承租集体土地.docx

1、承租集体土地承租集体土地【法律分析】根据土地管理法第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。” 但是农村土地承包法第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”因此，根据该等规定，土地承包经营权是可以出租、转让的。根据农村土地承包经营权流转管理办法第九条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。受让

2、方应当具有农业经营能力。” 根据中华人民共和国农村土地承包法第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”由此可见，从事农业生产经营的组织是可以受让农村土地承包经营权的。【相关案例】案例一、蒙草抗旱反馈意见：发行人承包了农村集体土地1773.99亩和3208亩用于种植苗木，请发行人补充披露：上述土地承包事项是否履行了法律程序，是否符合农村土地承包法及有关法规、部门规章的规定，是否取得有关部门的批准，是否存在纠纷或潜在纠纷。请保荐机构、律师核查并发表意

3、见。” （一）发行人承包集体土地的情况1.发行人与盛乐经济园区第四农场（白彦兔村）于2008 年8月25日签订土地承包合同，发行人向发包方承包一处集体土地，面积为1,773.99亩，根据合同约定，该处土地用于种植抗旱植物、苗木。2.发行人与上土城村民委员会于2010年9月30日签订农村集体土地承包协议，发行人向发包方承包一处集体土地，面积为3,208亩，根据协议约定，该处土地用于抗旱植物研发、培育，绿化苗木、草坪育种种植，经销推广，温室的育种生产等相关农业生产经营活动。（二）发行人的土地承包事项已经履行了法律程序，符合农村土地承包法及有关法规、部门规章的规定，依法取得了有关部门的批准，不存在纠

4、纷或潜在纠纷。根据中华人民共和国农村土地承包法第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”经本所律师核查，发行人就上述土地承包事项取得了如下相关文件：地址土地面积（亩）取得的相关审批文件及发包程序盛乐经济园区第四农场1,773.99（1）第四农场村民代表大会会议记录（2）盛乐经济园区管委会关于同意土地承包的批复（和盛管字200834号）（3）土地承包经营权证上土城西梁3,208（1）上土城村村民代表大会会议记录（2）盛乐经济园区管委会关于同意土地承

5、包的批复（和盛管字201036号）（3）土地承包经营权证经本所律师访谈上述承包土地所在村委会负责人，该等承包土地不存在纠纷及潜在纠纷。综上，本所认为，发行人承包上述土地符合相关法律法规的规定，履行了必要的程序，其依法拥有上述土地的承包经营权，发行人与发包方签署的上述承包合同合法有效，不存在纠纷及潜在纠纷。案例二、德威新材：反馈意见:发行人房产中太房权证沙溪字第00001041号房产用地为承租集体土地。请发行人披露拥有房产和土地使用权的具体情况，包括原值、摊销或折旧情况、净值、使用年限、用途等，说明租赁集体土地的具体情况和主要租赁条款，说明是否存在土地被收回及违反国家土地管理相关法律法规的风险，

6、以及对发行人生产经营的影响。请保荐机构、律师和会计师核查并发表意见。（一）发行人拥有的房产和土地使用权情况发行人于2001年10月10日取得太房权证沙溪字第00001041号房屋产权证，系发行人原厂区，自发行人完成位于太仓市沙溪镇沙南东路的新厂区建设并于2003年搬入新厂区后，该房产即未用于生产经营，目前主要用于出租。截止2009年6月30日，发行人拥有的土地使用权和房屋建筑物原值、折旧/摊销、净值、剩余使用期限、用途等具体情况如下：项目原值折旧/摊销净值剩余使用期限用途1、土地使用权太国用（2007）第523001977号225.4311.27214.16570个月自用太仓市国用（2001）

7、字第23074005号239.3634.97204.38450个月自用合计464.7946.24418.542、房屋建筑物老厂厂房229.04127.02102.03106个月出租新厂办公大楼和一期厂房1,235.77352.85882.92164个月自用新厂二期厂房1745.1341.451,703.68234个月自用其他配套设施238.6329.71208.92自用（二）发行人原租赁的集体土地使用权情况1996年12月20日，发行人前身德威实业与太仓市沙溪镇农工商总公司签订了集体土地租赁合同，合同号为太地集租合（96）第23005号，德威实业承租其拥有的位于沙溪镇胜利村七组一处集体建设用地

