司法;调解及法定仲裁;无强制力的行政指导;驳回申诉的重复处理行为;对权利义务无实际影响的行为。 另列举可诉具体行政行为美 国 美国联邦行政程序法第704条的规定 可诉 可诉 可诉 可诉 美国联邦行政程序法第701条的规定，但无实际排除作用。英 国 不可诉 可诉 可诉 可诉 可以拒绝司法

26、审查的情况;不受法院管辖的行为;排除司法审查的法律条款。德 国 除宪法诉讼、司法诉讼以外，控告行政机关违法、或向行政机关主张权利案件 不可诉 可诉 可诉 可诉反对政治、文化、宗教利益的行政诉讼有宪法诉讼法 国 除私人、立法机关 、外国机关的行为和“政府行为”以外的一切行政机关的公务行为 不可诉 可诉可诉 可诉日 本 对行政主体行使公权力的行为不服，均可提起抗告诉讼 不可诉 可诉 可诉 可诉 法令、行政自由裁量行为、行政指导行为奥地利 行政法院可审核和监督行政机关的任何措施、行政法规;对行政部门的违法、渎职或滥用职权行为可起诉;还受理对行政部门严重失误或玩忽职守行为的控告。不可诉可诉可诉可诉对国

27、家行为的诉讼可通过宪法法院解决比利时 可诉 可诉 可诉 可诉 普通法院补充受理行政案件意大利 不可诉 不可诉 可诉 可诉 国家行为、抽象行政行为，但可通过宪法诉讼解决。 行政、普通法院并行澳大利亚 不可诉 可诉 可诉 可诉 普通法审查抽象行政行为葡萄牙 任何确定实施的违法行政行为，都应保障当事人的司法救济权 不可诉 不可诉 可诉 可诉 抽象行政行为，但可通过宪法诉讼解决。芬 兰 不可诉 可诉 可诉 可诉三、WTO规则的行政监督要求及对我国行政诉讼受案范围的影响(一) WTO规则渊源及法律性1、WTO规则的渊源WTO是英语“World Trade Organization”简称，中文为“世界贸易

28、组织”，或简称“世贸组织”，是致力于监督世界贸易和使世界贸易自由化的国际组织。其前身为1947年创立的关税及贸易总协定(General Agreement on Tariffs and Trade)。世贸组织涵盖货物贸易、服务贸易以及知识产权贸易，而关贸总协定只适用于商品货物贸易。世贸组织现有成员135个，我国于2001年12月11日我国正式加入WTO。对于我国而言，WTO规则渊源主要表现在两大方面：一是1995年1月1日生效的建立世界贸易组织的马拉喀什协定(可简称为“WTO协定”)及其四个附件，可称之为“WTO 文件”;二是我国加入WTO时所产生的有关文件，主要是关于中华人民共和国加入的决定

29、、关于中华人民共和国加入世界贸易组织议定书和中国入世工作组报告，可称之为“中国加入WTO文件”。现简介如下。(1)、WTO文件。A、WTO协定。WTO协定是WTO的总章程、基本法。该协定规定了WTO的宗旨与原则职能、WTO的活动范围、WTO的职能、WTO的结构、WTO的决策规则、WTO的成员资格、WTO的法律地位、WTO的财政预算与会费分配、WTO与其他国际组织的关系、WTO章程的修正、接受、生效和保存等等方面的内容。B、附件一为有关多边贸易的实体规定，含货物贸易的多边协议、服务贸易总协定和与贸易有关的知识产权协定三方面内容。主要包括下列文件：1994年关税及贸易总协定(GATT1994)及其

30、谅解、议定书和协议，包括关于解释1994年关税及贸易总协定第二条第一款(B)项的谅解、关于解释1994年关税及贸易总协定第十七条的谅解、关于 1994年关税及贸易总协定国际收支条款的谅解、关于解释1994年关税及贸易总协定第二十四条的谅解、关于豁免1994年关税及贸易总协定义务的的谅解、关于解释1994年关税及贸易总协定第二十八条的谅解、1994年关税及贸易总协定马拉喀什议定书、关于实施1994年关税及贸易总协定第六条的协议(即反倾销协议)、关于实施1994年关税及贸易总协定第七条的协议(即海关估价协议)、农产品协议、纺织品与服装协议、实施卫生与植物检疫措施协议、技术性贸易壁垒协议、与贸易有关

31、的投资措施协议(TRIMs)、装运前检验协议、原产地规则协议、进口许可程序协议、补贴与反补贴措施协议、保障措施协议;另外，有服务贸易总协定(GATS)和与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)。C、附件二为关于争端解决规则和程序的谅解(DSU)，对WTO成员之间的贸易争端解决的机构、管辖、程序、规则等等作了比较详细的程序性的规定。D、附件三为贸易政策审议机制(TPRM)，对WTO审议各成员的贸易政策的组织机构、程序和规则作了规定。E、附件四则涉及诸边贸易协定，原有民用航空器贸易协议、政府采购协议、国际奶制品协议、国际牛肉协议四个协议。但国际奶制品协议和国际牛肉协议已于1997年年底终止 ，目前仅民用航空器贸易协议和政府采购协议有效。(2)、中国加入WTO文件A、关于中华人民共和国加入的决定(Decision: Accession of the Peoples Republic of China)：仅为2001年11月10日的一项决议，决定“中华人民共和国在按本决议所附议定书规定的条件下，可以加入建立世界贸