土地承包合同是民事合同吗.docx

1、土地承包合同是民事合同吗土地承包合同是民事合同吗篇一：土地承包合同是行政合同吗？行政合同与民事合同最主要的区别自然是行政合同的行政性这一重要特征,如前的述，应主要从主体、内容、目的这三方面进行区分。但由于中国缺乏专门的行政合同立法，一方面，理论上所确立的标准过于抽象。在实践中，一些被诉合同，仍不能通过其来获得区分，这就有赖于法律规定的进一步细化；另一方面，现行的一些法律之间存在一些矛盾。典型的例子是农村土地承包合同。中国行政复议法第6条第6项规定：认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。根据这条规定，农村承包合同属于行政合同。但2

2、0XX年8月29日颁布的农村土地承包法第五十三条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。第五十六条，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照中华人民共和国合同法的规定承担违约责任，根据这些规定，农村土地承包合同似又属于民事合同。行政合同与民事合同的区分是行政审判的基础，二者区分标准的不明确，为行政审判带来了很大的难题。这就需要立法机关通过立法，统一标准，明确区分规则。行政合同是行政机关以合同方式执行公务的一种新型的行政活动方式，二战后被广泛应用于行政领域。行政合同在实践中促进了行政的民主化，提高了行政效率，被视为现代政府所不可或缺的重要行政手段。在

3、中国，行政合同理论研究比较薄弱，立法上处于空白状态，这给行政审判造成了一定的难度。论农村土地承包合同的法律性质“中国物权法律制度中，最体现中国特色的制度之一就是土地承包经营权制度，它突出体现了我国土地所有权与土地使用权的分离关系，是中国农村经济体制改革的基本经验在立法上体现。”探讨农村土地承包合同的法律性质，不仅具有理论上的价值，而且具有司法实践的意义。“在司法实践当中，由土地承包经营权纠纷引发的案件中有相当一部分被法院以超过诉讼时效驳回。由于诉讼时效的适用范围和土地承包经营权的性质在立法上不是很明确，土地承包经营权是否适用诉讼时效的有关规定产生了不同的认识。”之所以会对土地承包经营权的性质的

4、认识产生分歧，关键在于对产生土地承包经营权的基础法律行为农村土地承包经营合同的法律性质认识不同。有的认为农村土地承包经营合同是债权合同，产生的是债权性质的承包经营权，而根据我国现行法律规定，诉讼时效的适用范围为债权及其救济权，故其应当适用诉讼时效的规定；有的认为农村土地承包经营合同虽为债权合同但产生的是物权性质的土地承包经营权，不应适用诉讼时效。以上两种不同认识对于当事人的利益会产生直接的影响。一、关于农村土地承包合同的法律性质的争议关于农村土地承包合同的法律性质，学理上有很大的争议。主要的理论观点可以分为四种：(一)行政合同说。多数行政法学者认为农村土地承包合同是行政合同，不是民事合同。这种

5、观点认为，土地承包合同类似于国有土地使用权出让合同，不是平等主体之间的协议，其权利义务内容也不是民事性质的内容。有的学者认为：“农村土地承包契约旨在促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，其发包方通常是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农村土地承包契约所涉及的诸多问题，用私法原理难以解释清楚。例如，发包方何以监督承包方依照约定的用途合理利用和保护土地？发包方又如何制止承包方损害承包地和农业资源的行为？尽管该法所规定的农村土地承包契约当事人承担违约责任的依据是中华人民共和国合同法，而现行合同法又属于私法范畴，但不能由此得出农村土地承包契约不是行政契约

6、的结论。”（二）经济合同说。经济合同的概念最早产生于苏联，后为我国有关法规和规章所采纳。但“直到1981年我国经济合同法颁布以后，经济合同的概念在立法中得以确定，并在实践中极为流行。然而自该法颁布以来，在理论界对应如何区分经济合同和非经济合同的概念一直存在着不同的看法。”其中一种观点认为，“当事人订立经济合同是为了满足生产的需要，订立非经济合同是为了满足生活的需要。”所以，有学者认为：“农村土地承包合同反映的是生产、流通领域里的经济关系，与经济合同法中所列的十大类经济合同在主体、内容上有所不同，但签订合同的基本目的与基本原则是一致的。这就是说，承包合同是双方当事人为了实现一定的经济目的生产、经