8、上地，承租面积为8136. 64平方米，租赁期限至2011年12月20日止。发行人于2009年11月17日就前述土地取得了太国用（2009）第023014353号中华人民共和国国有土地使用证，类型为出让，用途为工业用地，面积为8144.4平方米。鉴于发行人已以出让方式取得了上述土地的国有土地使用权，其使用的上述土地不存在被收回或违反国家有关土地管理相关法律法规的风险，对发行人的生产经营不构成影响。案例三、顺威股份请保荐机构、律师、会计师对公司的资产完整性进行核查，并评价公司租赁集体土地行为对发行人业务的影响（一）关于发行人的资产完整性根据顺德市会计师事务所出具的顺会验证字（1995）第106号

9、验证投入资本报告书、顺德市信华德会计师事务所出具的信华德会所验字（2002）第052号验资报告、佛山市顺德区广德会计师事务所出具的广德会验2004F026号验资报告、佛山市顺德区广德会计师事务所出具的广德会验字2006F059号验资报告、正中珠江会计师事务所出具的广会所验字（2008）第0701880068号验资报告、正中珠江会计师事务所出具的广会所验字2009第08000940022号验资报告、正中珠江会计师事务所出具的广会所验字2009第08000940033号验资报告、广会所验字2009第08000940045号验资报告及广会所验字2009第08000940099号验资报告，并经核查，本

10、所经办律师认为，发行人股东的出资已全部缴足。截止本补充法律意见书出具之日，发行人拥有目前使用的相关土地使用权、厂房以及专利等资产的所有权，不存在重大权属纠纷和潜在争议。基于上述情形，本所经办律师认为，发行人资产独立完整。（二）关于租赁集体土地对发行人业务的影响发行人控股子公司上海顺威与嘉定区江桥镇沙河村委会及其继受方上海沙河工贸有限公司签订土地租赁协议及补充协议。本所经办律师注意到，上海顺威租赁的上述土地为规划为工业用途的集体所有土地，迄今为止，上述土地并未取得合法的产权证明，故上述土地租赁行为存在不规范情形。根据对上海顺威高级管理人员、发行人负责生产经营的负责人以及昆山顺威部分高级管理人员的

11、访谈记录，并经核查昆山市规划局、昆山市住房和城乡建设局、昆山市公安消防大队、昆山市经济技术开发区规划建设局出具的证明性文件以及上海顺威资产移交清单等资料，昆山顺威的一期建设生产厂房、办公楼及员工宿舍已竣工验收并可合法使用；上海顺威具备使用价值的生产设备、原存货和原材料已全部搬迁至昆山顺威。另根据上海顺威主要客户出具的书面说明，截止本补充法律意见书出具之日，广东美的集团芜湖制冷设备有限公司、芜湖美智空调设备有限公司、苏州三星电子有限公司、富士通将军（上海）有限公司、格力电器（合肥）有限公司、富士通将军中央空调（无锡）有限公司等客户已经完成对昆山顺威的审厂验收，同意昆山顺威取代上海顺威成为其风叶供

12、应商。根据上海顺威出具的董事会决议，上海顺威搬迁工作全部完成并妥善清理相关债权债务后，上海顺威将依法注销。基于以上情形，本所经办律师认为，目前，原上海顺威已停止生产活动，其相关业务将由昆山顺威顺利承接，上海顺威搬迁工作全部完成并妥善清理相关债权债务后，上海顺威将依法注销。因此，上海顺威上述土地租赁行为存在的瑕疵不会对发行人的业务构成重大影响，亦不会本对次发行上市构成实质性障碍。案例四、宜通世纪反馈意见:关于发行人通过租赁取得办公场所事宜。（一）说明并补充披露广州市中山大道89号土地与广州华庭物业发展有限公司的关系，广州华庭物业发展有限公司不能出具相关文件的原因，该宗土地是否已经过集体经济组织2

13、/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，如没有，上述合同是否为无效合同，发行人是否需搬迁及所需的时间和对日常经营产生的影响。上述土地与广州华庭物业发展有限公司的关系根据房地产权证。天河区中山大道89号的权属人为广州市天河区石牌三骏企业集团有限公司，权属性质为集体所有，用途为办公楼。 根据广州市天河区石牌三骏企业集团有限公司于2009年10月1日出具的委托证明，广州市天河区石牌三骏企业集团有限公司将位于广州市中山大道89号的物业交由属下公司广州骏科物业管理有限公司负责经营和管理，经营管理期限自2009年10月1日至2026年10月30日。同日，广州市骏科物业管理有限公司出具委托证明，同意将位于广

