富安娜天价违约金案二审判决书.docx

1、富安娜天价违约金案二审判决书常明玉与深圳市富安娜家居用品股份有限公司合同纠纷二审民事判决书发布日期：2016-01-06浏览：64次 广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法商终字第1771号上诉人（原审被告）：常明玉。委托代理人：张斌，广东卓建律师事务所律师。委托代理人：刘艳艳，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市富安娜家居用品股份有限公司。住所地：深圳市南山区创业南南油大道西路自行车加工厂1栋。组织机构代码：61888126-8。法定代表人：林国芳，董事长。委托代理人：张文，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托代理人：周余辉，北京市中伦（深圳）律师事务

2、所律师。上诉人常明玉因与被上诉人深圳市富安娜家居用品股份有限公司（以下简称富安娜公司）合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法民二初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2005年7月，常明玉入职富安娜公司，双方签订了劳动合同，合同约定期限自2005年7月10日至2010年7月9日。诉讼中，富安娜公司向该院提交了员工离职交接清单，证明常明玉于2008年10月14日停止出勤，离开了富安娜公司，构成违约；常明玉对该证据的真实性、合法性予以确认，但对其关联性不予确认，称常明玉系被富安娜公司辞退而离职，并非常明玉主动

3、离职。2007年6月20日，富安娜公司召开第一次临时股东大会，审议通过了深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案），同意富安娜公司以定向发行新股的方式，向高级管理人员及主要业务骨干发行700万股限制性股票，发行价格为人民币1.45元股（以下币种均为人民币）。同年，常明玉向富安娜公司支付了29000元，认购富安娜公司的股票20000股。2007年6月29日，富安娜公司在深圳市市场监督管理局（原深圳市工商行政管理局）办理了股权变更登记，富安娜公司提交的核发证照（通知书）情况记录表显示，富安娜公司于2007年6月29日的注册资本为7700万元，其中常明玉占有富安娜公司0.0259%的

4、股份。2008年3月4日，富安娜公司召开第一届董事会第九次会议，会议达成了关于终止深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）的议案：内容为：终止实施深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案），拟对109名激励对象所持有的700万股限制性股票做如下处理：给予限制性股票持有人股票回售选择权，对于放弃股票回售选择权的限制性股票持有人，其持有的限制性股票全部转换为同股数的无限制性的公司普通股，与公司其他普通股股东所持有的股票同股同权等。该草案“特别提示”部分规定：“本限制性股票激励计划的期限为4.5年，包括禁售期1.5年、限售期3年。自激励对象获授限制性股票之日起1.5

5、年（即2007年下半年及2008年度），为限制性股票禁售期。”第一条“释义”部分规定：“限制性股票指富安娜公司根据本计划授予激励对象的、转让受到限制的富安娜公司人民币普通股，以及因公司送红股或转增股本而新增的相应股份。”第十条“限制性股票的授予和解锁程序”部分规定：“激励对象在获授限制性股票后，享有与公司普通股股东相同的权利、承担相同的义务，但限制性股票的转让受本计划限制”。第十一条“限制性股票的回购、再授予与注销”部分规定：“在本限制性股票禁售期和限售期内，激励对象因辞职而终止与公司的劳动关系时，公司有权根据公司上一年度经审计的每股净资产作价回购其所持限制性股票”，“激励对象因触犯法律、违反

6、职业道德、泄露公司机密、失职或渎职等行为严重损害公司利益或声誉，公司有权根据限制性股票认购成本价回购其所持限制性股票”。2008年3月20日，富安娜公司召开2008年第二次临时股东大会，审议通过了关于终止深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）的议案。同日，常明玉出具确认函及承诺函，其中确认函内容为：“本人常明玉，根据公司2007年第三次临时股东大会审议通过的深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）的有关约定，现持有公司限制性股票2万股。根据公司2008年第二次临时股东大会审议通过的关于终止深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）的议案的有