7、营，明确相互权利义务关系的协议。”而且从立法来看，1986年的民法通则第27条就规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”该规定也是突出了承包合同应该是以生产、经营为目的的。但是，“经济合同与非经济合同的区分使合同法规则分为两套，这对合同法律的适用带来极大的不便。”“正是基于这一原因，我国合同法没有继续采用经济合同的概念，而将经济合同与非经济合同制度统一规定在合同法中。”从此，经济合同作为一个特定的法律概念已不复存在。（三）民事合同说。多数民法学者认为土地承包合同是民事合同，但在认为是民事合同的学者当中，对其法律性质进行进一步分析时

8、存在不同看法，有的认为是物权合同，有的认为是债权合同。笔者认为，要界定农村土地承包合同的法律性质，首先，应该从合同的主体是不是平等主体来进行区分，这是民事合同与行政合同的首要区别；其次，应当从合同主体在设定其权利义务时的意思表示进行分析。合意是债权合同的本质特征，在法国民法中，合同几乎等于合意，意思表示的成份是确定合同的法律性质的一个参照系数。崔建远教授在论及农村土地承包经营合同法律定性问题时有一段精辟的阐述：“一个人在这个社会上有多种身份，不能笼统地给它定性，应落实到具体的关系中来，在具体关系中确定它的身份、地位。从表面，农村土地承包经营合同的发包人是农村集体经济组织，承包人是组织的成员，两

9、者存在着服从与被服从的关系，故行政法将其纳入到行政合同之中。农村集体经济组织、国有土地管理局从管理职能上看是一个行政组织，但在承包时，它的地位与承包人是平等的，合同内容也都是平等主体之间权利义务。当然也有一些条款，如规定当事人一方可以收回另一方财产的条款不属于民法，而是行政法。但在这个关系中既有民法的色彩，又有行政法的色彩时，应该依居于主导核心地位的色彩来命名，用这个法来主要规定。但其他法的色彩也不应磨灭，对相应部分可按其他法的规范来处理。”因此，我们在分析农村土地承包合同的法律性质时，应该对合同中的各项因素进行总体的分析，不能因为合同中存在一些非民事权利义务关系的因素，就认为合同是非民事合同

10、。二、农村土地承包合同与行政合同的区别“行政合同一词，在我国现行法律中未见明确规定。学界对该种行为和内涵外延的认识多有分歧。”法、德等国家对行政合同的规定可以借鉴。德国行政程序法规定：行政契约（合同）是指行政主体依据契约的方式，在公法领域创设、变更或者消灭公法中之法律关系的行为。行政法较为发达的法国没有对行政合同进行法律上的定义，但行政法院通过判例提出了识别行政合同的标准：“（一）行政合同的当事人必须有一方是行政主体，这是一切行政合同所必须具备的条件，但不是充足的条件。行政机关所签订的合同能够成为行政合同，还必须具备下列两个条件中任何一个。（二）直接执行公务的合同。直接执行公务的合同发生在两种

11、情况下：合同的当事人直接参加公务的执行，或者合同本身构成执行公务的一种方式。（三）超越私法规则的合同。只和公务的执行有关，不直接执行公务的合同，原则上不是行政合同。但如果这类合同中含有私法以外的规则也成为行政合同。”根据行政合同的理论发展和我国的实践，笔者认为，农村土地承包合同不属于行政合同的范畴。首先，合同主体没有行政主体。发包人无论是村民委员会还是村集体经济组织，都不是行政主体。其次，发包人订立土地承包合同不是以行政主体身份来签订的，而是作为集体土地所有权的代表的身份进行签订的。第三，签订土地承包合同的目的不是为了执行公务或实现行政管理职能，而是为了保障农民的基本生活，维护农民的利益。第四

