深度综述利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析txt.docx

1、深度综述利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析txt学位论文利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析洪侠指导教师裴桦副教授申请学位级别法学硕士专业名称国际法学学位授予单位大连海事大学2006年9月分类号 UDC单位代码一1卫1五1利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析洪侠指导教师裴桦职称副教授学位授予单位大连海事大学申请学位级别硕士学科与专业国际法学论文完成日期2006年9月论文答辩日期2006年10月答辩委员会主席._淤了食而 LawAnalysisontheNationalEnterPriseReformby InternationalizedMBO AthesisSubmitt

2、edto DalianMaritimeUniversity InPartialfulfillmentoftherequirementsforthedegreeof MasterofLawBy HongXia (InternationalLaw) ThesisSuPervisor： AssistantPeiHuaSePtember， 2006大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，撰写成硕士学位论文“利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析”。除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均

3、已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人和集体已经公开发表或未公开发表的成果本声明的法律责任由本人承担。论文作者签名：跨丈，舜巾月穿日学位论文版权使用授权书本学位论文作者及导师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人仅授权大连海事大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。保密口，在年解密后适用本授权书。本学位论文属于：保密口不保密叮(请在以上方框内打“7，)愁军.刁吵心论文作者签

4、名：碑友导师签名：日期：，夯胡了日中文摘要摘要建国50多年来，国有经济一直是我国经济的主体和命脉，其比重曾一度达到98%，远高于世界上市场经济发达国家15%“20%的比例。今天，面对国内外激烈竞争的市场经济格局，如何定性和认识国有企业?如何进行国有企业改革?以怎样的方式进行国有企业改革?国有企业应该以怎样的形式与国际化的市场经济接轨?这一系列的问题一直是困绕我国经济体制改革的难题。近年来，随着国有企业改革的不断深入，一些新的改革途径和方式也不断出现。而其中利用“离岸公司，进行国际化的MBO”就是一条备受关注，让企业家们欣往，在理论和实务界掀起波澜的改革之路。本文主要是从法律的角度分析这种改革方

5、式的利与弊，重点讨论该方式在我国目前情况下的适用条件，以及针对这种方式对我国经济产生的负面影响，如何加强立法，将国际化MBO纳入法制化的轨道。本文的主要内容如下：第1章主要介绍与国际化的MBO并购有关的概念、特征以及适用条件；第2章重点讨论了利用离岸公司进行MBO并购的有关知识，并用“海尔集团的曲线MBO”为例说明这种方式的可行性；第3章主要讨论国际化的MBO对我国经济的负面影响国有资产流失问题；第4章提出了完善国际化的MBO的立法建议。关键词：国有企业改革；国际化的MBO并购；离岸公司；立法建议英文摘要 LawAnalysisontheNationalEnterPriseReformbyIn

6、ternational 祝edMBOAbstract NationalenterpriseshavealwaysbeenPrinciPalPartandeconomiclifelinesin Chinasince1949.TheProPortionofnationalenterprisesinChinahadatrivedat98%， thatwashigherthan15%一 20%inanthermarketeeonomydeveloPedeountriesintheworld.Today，facingtheintensemarkedeomPetitionintema11yandextem

7、a】ly，How arenationalenterprisereeognized?Howarenationalenterprisereformed?Whiehmodes areusedtonationalenterprisereformed?Howarenationalenierprisejointedwith intemationalmarketeeonomy?AlltheProblemsaredifficultforeeonomiedeveloPment inChina. Resentyears， alotofnewwaysaboutreformationhavearisenwithnat

8、ional enierprisereformationeontinuallygoingdeePinto.Inalltheways， theWaymaking internationalizedMBObyoffshoreeomPanyeanghtalotofPeoPle 5attention.Many enierprisersloveit；theoretieiansandPraetitionersarediseussingit.Thisdissertation studiesthereformingway 5advantagesanddisadvantagesinlawsandmainlydis