7、关约定，本人同意将持有的公司限制性股票转换为同股数的无限制性的公司普通股，与公司其他普通股股东所持有的股票同股同权。”承诺函内容为：“本人常明玉，为深圳市富安娜家居用品股份有限公司（以下简称公司）的股东。截至本承诺函签署日，本人持有公司股份2万股。鉴于本人在公司任职，且是以优惠的条件获得上述股份，本人在此自愿向公司承诺：1、自本承诺函签署日至公司申请首次公开发行A股并上市之日起三年内，本人不以书面的形式向公司提出辞职、不连续旷工超过七日、不发生侵占公司资产并导致公司利益受损的行为、不发生收受商业贿赂并导致公司利益受损的行为。2、若发生上述违反承诺的情形，本人自愿承担对公司的违约责任并向公司支付

8、违约金，违约金（本人持有的公司股票在证券市场可以公开抛售之日的收盘价-本人发生上述违反承诺的情形之日的上一年度的公司经审计的每股净资产）（本承诺函签署日本人持有的股份本人持有的公司股票在证券市场可以公开出售之日前赠送的红股）。3、若发生上述违反承诺的情形，本人应在持有公司的股票在证券市场可以公开出售之日后三个交易日内向公司支付违约金。”2009年12月30日，富安娜公司发布首次公开发行股票上市公告书，富安娜公司的控股股东、担任公司董事、监事、高级管理人员的股东及其他股东均承诺：自公司股票上市之日起36个月内不转让或者委托他人管理其所持有的本公司股份，其于首次公开发行前已发行的股份可上市交易时间

9、为2012年12月30日。同日，富安娜股票（股票代码：002327）在深圳证券交易所上市，首次公开发行后总股本数为10300万股。2010年5月19日、2012年4月19日，富安娜公司分别召开了2009年年度股东大会、2011年年度股东大会，会议分别审议通过了关于2009年度利润分配及资本公积转增股本的预案的议案、关于2011年度资本公积转增股本的预案的议案，经过两次转增，常明玉持有富安娜公司股份增至31200股。另查，广东大华德律会计师事务所于2009年7月21日出具的深圳市富安娜家居用品股份有限公司截止2009年6月30日、2008年12月31日、2007年12月31日、2006年12月3

10、1日财务报表的审计报告显示，2007年12月31日，富安娜公司的净资值为170816910.18元，总股本数为7700万股。再查，2012年12月31日富安娜股票的收盘价为43元股。富安娜公司诉至法院，请求判令：1、常明玉向富安娜公司支付违约金963456元（违约金暂以富安娜公司2012年12月25日收盘价33.10元为依据计算，具体支付的金额以2012年12月30日的收盘价计）至付清之日止的迟延付款利息（利息从2013年1月9日起算）；2、本案的诉讼费用（诉讼费及保全费）由常明玉承担。庭审中，富安娜公司明确其第1项诉讼请求中的违约金金额为960336元。原审法院审理认为：常明玉在富安娜公司股

11、东会通过深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）后，向富安娜公司交纳购股款认购富安娜公司的限制性股票，2008年3月20日，常明玉出具确认函确认同意将其持有的限制性股票转换为同股数的普通股票，同时，常明玉出具承诺函，富安娜公司依据该承诺内容，要求常明玉支付违约金及相应利息。本案的争议焦点为：1、富安娜公司的起诉是否超过诉讼时效期间；2、常明玉出具的承诺函内容是否合法，常明玉是否构成违约。关于第1个争议焦点，根据相关法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，本案中，富安娜公司要求常明玉根据其出具的承诺函支付“违约金”，常明玉在承诺函中明确承诺于“本人应持有公司的

12、股票在证券市场可以公开出售之日后三个交易日内向公司支付违约金”，即诉讼时效期间应以常明玉承诺支付“违约金”期限届满的次日起计算，而常明玉持有的股票在证券市场可以公开抛售之日为2012年12月30日，因2012年12月30日为非交易日，涉案股票可以公开出售之日顺延至2012年12月31日，常明玉应于此后三个交易日前即2013年1月8日前向富安娜公司支付“违约金”，诉讼时效应自2013年1月9日起算，富安娜公司于2012年12月26日起诉并未超过诉讼时效，故常明玉的此抗辩意见，该院不予采纳。关于第2个争议焦点，常明玉在富安娜公司工作期间，向富安娜公司认购了股票，其与富安娜公司形成两种法律关系，一种