12、，从发包方与承包方双方的权利义务来看。一些主张土地承包合同是行政合同的观点认为，发包方行使监督管理职能体现了土地承包合同的行政合同特征。我们认为，发包方行使监督管理职能，并不是行政合同的根本特征，因为承揽合同中定作人对承揽人也有监督权，建设工程合同中发包方对承包方也有检查监督权。笔者认为，土地承包合同中发包人行使监督权是基于其作为集体土地所有权的代表而拥有的权利，其行使前提是尊重承包人的合同权利，目的是为了实现合同目的，而不是为了执行公务，实现行政管理职能。第五，土地承包合同的变更或解除，发包人并没有行政特权。依照土地承包法规定，发包人不得随意变更或解除合同。三、农村土地承包合同与一般民事合同

13、的区别既然排除了农村土地承包合同是行政合同的可能，而我国目前经济合同的概念又不复存在，那么，农村土地承包合同的法律性质是民事合同的结论是明确的。但是，我们对农村土地承包合同的法律性质的探讨，还应当深入探讨其与一般民事合同相区别的特征。（一）农村土地承包合同体现了较多的国家干预，当事人的意思自由受到限制。一般民事合同是当事人之间为了设立、变更、终止民事权利义务而订立的，合同主要是涉及订立合同双方当事人的利益，当事人有完全的意思自由，但是农村土地承包合同订立的目的是通过合同的形式实现国家政策稳定和完善家庭联产承包责任制。土地承包法第7条规定：“农村土地承包应当正确处理国家、集体、个人三者的利益关系

14、。”也就是说，农村土地承包合同并不只是涉及承包合同双方的利益。国家干预在合同的订立、履行和终止的有关规定中都有所体现。首先，在订立土地承包合同时，实际上是先分田到户，然后再签订合同，合同只是一种形式，很多地方是在分地之后的一段时间里才在政府督促下订了合同。农民对合同的严肃性并不了解多少，农民并没有订约选择权。其次，法律对土地承包合同的变更进行了较多的限制。一般而言，合同的变更只须双方当事人协商一致即可，除非因合同性质、法律规定或者当事人特别约定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。长期以来，我国的社会稳定是以城乡二元分隔体制来实现的，国家制定农村政策的一个目标是如何保障农民基本生活

15、稳定。农村土地承包合同的流转体现了这一精神，即：在保障农民生活前提下允许土地承包权流转，这就是要求承包合同变更、转让必须在本集体经济组织的农户之间进行；只有在承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，才可以收回承包地。而农村土地承包合同在订立之后，法律规定对其进行变更设定了严格的条件。相反，另一方面，土地承包合同不仅要符合国家法律、法规,还要符合集体组织章程和村民共同约定的事项。这也很大程度上限制了当事人的意思自治。（二）合同的主体是法定的。根据土地管理法和农村土地承包法的规定，农村土地承包合同的发包方是与农民集体所有土地范围相一致的乡（镇）、村农村集体经济组织和村民委员会或者村民小

16、组。从法律规定层面看，村集体经济组织、村民小组和村民委员会或乡镇集体经济组织不是所有人，但实际行使所有权。作为土地承包合同的承包人的资格必须是具有村民资格的村民，而村民资格的取得的判断标准是依法取得所在地村、组户籍，且与该村集体组织形成权利义务关系的自然人。（三）合同的对象有限定性。农村土地承包合同的对象仅限于集体或国家所有的农用土地。这里的土地是指农业用地，非农业用地如宅基地等不是通过承包合同形式取得的。（四）合同的内容具有法定性，合意性较少。承包合同的一些内容由法律规定，不允许当事人自由约定。如：对于耕地的承包期限，法律规定为30年。由于土地承包合同对象的特殊性，土地具有保障农民生活的任务