9、cusses theeonditionsthattheway15apPliedtoinPresentChina.Aithesametime，this dissertatlonstudieshowtoeliminatethehannfulaffeetionwhenthisWay15exerted： HowtostrengthenlegislationandhowtomakeintemationalizedMBObringintolegalsystem. Thisdissertationembodies4chapters， asfollow：Chapter1mainlyintroduceseone

10、ePts、 eharacteristiesandapPlyingtoeonditionsofinternationalizedMBO.ChaPter2mainlyintroduees someknowledgeonmakingMBObyOffshoreComPany， andillustratesthefeasibilityby“HairGrouP， 5MBO， .Chapter3mainlyanalysestheway， 5advantagesanddisadvantagesaffectionto eeonomiedeveloPmenttoChina.ChaPter4Putsforwardt

11、olegislativeProPosalonPerfecting iniemationalizedMBO. KcyW6rds：NationalEnterPriseReformation；InternationalisedMBO；OffshoreCo班 Pany；LeglslativeProPosal目录目录引言.1第1章国际化的MBO并购.41.1企业并购概述.41.1.1企业收购及其法律形式 41.1.2企业合并及其法律形式5 1.2MBO并购.61.2.IMBO并购的定义.6 1.2.2MBO并购的特点.61.2.3MBO企业的适用条件.71.3国际化的MBO并购.81.3.1国际化的MB

12、O的概念.8 1.3.2国际化的MBO的特点.91.3.3国际化的MBO的表现形式9 1.4MBO并购在中国的发展状况.，10 1.4.1MBO处于并购自发、小规模探索阶段.10 1.4.2MBO并购发展壮大阶段.n1.4.3外资参与MBO并购，相关法律制度初步建立阶段.n 1.5MBO并购对我国经济发展的作用12 1.5.1解决国有企业“所有者缺位”问题，促进国企产权体制改革二121.5.2有效解决民营企业带“红帽子”的历史遗留问题.121.5.3帮助国有资本从非竞争性行业中逐步退出.131.5.4实现企业家的价值，减少代理成本。13第2章离岸公司在国际化MBO并购中的作用分析.142.1离

13、岸公司的概念142.1.1离岸公司的定义142.1.2世界上重要的离岸管辖区及其经济优势.，.152.1.3中国概念的离岸公司17目录一2.2离岸公司的特征. 2.2.1 2.2.2离岸公司的法律特征.离岸公司的经济特征. 2.319.19 UCgjn1Uj任口一q山q自9白Q自Q白Q乙 2.4离岸公司的法人属性与国籍.离岸公司的合理利用及其负面影响二 2.4.1 2.4.2离岸公司的合理利用.离岸公司对内国经济的负面影响2.5从海尔集团的曲线MBO看离岸公司的作用.2.5.1解读海尔集团的“内部持股会”2.5.2海尔“内部持股会”的借“壳”之路.第3章利用离岸公司进行MBO的利弊分析.283

14、.1利用离岸公司进行MBO并购对我国经济发展的积极意义.283.1.1剥离不良资产.283.1.2曲线海外上市.283.1.3通过离岸公司，解决资金瓶颈.293.1.4隐瞒公司实际控制者293.2利用离岸公司进行MBO并购对我国经济发展的消极影响.，.293.2.1跨国避税，减少国家财政收入.293.2.2严格的保密制度，难以监控企业管理层的不法行为.303.2.3不规范的操作，造成国有资产的大量流失.303.3利用离岸公司进行MBO并购中的国有资产流失问题313.3.1什么是国有资产流失313.3.2关于国有资产流失的争议.，二313.3.3国有资产流失的主要形式 .32第4章完善国际化MB