13、是常明玉基于其劳动者的身份与富安娜公司构成劳动合同关系，另一种是常明玉基于其认购了富安娜公司的股票成为富安娜公司的股东，与富安娜公司形成了股东与公司之间的关系，本案富安娜公司以常明玉违反了其于2008年3月20日出具的承诺函的约定为由，要求常明玉支付违约金及相关利息。从承诺函中“本人常明玉，为深圳市富安娜家居用品股份有限公司（以下简称“公司”）的股东。截至本承诺函签署日，本人持有公司股份2万股。鉴于本人在公司任职，且是以优惠的条件获得上述股份”的表述看，常明玉是基于富安娜公司给予其购股资格成为股东后而作出的承诺，而给予常明玉购股资格并非富安娜公司作为用人单位的义务。虽然承诺函中关于“不以书面形

14、式向公司提出辞职、不连续旷工7日”的表述涉及到劳动者应遵守的劳动纪律，但这并非劳动者了为获取工作机会而作出的承诺，承诺内容并非富安娜公司与常明玉对劳动合同的补充，而是在常明玉获得了以优惠价格购买富安娜公司的股票的资格后作出的承诺，即富安娜公司一方面给予常明玉以优惠价格购买股票的资格，另一方面也要对常明玉的行为进行一定的约束，常明玉在确认将其持有的限制性股票转换为普通股票的同时作出一定的承诺，是股东基于认购股票对公司的承诺，常明玉以其承诺换取股票收益，故富安娜公司与常明玉是公司与股东之间的普通合同纠纷，非劳动合同纠纷，判断承诺函的内容是否符合法律规定，应适用中华人民共和国合同法及中华人民共和国公

15、司法，而不适用中华人民共和国劳动合同法。深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）规定的面向激励对象发行的限制性股份是由激励对象（高级管理人员及主要业务骨干）自愿认购的、转让受到公司内部一定限制的普通股。此种激励计划有利于增强富安娜公司经营团队的稳定性及工作积极性，增进富安娜公司与股东的利益，不违反法律强制性规定，是合法有效的。该激励计划第十一条“限制性股票的回购、再授予与注销”部分规定“在本限制性股票禁售期和限售期内，激励对象因辞职而终止与公司的劳动关系时，公司有权根据公司上一年度经审计的每股净资产作价回购其所持限制性股票”。根据此种回购条款，在约定条件发生时（即当激励对象在

16、禁售期和限售期内辞职时），富安娜公司有权从激励对象回购限制性股份，回购价格按富安娜公司上一年度经审计的每股净资产计算，激励对象只能获得约定的利益（即上一年度经审计的每股净资产价值）。此种回购条款体现了激励与约束相结合原则，公平合理，当激励对象在约定期限内辞职这一条件成就时，激励对象从所持限制性股份中获得的利益应受该回购条款的限制。由于在富安娜公司上市前其股份（包含激励对象所持股份）统一托管于中国证券登记结算有限责任公司且在上市后富安娜公司股份按证券交易所统一交易规则进行交易，富安娜公司在上市后将难以直接对激励对象转让股份的行为进行限制，亦难以直接回购激励对象的股份，故富安娜公司在终止深圳市富安

17、娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）并根据自愿原则将激励对象所持限制性股份转化为无限制普通股的同时，采用由激励对象出具承诺书的方式继续对激励对象进行约束。根据承诺函，激励对象如在富安娜公司A股上市之日起三年内以书面的形式向富安娜公司提出辞职或连续旷工超过七日的，应向富安娜公司支付违约金，违约金（激励对象持有的富安娜公司股份在证券市场可以公开抛售之日的收盘价-激励对象发生上述违反承诺的情形之日的上一年度的富安娜公司经审计的每股净资产）（本承诺函签署日激励对象持有的富安娜股份激励对象持有的富安娜公司股票在证券市场可以公开出售之日前赠送的红股）。此种承诺书实为原深圳市富安娜家居用品股份有