14、州市中山大道89号的物业出租给广州华庭物业发展有限公司经营和管理，经营管理期限自2009年10月1日至2026年10月30日。2011年3月8日，广州市骏科物业管理有限公司出具委托证明，同意并知悉广州华庭物业发展有限公司将广州市中山大道89号的部分物业出租给发行人及其子公司使用。根据上述相关文件并经本所经办律师核查，广州华庭物业发展有限公司为中山大道89号房产的承租人。2. 广州华庭物业发展有限公司不能出具文件的原因因广州华庭物业发展有限公司仅为上述房屋的承租方，根据发行人的书面说明，发行人曾多次与其协商要求广州华庭物业发展有限公司协调该等房屋所有权人广州市天河区石牌三骏企业集团有限公司出具集

15、体经济组织2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意出租该等房屋的文件，但广州华庭物业发展有限公司均未能取得相关文件。3该宗土地是否已经过集体经济组织2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，如没有，上述合同是否为无效合同，发行人是否需搬迁及所需的时间和对日常经营产生的影响根据发行人的说明，并经本所经办律师核查，截至目前未能确定房屋所有权人出租该等房屋是否经过集体经济组织2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。若未经过集体经济组织2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，则发行人就承租该等房屋签订的相关合同为效力待定合同，房屋所有权人将该等房屋对外出租经营若能取得集体经济组织2/3以上成员或者

16、2/3以上村民代表的追认，则发行人签订的相关合同属于有效合同;若无法取得集体经济组织2/3以上成员或者2/3以上村民代表的追认或被拒绝追认，则存在被认定为无效合同的风险。根据发行人的确认并经本所经办律师核查，发行人自2001年设立时起就已租赁使用中山大道89号房屋作为办公场地，至今将近10年，发行人对该等房屋的使用具有稳定性和持续性，即使相关租赁合同被认定为无效，发行人可依据租赁合同的规定追究出租方的违约责任。发行人为服务型企业，该等房屋主要作为行政管理人员办公及研发场所，该等房屋的可替代性较强，根据发行人的确认，即使需搬迁，发行人也可在1-2个月内找到适合办公及研发的场地并完成搬迁，不会给发

17、行人的生产经营造成重大不利影响。发行人实际控制人承诺，在上述租赁物业的租赁期限内，因任何原因致使发行人及其子公司、分支机构无法继续使用租赁物业，给发行人及其子公司、分支机构生产经营造成的任何损失，包括但不限于搬迁费用、替代性场地的租赁费用超出现租赁物业的租赁费用部分，实际控制人将向发行人及其子公司、分支机构无条件承担连带全额赔偿责任，且无需发行人及其子公司、分支机构支付任何对价。基于上述，本所认为，即使上述租赁合同无效，也不会给发行人的生产经营造成重大不利影响。（二）发行人其余的办公用地亦为租赁取得，无稳定的办公用地是否会对发行人的持续经营构成影响。经本所经办律师核查，发行人及其子公司、分支机

18、构办公用房均为租赁用房，鉴于发行人为服务型企业，办公用房的可替代性较强，且发行人已就本次发行上市后所需的主要办公及研发场所签订了购置办公场地意向书。本所认为，办公用地均为租赁取得不会对发行人的持续经营构成重大不利影响。案例五、普邦园林请保荐机构、发行人律师对公司用于苗木基地建设所承包租赁土地的用途是否合法合规进行专项核查。答复：本所律师核查了公司（主要通过其子公司普邦苗木，以下统称“公司”）用于苗木基地建设的有关土地租赁合同，对公司租赁土地具体经办人员进行访谈，并到所租赁土地现场进行核查，同时走访相关市林业局、国土资源局等有关土地主管部门了解公司的用地情况。经核查，公司所承包租赁土地主要分为募

19、投项目用地和非募投项目用地，其土地用途的合法合规性情况如下：一、公司募投项目用地用途的合法合规性经核查，公司募投项目用地的基本情况如下所示：序号所在城市土地坐落面积（亩）土地性质1广东四会（芙蓉）龙甫镇芙蓉村委会汤可二村214.88林地龙甫镇芙蓉村委会汤可一村237.12林地龙甫镇芙蓉村委会白水村桥子屈92.00林地2广东四会（白石塘）四会市龙甫镇白石塘村委会三角塘村四组马路氹至白水堀尾林地和狗良岗林地155.00林地3广东阳春（三甲）阳春市三甲镇大垌村1,312.70林地阳春市三甲镇大垌村一带187.30林地4广东阳春（八甲）阳春市八甲镇中田村一带1,900.00林地根据上述列表，公司承包租