15、O并购的立法建议.354.1制定管理层收购管理条例.354.1.1确立保护国有资产、防止国有资产流失的基本原则.354.1.2限定收购对象的范围354.1.3明确收购主体资格.36目录4.1.4收购过程法律程序化.364.2完善中国外资并购立法.364.2.1明确界定外资的判断标准.364.2.2完善外商投资审批制度.374.2.3进一步完善产业政策384.3修改公司法、证券法相关规定.3S4.3.1完善相关制度，加强对管理层收购活动的监管。.384.3.2进一步完善信息披露制度，加大对造假的惩罚力度。.394.4尽快出台国有资产法 .404.5加强对国有资产流转过程的监督管理.404.5.1

16、完善国有资产管理体制.414.5.2完善国有企业的清产核资制度.414.5.3完善国有企业财务审计制度.414.5.4公正评估国有资产.424.5.5完善国有资产的定价管理.424.5.6加强转让价款的管理424.6加强国际合作.43结论.44参考文献.45攻读学位期间公开发表论文.47致谢.48研究生履历.49利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析引言“国有企业改革势在必行”，这己经不是一句口号了。可是到底要怎样改?这是一个举国的困惑。困惑必然引发人们去深思，就这个问题，政府在思考，专家学者们在思考，企业在改革的行进中也在思考面对困惑，首先我们应该找到产生这种困惑的原因。在这里，我想从两

17、个方面谈一下我的观点：1.所有者缺位，管理效率低下，使国有企业难以适应市场经济的快速发展。私有经济的终极所有者都是个人，它与张老板、赵老板、李股东、王股东的个人利益密切相关。维护自身利益是人性的本能，对任何人来说，对于他自己的财产，从一件衣服、一座房屋，到一家企业，甚至一个企业集团的部分股东利益，他都会最大限度的倾注自己的精力来保护的。在这种保护的过程中，随着经济交往的动态运行，追求自身利益的最大化又成为人性必有的一种冲动。作为一个私有经济的老板，在他眼里，不仅企业的固有资产、机器设备、原料、材料是他的财产，甚至连工人的劳动也是他的财产(当然，在全球都在呼吁“人性化”的今天，表现的可能不在那样

18、激烈了)。在这种情况下，为了更好的适应国内外激烈的竞争环境，老板们自然会运用各种手段，充分的发挥自己的精明、智慧，采用一种更有效的管理模式，建立起一支高效、快捷的管理队伍。可是比较一下国有企业。国有企业的所有者是国家，企业与任何人都没有利害关系，而“国家”这个概念是无法自行发挥“人”的本能，行使所有者权利的。这就是所谓的“企业所有者缺位”。国家作为企业概念上的所有者，在不能行使企业所有者职能的情况下，必然要通过各种方式寻找中间媒介管理者，来管理和运营企业。可是管理者不是所有者，他是在所有者的授权下，以代理人的身份行使职能，企业利益不能说与他没有关系，但不会象所有者那样，有切肤之痛。在我们国家的

19、国有企业里，虽然一再呼吁“企业归国家所有”、“全体人民所有”、“职工是企业的主人”，但由于各种体制的弊端，企业几乎没有“自由度”，即便是作为“主人”的企业领导和职工也很难采用一种更有效的管理模式，建立起一支高效、快捷的管理队伍。这样看来，出现上面的局面也就不奇怪了。其实，国有企业效率低下，并非是中国特色，前苏联、东欧莫不如此。引言2.企业管理层地位模糊，代理成本太高，使国有企业举步维艰。上面己经谈到国有企业的一个基本特色是“所有者缺位”。可是“国有企业”这种企业形式不仅在我们这样的发展中国家有，其实在经济发达的国家也有，只不过是所占比重较小罢了(大约15份20%)。这样一来，在“所有者缺位”的

20、情况下，作为一种举世公认的企业形式，它的有效运营就只有通过管理者来实现了。问题又出现了，到底应如何定位国有企业的管理者呢?下面我们来分析一下(以我国的国有企业为样本)：首先，相比较私有经济的股东、老板们，国有企业的管理者不是所有者。尽管在我国一直称国有企业的管理者是企业的主人，但这个“主人”是没有任何所有者职权的，更有甚者在20世纪80年代以前他们都不能根据市场变化来决定企业的生产经营情况、根据企业需要和个人能力来决定人事安排。所以，他们不是所有者。其次，国有企业的管理者不是现代企业意义上的经理层。在公司法人治理结构当中，“经理”作为公司的高级管理人员，他是外聘的，不以持有公司股份为必然条件(