18、限公司限制性股票激励计划（草案）回购条款的变通和延续，亦体现了激励与约束相结合原则，激励对象按照承诺函向富安娜公司支付“违约金”后所能获得的利益仍为激励对象违反承诺日上一年度经审计的每股净资产价。承诺书继续对提前辞职的激励对象所能获得的股份投资收益予以限制，并不违反公平原则，是合法有效的。激励对象因身为富安娜公司高级管理人员或主要业务骨干而被富安娜公司认可具有认购限制性股份的资格。激励对象与富安娜公司之间劳动合同关系的成立和存续，影响到激励对象与富安娜公司之间股权关系的成立和存续。但劳动合同关系与股权关系属于两个独立的、不同性质的法律关系，有着不同的权利义务内容，不能混为一谈。激励对象认购富安

19、娜公司增发的股份，双方成立新增资本认购合同关系，激励对象的合同义务是按时足额缴纳认股价款，激励对象在按时足额缴纳认股价款后其义务即已履行完毕。激励对象提前离职并非深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）或后续承诺书约定的股权关系之中激励对象的违约行为，而是股权关系中的回购条款或收益限制条款的生效条件，当该条件成就时，富安娜公司有权按深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）回购股份，或有权按承诺书限制激励对象获得收益，激励对象应依约将受限制部分的股份投资收益（即“违约金”）返还给富安娜公司。常明玉在富安娜公司上市后三年内离职，承诺书约定的对常明玉股份投资收益进

20、行限制的条件已经成就，常明玉应依约将被限制的部分收益（即“违约金”）返还给富安娜公司，即按“（本人持有的公司股票在证券市场可以公开抛售之日的收盘价-本人发生上述违反承诺的情形之日的上一年度的公司经审计的每股净资产）（本承诺函签署日本人持有的股份本人持有的公司股票在证券市场可以公开出售之日前赠送的红股）”向富安娜公司返还收益960336元（33元股-170816910.18元7700万股）31200股），富安娜公司要求常明玉支付960336元的诉讼请求，该法院予以支持。按照承诺函的约定，常明玉应于2013年1月8日前向富安娜公司支付，常明玉未按时支付，其逾期支付的行为给富安娜公司造成了利息损失，

21、故常明玉还应自2013年1月9日起按中国人民银行同期同档次贷款利率向富安娜公司支付利息，富安娜公司的该项诉讼请求，该院亦予以支持。综上，依照中华人民共和国合同法第四十五条第一款、中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款之规定，判决：常明玉应于判决生效之日起十日内向富安娜公司支付960336元及利息（利息自2013年1月9日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至判决确定的付款之日止）。本案案件受理费13434.56元、保全费5000元，共计18434.56元，由常明玉负担。上诉人常明玉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判漏查重要事实，依法应予纠正。（一）原判对于常明玉是否存在以优惠价格购买

22、股票的行为未予查明，属于漏查重要事实，依法应予纠正。涉案承诺函所涉及的重要内容之一系常明玉存在以优惠价格购买股票的行为。公司法第一百三十六条规定：“公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案”。根据以上规定，公司发行新股时的价格是否存在优惠，应以公司发行新股时的经营状况和财务状况确定。常明玉认购涉案股票系2007年6月，从经营状况上看，富安娜公司正处于上市准备阶段即股改募资阶段，常明玉认购股权时未获得富安娜公司作出的任何关于股票投资回报的承诺（如：确保在多长时间内上市，确保上市后股价高于认购价，确保每年分红额等），即常明玉未获得关于认股资格或者回报条件的优惠；从财务状况上看，