20、赁用于募投项目的土地合计面积 4,099.00 亩，本所律师核查了该等地块所在地村民委员会或镇政府出具的有关证明、已取得的林权证或相关主管部门出具的正在办理林权证的证明，该等地块均为林地，可在该等地块上种植苗木。根据全国土地分类（试行）（国土资源发2001255 号）的规定，在林地上种植苗木符合其土地用途。本所律师认为，公司募投项目用地符合林地的农业用途。二、非募投项目用地用途的合法合规性经核查公司承包租赁土地的相关合同，所在地块村民委员会或镇政府出具的有关证明或土地主管部门的证明或备案批复文件，公司非募投项目用地的基本情况如下所示：序号所在城市土地坐落面积（亩）土地性质1广东河源（曾田村）东

21、源县曾田镇曾田村桐屋斜、墩背、石坡、简头坑口、鹿湖71.73未利用地2广东河源（新东村）东源县曾田镇新东村上坑小组的骆屋片、上角、上涴、对面排、深坑，简头坑桐屋斜，凹背小组的仓下背后、社排、园下、柿排，四方围小组的对面坝576.86耕地3广东四会（清东）广东省四会市东城街道东村委会卫国村114.16耕地（属基本农田保护用地）4广东四会（下峁）广东省四会市下峁镇南塘村156.51耕地（属基本农田保护用地）广东省四会市下峁镇南塘村27.955广东四会（迳口）广东省四会市迳口镇南乡管理区杬树村2队194.36耕地（属基本农田保护用地）广东省四会市迳口镇南乡管理区小崀村47.406湖北（孝感）湖北省孝

22、感市孝南区西河镇双堰村的大吴湾岗上至虎牛山周围200.00林地根据上表，公司非募投项目用地有林地、耕地（部分耕地属于基本农田保护用地）和未利用地。（一）林地经核查，该地块共 200.00 亩。本所律师认为，公司在林地上种植苗木，其用途合法合规。 （二）耕地1、一般耕地经核查，河源新东村地块系耕地（576.86 亩），其已取得广东省东源县国土资源局的有关备案，同意公司在所承包租赁的地块上种植苗圃。根据全国土地分类（试行）（国土资源发2001255 号）的规定，公司在该地块上种植苗木并未改变其农业用途。经本所律师与保荐机构到该地块进行现场核查，该地块已荒废多年，毗邻地块上面杂草丛生，并无种植任何作

23、物。公司在该地块上种植苗木，避免了土地资源的闲置和浪费，且并无改变其农业用途。根据农业部于 2005 年1 月 19 日发布的农村土地承包经营权流转管理办法（农业部第 47 号令）第三条规定：“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限”，该地块土地承包经营权流转并没有改变土地的农业用途。本所律师认为，公司在该等地块上种植苗木并没有改变该地块的农业用途，且已取得相关主管部门的备案许可，其用地合法有效。2、基本农田保护用地经核查，四会清东、四会下峁、四会迳口地块（以下简称“该等地块”共540.38 亩）属于基本农田保护用地。关于该等地块用途的合法合规性，补

24、充说明如下：公司租赁该等土地后向四会市农业局和四会市国土资源局提起关于申请租赁土地予以备案的报告。2011 年 1月31 日，四会市农业局受理备案并出具“同意调整农业结构，但不能改变农保耕地的用途或在农保区域里搞其他建设等，并送国土部门核批。”的批复。同日，四会市国土资源局亦受理备案并出具“同意调整农业结构，但不能破坏耕地耕作层，不能搞非农建设，不能种植永久性高大乔木。”的批复。根据基本农田保护条例第六条规定，市农业局和国土资源局系基本农田保护用地的主管部门，根据四会市农业局和四会市国土资源局的备案批复，公司已取得基本农田保护用地的主管部门的用地许可。根据四会市农业局的抓好结构调整，贴身服务三

25、农促进农民持续增收的工作报告，其强调以兰花、玫瑰、杜鹃、绿化树为主要品种，重点区域为龙甫、石狗、下峁、等镇街道，“十二五”末全市花卉种植面积达到 10 万亩，发展成为珠江三角洲城市群的后花园。通过产业调整，形成柑桔、水产、畜牧、蔬菜、花卉五大农业支柱产业。公司在四会租赁的该等地块亦符合地区产业发展规划。本所律师与保荐机构到该等地块进行实地察看，并到四会市国土资源局进行访谈了解到，该等地块在公司签订合同之前并未种植庄稼，大都种植芭蕉或是柑橘（现已荒废）。公司当时租赁土地的时候亦是认为种植苗木并不会破坏其土地使用现状，并已得到有关主管部门的批准。尽管公司已经通过合法程序承包取得该等地块的土地使用权