21、也可能持有公司股份，但不是以所有者的身份出现)。他在董事会的授权下，作为董事会决议的执行机构，行使对公司的管理职能，公司对他有明确的薪金待遇，他对公司有严格的责任、义务约束。所以学术界称他与公司之间形成的是“代理关系”。而经理们自身能力的大小，工作绩效的好坏就是衡量这种“代理关系”稳定与否的关键。可是国有企业管理者不是这样。在改制以前，不论是工人还是厂长，只要走进企业，在企业里就享受“终生”的待遇，这也是国有企业“铁饭碗”的含义。厂长走上岗位以后，直到把企业经营破产(有了破产法以后)，他还是厂长。企业破产了、卖了，可是没有人会追究他的责任。其实这责任也确实不能由他一个人来承担。不过，我认为他和

22、国家所有人之间形成的也还是代理关系。只不过这种代理没有严格意义上的明确授权，没有责任和义务的约定。可是也恰恰是这种特殊的“代理关系”，产生了高额的代理成本，表现在：1.没有严格的约束机制，造成企业生产成本的严重浪费；2.没有利益驱动机制，不着眼于企业发展长远规划，浪费企业发展时机；3.利用已有的制度漏洞，官商勾结，大量侵吞国有资产利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析等等，其实还有很多。这也是造成上述这种局面的主要原因。当然，近50年的国有企业建设形成当今我国国有企业陷入困境的局面肯定不完全是这两点原因造成的。但不管怎样，改革己势在必行了，而且全国上下也已经形成共识。在最近几年的国有企业改

23、革中，本着以“改善所有制结构”、“建立考现代企业制度”、“提倡制度创新”的精神，改革已经取得很大成效。实践证明，在全球经济一体化的进程中，大比重的国有经济是很难适应这种快速的经济发展形式的，对于象我们这样历史悠久的农业大国，要想恢复夕日大国的辉煌，改革是唯一的出路，经济体制多元化也应该是改革的基本方针。可是改革之路到底要怎样走呢?面对这样一个举国上下都为之焦虑的问题，笔者多方面查找了有关国有企业改革思路的探索等方面的文章；收集了有关外资并购、国际化MBO、离岸公司的大量资料。在专家学者观点的基础上，按照这样一种思路：改革非改不可如何改?国际化 MBO.一汝口何国际化?离岸公司利弊分析如何克服弊

24、端?法二制化，提出利用国际化的MBO进行国有企业改革的思路。这是一条尚待进一步探索的思路，在我国有些企业的改革实践中，也曾尝试过通过“海外红筹”进行MBO，但是这种方式在操作的过程中有很大的局限性，甚至被国家一度叫停。本文试图从多角度分析在这种并购过程中，在每一个环节上的对我国经济发展的重大负面影响，然后呼吁通过进一步加强国家立法，用法律的手段，以最大限度保护国家利益、并购企业多方当事人利益以及社会公众利益。“离岸公司”和MBO并购都是外来品，可能有属于产生它们的那种经济文化特有的东西，我们很难适应。但是我们在的探索改革途径的时候容易发现，“MBO并购”使国企彻底改制成为可能，通过“离岸公司”

25、吸引海外资金又能很好的解决MBO并购过程中的资金瓶颈。两者的结合不恰恰符合我们所需吗?当然，对这种模式所产生的不利因素，笔者一贯主张通过立法手段来解决。这也是本文的最终目的。第l章国际化的MBO并购第1章国际化的MBO并购随着全球经济一体化步伐的加快，我国对外开放政策的进一步放开，我国已经逐步融入世界经济一体化的格局。经中经网发布的数据，中国的企业平均每年以70%的并购速度成长。一些跨国公司纷纷把中国作为长期投资的战略重点。例如，法国阿尔法特、台湾太平洋百货、韩国三星、美国思科、朗讯、格林柯尔均是通过并购的方式步入中国的。 1.1企业并购概述企业并购通常是指一家企业以现金、债券、股票或者其他有