23、常明玉是否存在以优惠价格认购股票的行为应以认购当时的价格与富安娜公司财务状况密切相关的资产净值数据对比确定。原判仅在判决书第7-8页对富安娜公司2007年12月31日的净资值作出了认定，但对于常明玉认购涉案股票前的富安娜公司资产值未作出认定，进而对于常明玉是否存在以优惠价格认购股票的行为未予认定，属于漏查重要事实，二审法院应予纠正。常明玉认购涉案股权系2007年6月，富安娜公司在其诉状及证据目录中均已明确，该股权认购价格系依据认购当时上一年度（即截止2006年12月31日）的公司净资产金额折算价格确定为1.45元股，该股权价格系依据富安娜公司股权认购前的净资产确定的，与富安娜公司的注册资本相比

24、，该认购价格属于溢价认购，溢缴资金已经转入资本公积（详见富安娜公司提交的证据第一届董事会第三次会议决议、2007年第一次临时股东大会会议决议）。以上事实已经证明，常明玉认购涉案股权不存在以优惠价格认购的情形，同时也证明涉案承诺函所涉及内容的虚假性，常明玉在代理意见中已对不存在以优惠价格认购股权的事实进行了重点阐述和论证，但是原判对此未予理会，对以上事实亦未予审查，属于漏查重要案件事实，依法应予纠正，请二审法院对于以上事实进行审查，以确定常明玉不存在优惠价格认购的事实，查明涉案承诺函的虚假性。（二）原判对涉案承诺函系富安娜公司提供的格式条款之事实未予查明，属于漏查重要事实，应予纠正。原判的重要依

25、据之一系涉案承诺函，对于涉案承诺函所具有的格式条款特征之事实，原判未予查明。合同法第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据富安娜公司起诉包括常明玉在内的股东所形成（2013）深南法民二初字第32-51号等案件中所涉及的承诺函，从内容上看，涉案承诺函与其他关联案件的承诺函内容除手填的个人信息和持股数量外，其他内容完全一致，符合为了重复使用而预先拟定的特征；从形成过程上看，涉案承诺函系依据富安娜公司统一提供的文本，填写相关信息后形成的文件，在形成过程上，未经协商，涉案承诺函的上述特征无论在内容上，还是形成过程上，均具有格式条款的典型特

26、征。涉案承诺函的格式条款性质具有明确的事实予以证明，对于此种格式条款的特征及属性，常明玉在答辩及代理意见中均作为抗辩理由提出，但是原判未予审查和认定，属于漏查重要案件事实，请二审法院依法予以纠正。（三）原判对于承诺函的真实性没有查明，应予纠正。富安娜公司主张违约金的依据是承诺函，但常明玉从未签署过本案所争议的承诺函，该承诺函是富安娜公司伪造或者变造的，不是常明玉的真实意思表示。对于涉案承诺函的真实性，常明玉在庭审中提出了明确异议，即包括签字的笔迹、指模大小、落款日期、纸张对比等都存在明显造假嫌疑，具体表现在以下方面：第一，涉案承诺函的签名笔迹明显与本人的书写习惯不符，落款日期为同一日的承诺函、

27、确认函系使用不同书写工具签署形成，不符合常理，且两份落款同日的文件反映的却是常明玉在不同时期的书写习惯，与常理相悖；另承诺函所涉及的指模印渍没有任何油渍印痕，明显具有伪造的嫌疑，一审法院对于以上可以直接识别的事实未予认定，属于漏查重要事实，依法应予纠正。第二，落款日期为同一日的承诺函、确认函纸张材质陈旧程度明显不同，对于肉眼即可辨别的伪造事实，原判未予审查，属于漏查重要事实，依法应予纠正。第三，经肉眼辨别，富安娜公司起诉包括常明玉在内的股东所形成（2013）深南法民二初字第32-51号等案件中所涉及的承诺函落款日期均出自同一人笔迹，绝非常明玉本人签署，存在明显伪造嫌疑。第四，富安娜公司起诉其他