17、，而使得承包合同并非完全合意的产物，带有很强的法定性。四、农村土地承包合同是债权合同而不是物权合同在承认农村土地承包合同为民事合同的前提下，我们还应当进一步考虑的问题是，土地承包合同是债权合同还是物权合同？因为债权合同与物权合同的适用法律规则是不同的。笔者认为，农村土地承包合同只能是债权合同而不是物权合同。（一）关于债权合同与物权合同的争议物权行为理论是我国20世纪90年代学术界争论的一个焦点问题。有的学者认为：“只要承认债权与物权的划分，就必然要承认债权行为之外有物权行为。”有的学者认为：“单纯的债权表意行为（如诺成的法律行为），只能引起观念上的法律效果，而不能实现对物实际支配力的转移。”王

18、利明认为：“就抵押权、质权、土地使用权的设定而言，尽管我国法律规定这些合同的订立要采用书面形式，但这只是对合同形式要件的规定，它并未要求在债权合同之外另行订立物权合同。”笔者认为，物权行为理论，即使在该概念的发源地的德国，也是一个没有能够从理论上彻底解决的问题，在德国以外的大陆法系国家，如法国、日本，也没有形成统一的学术观点。而从我国立法来看，并没有承认物权行为的独立性，而是将债权行为作为物权变动的原因，物权变动是债权合同履行的结果，物权行为并不具有独立性，而是被债权行为吸收；物权的支配性特征要求物权变动以公示方法交付（动产）或登记（不动产）为内在生效要件。这样，物权变动过程就是意定行为（债权

19、或物权行为）和法定行为（交付或登记）的结合，在双方当事人之间，法律赋予意定行为具有决定行为的效力，但对善意第三人来说，法定行为则具有决定意定行为的效力，即赋予其公信力来维护交易安全，故无承认物权行为无因性的必要。（二）土地承包合同的债权性质、发包方与承包方的主要权利义务内容由承包经营合同设定，而不是依法律设定。、承包人将承包合同转让或将承包的土地转包给第三者，必须经发包人同意，这显然符合双务合同债权债务概括转让的特征，而不具物权转让的特征。、土地承包经营权的设定、变更和消灭未有严格的登记管理制度，这不符合物权的“公示公信”原则，倒更类似于债权的设立、变更和消灭方式。、承包合同的违约和履行等是按

20、照合同法来处理的。（三）农村土地承包合同产生的法律效力是物权效力我们不承认农村土地承包合同是物权合同，但应该承认该合同产生的法律效力是物权效力，这是基于法律行为的法律效力理论而得出的结论。德国法中，物权行为和债权行为是严格区分的，物权行为产生物权效力，债权行为产生债权效力，但法国、日本并没有作此严格区分。他们认为，债权行为同样可以产生物权效力，当事人履行合同，是合同债的效力的体现，把履行合同行为纳入债的效力中，履行合同，交付标的物、移转所有权，物权就发生变动。也就是说，在当事人之间，因债权合同而产生了移转所有权的效果，当一方按合同履行自己的义务时，产生的法律后果是标的物所有权的变动，此为物权效

21、力，所以，即使不承认物权行为，但须承认法律行为效力中包括物权效力。债权合同可以产生物权效力的理论，有助于解决我国长期以来农村土地承包合同是何种性质的合同和土地承包经营权是不是物权的争议。笔者认为，土地承包合同成立时，只是在发包方与承包方之间产生债权效力，承包人有权要求发包人提供土地，只有在发包人履行了义务，提供了土地时，承包人才拥有土地承包经营权，合同才产生物权效力。作为物权性质的土地承包经营权是作为债权合同性质的土地承包经营合同的履行的结果。之所以发生上述争议，是由于我国在建国以来废弃了传统物权理论，没有通过物权法形式确定农村土地制度，而是由合同形式对农村土地法律关系加以规定，使农村土地承包

22、合同担负了确立物权的功能。所以，土地承包法第条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”依照这条规定，即承包合同作为债权合同，自其成立时起即产生物权效力。这在物权理论上是很难说得通的。所以，笔者认为，承认债权合同可以产生物权效力，物权效力是债权合同履行的结果，对于解决上述争议有理论意义。篇二：土地承包合同土地承包合同发包方：（以下简称甲方）承包方：（以下简称乙方）鉴于：（1）甲方系依法成立的法人型企业，具有独立的民事权利能力和民事行为能力，依法存在和存续，企业注册地为，法定代表人为；（2）乙方系依法成立的法人型企业，具有独立的民事权利能力和民事行为能力，依法

