劳动合同法实务讲课稿.docx

1、劳动合同法实务讲课稿劳动合同法实务讲课稿（1）劳动合同法实务讲课（2009-08-01）背景劳动合同法、劳动合同法实施条例、劳动争议调解仲裁法等最新劳动法律的颁布实施，极大冲击着用人单以往的用工管理模式，给用人单位劳动用工管理带来了挑战，劳动争议案件急剧上升。在这种背景下，如何根据新法调整用工思路、规范操作模式、规避法律风险、节约用工成本，成为我们企业用人单位十分关注的内容。为此根据最新劳动法律法规，结合劳动争议处理的工作经验，对用人单位用工管理操作技巧与应对措施进行阐述和讨论。我今天主要讲六个方面的内容：第一部分 劳动合同订立中的问题劳动合同是确立用人单位和劳动者之间权利与义务关系的协议。劳

2、动合同期限分三种：固定期限、无固定期限（无终止时间）、以完成一定工作任务为期限的劳动合同（约定以某项工作的完成为合同期限）；劳动者上班方式两种：全日制用工，还有种非全日制劳动用工（以小时计酬为主，在同一单位每日工作不超4小时，每周不超24小时的用工形式）。法律要求用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同。一、不订立书面劳动合同的后果1、支付双倍工资。劳动合同法第82条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2、补订书面劳动合同。条例第6条7条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的

3、规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。3、形成无固定期限劳动合同。条例第7条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。二、劳动合同订立的程序1、审查劳动者主体资格。劳动者年龄审查 劳动者学历、资格和经历等审查 审查劳动者是否与其他用人单位存在劳动关系 查验劳动者的身体健康状况防止录用到有潜在疾病、残疾、职业病的劳动者，增加用人单位的经济负担和法律风险。2、

4、履行告知义务。用人单位在录用前应将工作内容、条件、地点、劳动报酬、职业病危害、安全生产状况告知劳动者。相关表格公司招聘告知书.doc3、签订劳动合同、约定保密协议及竞业限制协议。4、办理入职手续。办理入职手续应在劳动合同签订后进行，入职手续包括入职登记、提交入职材料、办理报到等5、发放劳动合同，建立职工名册。劳动合同应在办理入职手续完毕后将劳动合同交付劳动者并由劳动者签收，职工名册按规定制作，以备劳动部门检查。6、办理劳动合同鉴证与备案根据劳动部要求：自2007年起用工需办理录用备案手续，而对合同鉴证已取消。特别是对非全日制用工合同建议备案，因为在与劳动者仲裁纠纷中，证据作用明显。7、对劳动者

5、实行不定时工作制、综合计算工时工作制的，一定要按要求向劳动主管部门办理审批手续。相关表格非标准工时制审批.doc注意：避免签订合同时扣押劳动者证件、要求劳动者提供担保，或缴纳保证金、押金。三、合同期限多长为宜？如何避免无固定期限的成立？我认为，劳动合同的期限因人因岗而异，但通常来说：1、从企业用工成本及发挥劳动者的最佳期限为三年以上九年以下，因为，三年以上的劳动合同一方面企业可以拥有六个月的试用期，另一方面也可避免无固定。当然，劳动合同中对工作岗位的约定要约定好。因为岗位在长期可能变更。2、充分利用3+6、4+5用工模式。第一个固定期签3年，第二个固定期签6年，3+610。3、灵活运用合同续订

6、意向书或劳动者申请续订书（意向书中写明劳动者要求订立固定期限合同）。举例：案例1.doc4、灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。四、劳动合同条款的设计省市均有全日制及非全日制劳动合同范本，一般企业也多直接采用省市范本。我的建议，不要直接原文不动地采用范本，应结合本企业实际情况，对标准文本进行适当修改后采用。通常企业在与劳动者签订劳动合同中，下列情况需注意：1、岗位的约定应宽泛。如财务、管理、业务等。2、工作地点约定结合企业实际，如外地省内有分支机构的，可约定安徽等。3、劳动报酬中标准工资约定要低，并尽量模糊，如按甲方企业薪酬制度执行等。4、对文书的送达应有专门条款的约定。5、社会保