28、股东孙文君的（2013）深南法民二初字第46号案件中，富安娜公司当庭提交的承诺函证据“原件”与其提交的承诺函证据复印件签字与指模的重叠性与位置明显不同，对于证明富安娜公司具有伪造涉案承诺函的嫌疑之认定具有重要意义，但是一审法院未予审查和考虑，漏查重要事实。第五，富安娜公司起诉其他股东陈谨的（2013）深南法民二初字第34号案件所涉及的第一阶段文书司法鉴定意见书（粤南（2013）文签字第795号）第五条第3项已经明确，涉案承诺函第二段文字打印部分形成时间为2008年5月中旬，非落款所明确的“二八年三月二十日”，已经间接证明了富安娜公司伪造或者变造涉案关键证据承诺函的事实，目前陈谨已经申请对于涉案

29、承诺函的签名形成时间进行鉴定，以进一步证明承诺函伪造时间。一审法院对于与本案具有重大关联的事项未予理会，属于漏查重要事实。综上，涉案关键证据承诺函明显存在伪造或者变造的嫌疑，无法证明所谓“合同”已经订立并生效的事实，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条之规定，富安娜公司并未完成全部的举证责任；一审过程中，常明玉曾特别向法庭表示，如果富安娜公司提出司法鉴定申请，常明玉愿意配合，但富安娜公司并没有在举证期限内提出鉴定申请，法庭也没用依职权作出司法鉴定的决定。原判不顾富安娜公司未完成举证责任的事实及涉案关键证据的伪造或者变造之事实，在双方就该问题存在明显争议的情况下，仅凭富安娜公司单方面

30、意见，即认定关键证据的真实性，明显有失公允，故常明玉请求二审法院通过司法鉴定等途径查明该关键证据承诺函的真实性，常明玉愿意配合进行司法鉴定。二、原判存在法律适用错误的情形，依法应予纠正。（一）原判引用已经失效的法律文件作为裁判依据，依法应予纠正。涉案深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）系富安娜公司2007年第一次临时股东大会决议通过后实施的文件，在2007年6月20日至2008年3月20日之间曾发生过法律效力，但在2008年3月20日，富安娜公司已经在其2008年第二次临时股东大会上以决议的方式废止了该计划，即涉案诉讼发生时，深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励

31、计划（草案）属于已经被终止的无效文件，不再具有任何法律效力，原判将该文件作为认定案件事实的重要依据之一，系对深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）法律效力的错误认定，应予纠正。（二）涉案承诺函主要系依据常明玉的劳动者身份作出，一审法院将承诺函中的事实陈述作为认定常明玉作出承诺的身份的主要依据，进而认定承诺函系基于股东身份作出，属于法律适用错误，依法应予纠正。涉案承诺函系案件的主要争议之所在，从内容上看，其分为三部分：第一部分为持股事实陈述部分，即承诺函第一段的内容，亦即“本人常明玉，富安娜公司的股东。截至本承诺函签署日，本人持有公司股份2万股”；第二部分为承诺函作出所依据的

32、身份部分，即承诺函第二段的内容，亦即“鉴于本人在公司任职，且是以优惠的条件获得上述股份，本人在此自愿向公司承诺”；第三部分为承诺内容部分，即承诺函第三至六段的内容，即不得从事的行为及违约金的计算、支付时间等。在承诺函的段落分布中，已经明确了承诺作出时所依据的首要身份系“本人在公司任职”而产生的劳动者身份，第一段所述内容仅为持股事实的陈述，并非承诺作出所依据的身份的表述，即承诺函无论从作出的身份上看，还是承诺内容上看，均属于劳动法调整的范畴，并非合同法律关系。原判不顾承诺函的基本内容、事实陈述与承诺身份分段列示的事实，将持股事实陈述认定为常明玉作出承诺的身份，进而认定承诺函系依据常明玉的股东身份作出，进而认定涉案承诺函与劳动合同关系无关，不适用中华人民共和国劳动合同法，属于法律适用错误，依法应予纠正。（三）深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案