23、存在和存续，企业注册地为，法定代表人为；（3）甲方拟将其所有的部分土地使用权承包给乙方经营。乙方愿承包经营上述土地经营开发；（4）双方承诺具有签署和履行本协议的行为能力，承诺业已将本协议的签署和履行告知各自上级管理部门或权力机构，本协议签署后，各方应及时办理其内部的审批、登记、备案等手续。各方有理由相信他方具有签署和履行本协议的行为能力，各方不得以己方内部管理规定为由对抗本协议的法律约束力。双方经过充分协商，本着诚实信用、互利互惠原则，达成以下协议，以资共同遵守。第一章土地第一条甲方发包的土地位于，地块编号为（见附件，地块地理位置图或地籍图）。第二条土地面积为亩，其中不含荒坡、沟、路、渠、沿江

24、沿堤内外平台、内滩外滩等纯净粮田面积不少于亩。土地具体坐落以双方认可的坐标图纸界定，并于实地以界桩、界标标明。第三条甲方承诺拥有该土地排他的使用权，拥有国有土地使用权证书，编号，甲方使用期限为。如他方主张该土地的使用权或对甲方排他土地使用权提出异议影响本协议履行的，甲方应及时排除障碍，由此造成乙方损失的，甲方应承担违约责任。第四条甲方承诺本协议签署前未将本协议所指的土地发包给他方经营，未于发包土地上设立抵押、质押或其他担保物权及其他物权障碍。甲方承诺本协议签署后不将发包土地承包给他方经营，不对发包土地设置抵押、质押或其他担保物权及其他物权障碍。如甲方因上述行为造成乙方损失的，甲方应承担违约责任

25、。第五条土地所有权属中华人民共和国，地下资源、埋藏物和公用设施均不在土地使用权范围内。第二章土地用途第六条乙方于承包土地上建设第七条乙方根据以上项目建设的规模和时间，在国家政策允许的条件下，筹建企业。第八条乙方改变土地用途时应征得甲方同意，并按照国家法律法规办理相关手续。第九条乙方有权将承包的土地转包、转租给他方使用，但应及时通知甲方。乙方转租转包行为不免除甲乙双方依本协议应享有和承担的权利义务。第三章交付第十条甲方分期分批交付乙方土地，具体方式见本协议附件。第十一条甲方未按协议附件确定的时间交付土地的，应承担违约责任。第十二条甲方交付具体土地时，双方应签署标明具体土地方位、坐落、四至、面积的

26、书面坐标文件，并应于具体土地上实地竖立界桩界标予以明确。第十三条交付起算期以双方签署交付文件的日期为准。承包期以此计算年，林地或作林业用途的，承包期为年。第十四条任何一方对具体土地的坐落、四至、面积等提出异议的，双方应积极配合，以实地丈量勘测为准。十五条甲方应协助办理当地政府向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，登记造册，确认土地承包经营权。颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，甲方不得收取其他费用。第四章承包费及支付方式第十六条乙方支付甲方承包费标准为，成片良田80-100/亩年，荒坡、荒沟、路、渠等承包费另行议定。具体土地承包费标准于双方签署土地交付文件时

27、确定。第十七条如国家政策低于双方议定的标准时，以国家政策为准；如国家政策高于双方议定时，以双方议定为准。第十八条承包期内，土地承包费标准不变。如物价指数、通货膨胀率发生重大变化时，双方本着诚实信用原则协商议定，双方未达成协议时，以本协议及有关附件为准。第十九条承包费于具体土地建设期满后开始计算其起始期，土地建设期根据具体土地不同为五至八年，具体细节以双方签署具体土地交付文件中确定。第二十条承包费的支付方式为一年内分二次支付，首期不迟于每年月日，第二期不迟于每年月日。第二十一条乙方逾期支付承包费的，应承担违约责任。第五章承包权第二十二条甲方尊重乙方以种植、养殖、畜牧、加工以及本协议约定的农业目的