26、，并已经得到相关主管部门的备案核准，但为了更加规范自身的用地情况，公司将尽快将该等地块转让给无关联的第三方。综上，本所律师认为，公司租赁的该等地块虽涉及基本农田保护用地，用地存在法律瑕疵，但是其已经得到有关土地主管部门同意调整农业结构并种植苗木的备案核准，同时也符合地区产业发展规划，且已经计划尽快将该等地块转让给无关联的第三方，该等地块的用途瑕疵不会对发行人本次发行上市构成重大法律障碍。（三）未利用地经核查，河源曾田村地块（71.73 亩）系未利用地。公司在签订合同之后已取得所在地国土资源局的有关备案，同意公司在所承包租赁的地块上种植苗圃。经本所律师与保荐机构的现场核查了解到，该地块尚未确认使

27、用用途。本所律师认为，公司在取得国土资源局的备案后在该等地块上种植苗木，其用途合法有效。【小结】从目前实践来看，企业利用集体土地主要有两种典型方式：一种是发行人与村委会或土地承包经营权人直接签订租地协议后，在该租赁土地上自行建场；另一种是合作建设农户在与村委会或承包人签订用地协议后，按照发行人提供的设计方案投资建场，建成后再租赁给发行人使用。这两种模式在实践中都比较常见，当然管理起来也是截然不同的思路，不过只要程序合规不存在纠纷也不会存在什么重大问题。从对于现有上市公司的审核实践来看，企业上市过程中涉及集体土地的问题主要有四大类：（1）集体组织外的人员是否有权租赁集体土地；（2）租赁土地程序是

28、否合规以及是否存在纠纷或潜在纠纷；（3）是否严格按照集体土地的用途进行使用，是否违反了相关土地管理法规；（4）租赁集体土地是否损害了集体组织以及相关人员的利益。在实务中，发行人遇到的上述问题是如何得到合理解决呢？一般情况下方法如下所示：第一种情况在实践中遇到的倒不是很多，主要情形可能就是集体土地约定不得租赁给集体组织以外的人使用而租赁。如果存在上述瑕疵的情形，那么首先要做的就是重新理顺租赁关系，如果通过一些措施能够弥补租赁关系的则尽快处理，如果租赁关系无法修复的话则需要尽快清理并提供补救措施。第二种情形在实践中属于出现问题最多的一种情形，主要是强调租赁协议和租赁程序的合规性，这里又分两种主要情

29、形：发行人与村民签署土地承包经营权的租赁合同问题。在实践中，一般情况下出于方便管理的目的，一般都是由村民委员会作为农民代表来签署协议，那么可能需要关注的问题有：关注出租合同程序是否合法，农户是否有出租承包经营权的权利，是否符合法律相关规定；土地承包经营权出租合同是否需要主管部门批准或备案等。发行人土地租赁协议是与法人签订需要关注事项。发行人与一家公司就土地承包经营权签署了流转合同，重点关注到这种流转合同是否合法，以及这家公司取得土地承包经营权时是否存在瑕疵，这个问题重点关注并分别介绍林地经营权的权属沿革及流转手续办理情况。第三种情形在实践中也比较常见，不过一般出现这种情形就属于性质比较严重的行

30、为。总结起来，不按照国家规定用途使用集体土地主要有以下几类情况：基本农田被用作其他耕地用途；耕地被用作建设用地用途；建设用地被用作工业用地用途。基本农田是国家耕地保护的红线，不论是什么用途和目的均不得占用，在多数农业类上市公司审核过程中，都会被关注是否存在占用基本农田的情形。耕地被用作建设用地也是不可以的，除非改变土地用途，比如最常见的农村耕地转变为宅基地的情形，应该由县级政府部门出具相关文件。第四种情形可能包含几层内涵：集体土地租赁价格是否公允；集体土地租赁是否履行了必要的村民决策程序；集体土地租赁是否存在争议或者纠纷；集体土地是否存在不能一视同仁的情形。租赁集体土地的情况，需要确认该等土地的性质，以及租赁的程序是否合法合规并取得有权机关的认可及集体土地所有权人的认可。如土地的性质不能进行租赁，或者企业要从事的业务不符合土地的用途，需要在项目进展过程中对该等问题进行清理，尽快履行征地及招拍挂手续取得国有土地使用权证，或者寻找其他土地来进行生产建设。