26、价证券，通过收购债权、直接出资、控股及其他多种手段，购买其他企业的股票或资产，取得其他企业的资产的实际控制权，使其失去法人地位或对其拥有控制权的行为。川在现代企业制度下，企业控制权的取得是通过两种方式进行的：一是购买其他企业的全部或主要资产，通过享有该企业财产的所有权而成为其全部财产的所有者来取得其控制权，这种交易是在企业与企业之间(或代理人与代理人之间)进行的，交易的直接对象是卖方企业的资产；二是通过企业的全部或部分股权的转让来获取卖方企业的控制权，此时，交易是在一家企业与其他企业的股东之间进行，交易的直接对象是卖方企业的股权。从交易过程所遵循的法律规范来看，企业产权交易通过收购与合并两种形

27、式来进行的。1.1.1企业收购及其法律形式收购作为一个专门的法律术语来描述企业之间经济资源的重新组合时，其直接对象是企业，进行收购的目的是为了取得其它企业的控制权即接管该企业。收购一家企业，有时是通过购买该企业的股权来进行的，有时也可以通过购买该企业的资产来达到目的。由此，可将收购活动分为两类，即股权收购和资产收购。1.股权收购股权收购是指一家公司通过一定方式购买另一家公司的股权，当其获取的股权达到一定比例后，取得该公司控制权的一种市场交易行为。其收购对象一般是在证券交易所挂牌交易的上市公司。拥有一家公司多大比例的股权，才能取得该公司的控制权，这要依公司的股权结构与不同股东拥有股份的目的而l吴

28、国萍、周世中企业并购与并购法山东人民出版社，2003：10。利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析定。一般而言，拥有公司50%以上的股权，即可控制该公司，这时所享有的控制权称为绝对控制权。在公司股权比较分散的情况下，即使持股比例在50%以下，只要是公司的大股东，而其他股东不联合或即使不是公司的大股东，但其他股东无意过度地参与公司经营活动的情况下，也有可能取得公司的控制权，这种控制权称为相对控制权。这种相对控制权不很牢固，一旦其他股东采取联合行动，就会左右公司的经营政策。22.资产收购资产收购是指是一家企业通过购买另一家企业的全部或主要资产，使对方停止营业或解散，从而事实上取得该企业的控制权

29、的市场交易。如果一家企业仅仅购买另一家企业的一台或几台设备或仪器，而对原有企业的生产活动和法律地位不产生较大的影响，这只能称作一般的商品交易行为；但如果对方企业将其全部资产或主要资产作价出售，从而导致该企业解散，使其法律地位消失，这种交易行为就是我们说的资产收购。我国企业界盛行的许多兼并活动实质上就属于一种资产收购行为。3 1.1.2企业合并及其法律形式法律意义上的公司合并，是指两个或两个以上的公司，在相互自愿的基础上，依当事者所制定的契约关系，并根据公司法所规定的法律程序及权利义务关系而归为一家公司或另设一家公司的企业重组行为。在公司合并过程中，一般不发生现金支付行为，其交易主要是通过以股换股的方式来进行。对于股东来说，交易的结果是消亡公司的股东改为存续公司或新设公司的股东，从而使公司的控制权发生转移。各国的公司法都将企业合并分为两种形式，即吸收合并和新设合并：1吸收合并，又称存续合并，西方用Merger或 StatutoryMerger表示，它是指参与合并的一方存续，而另一方(或几方)解散、其法律地位消失的一种合并形式。2.新设合并，又称创设合并，西方用Consolidation或 statutoryConsolidati。n表示，它是指参与合并的双方经过解散，其法律地位均消失，而重新登记设立一家新公司的合并形式。42吴国