28、而使用本协议所指土地的权利，甲方不得干预乙方依本协议享有的占有、使用、收益的权利。第二十三条本协议所指承包权范围不仅包括所涉土地，还包括坐标图内水面以及土地、水面上一定的空间。第二十四条本协议所涉的承包权，双方应到有关机关办理登记手续，确认乙方的承包权。如办理登记手续有困难的，双方应将本协议办理公证手续。有关手续费用由双方平均分担。第二十五条乙方可以将承包的土地部分转包转租给他方使用，他方使用土地时应保持土地的农业用途及符合本协议的规定。第二十六条乙方可以土地承包权作为出资，与他方进行多种形式的合作开发。第二十七条乙方可以土地承包权设定抵押、质押，但应及时通知甲方。实现抵押、质押权时，买受人仅

29、得进行农业目的的使用，并不得与本协议的原则发生冲突。第二十八条承包期届满，在同等条件下乙方享有优先承包权。只有在乙方明确拒绝继续承包时，甲方才可以将本协议所指土地另行发包给他人。第六章成果权第二十九条为实现农业生产经营目的，乙方在承包土地上建设的附属设施所有权由乙方所有，乙方拥有排他的占有、使用、收益、处分的权利。第三十条乙方在承包土地经营中所产生的成果由乙方所有，包括但不限于林木、农作物、渔产品、畜牧产品、禽类产品、牧草、药材以及其他农产品和加工产品，无论是成熟未成熟、无论是成品未成品，乙方拥有排他的占有、使用、收益、处分的权利。第三十一条甲方应积极配合一方办理林木、林地的登记造册手续，积极

30、配合一方向有关政府部门申请登记，获取有关权属证书。确认乙方的林木所有权。第三十二条甲方应积极配合乙方收获承包成果，配合乙方向政篇三：李海与郭维庆农村土地承包合同纠纷一案一审民事判决书李海与郭维庆农村土地承包合同纠纷一案一审民事判决书_（20XX）辉民初字第1303号民事判决书原告李海，男。委托代理人郜建新，河南百泉律师事务所法律工作者。被告郭维庆，男。委托代理人袁春如，辉县市共城法律服务所法律工作者。原告李海为与被告郭维庆农村土地承包合同纠纷一案，于20XX年5月4日向本院提起诉讼，本院同日作出受理决定，向原告直接送达了受理案件通知书。同年5月8日本院依法组成合议庭，向原、被告双方分别送达了起

31、诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知审判庭组成人员通知书、当事人权利义务须知及开庭传票。本院于20XX年6月10日、20XX年6月18日两次公开开庭对案件进行了审理。原告李海及其委托代理人郜建新，被告郭维庆及其委托代理人袁春如均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，第二轮土地承包时，原告系本村第四小组村民，被告系本村第二小组村民，第四小组分给原告本组南岸菜地0.332亩承包地，由于分的是地边，所以留下了部分出路和水沟，实际地亩数为0.37亩，被告所在第二小组分给被告的土地在原告家的东南角。后来被告为种地方便与原告家商量要求互换地种，当时双方都同意，以后上交国家的各种税费都还是各自按原来分

32、地的亩数交纳，种粮直补款也是按原来地的亩数领?009年国家南水北调工程占用了原告家原来分的南岸菜地。双方不属于同一集体经济组织。故诉至法院要求确认原、被告双方土地互换行为无效，要求依法确认本村南岸菜地0.332亩承包经营权归原告，被告承担本案诉讼费用。被告辩称，双方承包地互换是经双方同意的。20XX年南水北调补偿款被告已领走。耕地互换后相隔15年之久，双方各自耕种各自收益，根据法律规定，双方土地进行互换行为有效。根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案双方的争议焦点为：双方承包土地进行互换行为是否有效。原告为证明其主张成立向本院提供证据材料有：1、辉县市百泉镇赵雷村村民委员会出具的地亩帐单。2、辉县市百泉镇赵雷村村委会出具的证明一份。原告提供证据1、