7、险、福利待遇等模糊约定，如按国家省有关规定执行。6、可以约定劳动纪律条款及违反劳动合同责任条款（尽管不能约定违约金，但可以约定因违约所造成的损失赔偿数额）。7、签订补充协议。等等。劳动合同(张简版).doc 补充协议.doc第二部分 劳动合同履行中的问题一、劳动合同续签、变更程序1、征求意见用人单位应在合同届满前30日向劳动者征求意见，征求意见应采用书面形式。相关表格续签劳动合同意向征询表.doc2、签订书面劳动合同或变更协议。相关表格劳动合同变更协议.doc合同到期后，如不续签，或不签订书面合同，形成事实劳动关系，劳动者不仅享有劳动法上所有的劳动者的权利，更有可能导致双倍支付工资并形成无固定

8、期限劳动合同的情形，增加了企业用工成本。二、调岗、调薪的问题随着企业的经营变化，对于劳动合同期限较长的劳动者，调动岗位可能在所难免。但企业能否单方对劳动者调整岗位，变动薪酬？是否符合法律规定？我认为，（1）、岗位薪酬是劳动合同的必备且主要条款，从合同法上来说，调岗、调薪属于劳动合同变更的范畴，而变更合同内容，法律规定必需要双方就变更内容协商一致。（2）、实践中，劳动者认为，岗位薪水是劳动合同的内容，调岗、调薪需协商一致。用人单位认为，调岗、调薪属于用工自主管理权范畴。（3）、仲裁司法机关的主要态度为：首先，承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要进行调岗调薪。其次，承认的同时，防

9、止企业对此权利的滥用，如不支持随意变更劳动合同侵犯劳动者权益。最后，为防止权利滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性”如何证明是否具有“充分合理性”？从三种法定情形上举证（40条 医疗期满后不能从事原工作，不能胜任工作，客观情况发生重大变化）。相关表格关于请求调整工作岗位（培训）申请.doc（4）、如何应对调岗、调薪的法律要求？a、制定完备的岗位职责（岗位职责细化）b、在劳动合同条款中增加调岗调薪的弹性条款（如：“甲方可以根据生产和工作需要，升降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排”；“甲方可根据企业实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年

10、限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不低于省最低工资标准”）c、在规章制度中进一步规定调岗、调薪条件d、做好日常管理和绩效考核工作。相关表格岗位考核表.doc三、加班工资问题劳动法44条规定：延长时间 工资的150% 休息日工作不能补休的 200% 法定休假日安排工作的 支付300% 职工带薪年休假条例 不能安排年休假的 日工资收入的300%支付。何为加班？工作超过法定工作时间，休息日节假日安排工作。每天工作8小时，每周工作不超过40小时。加班工资如何计算？依据劳动部发（2008）3号文，劳动者年工作日：250天/年（365-104-11）月工作日：20.83天（250/12）；月

11、计薪天数为：21.75天，日工资=月工资收入/21.75天，小时工资=日工资/8。如劳动合同约定工资标准过高的话，对于计算加班工资，那将是很大的一笔。对于需经常要加班的企业，如何应对？我认为：（1）、减少节假日加班（当然，对于特定行业不行）。法律规定，休息日加班的，可以通过补休而不用支付加班费，但对于节假日加班的，不可以补休，必须按规定支付加班费。（2）、加班的审批（劳动合同法等规定，用人单位安排加班的，需支付，但并未规定劳动者自愿加班的，须支付，所以，我们可以在劳动合同中或规章制度中，约定或规定加班须审批同意，否则不视为加班。另外，加班须审批，仲裁中劳动者难以举证加班的事实。）相关表格公司员

12、工加班申请表.doc（3）、合同约定加班的工资基数。（4）、工资表制作的技巧。常规工资表：员工工资=基础工资岗位工资工龄工资奖金津贴重新制定工资表：员工工资=标准工资+加班工资+交通费、通讯费等（5）、实行不定时工作制、综合计算工时工作制 （须审批）。工时制有三种，通常是标准工时制。不定时工作制（工作时间不受固定时数限制的工时制度，如高级管理人员、业务员、长途运输司机、出租汽车司机、港口仓库装卸工等）。不定时工作制不存在加班的问题。综合计算工时工作制（以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工作制度，适用于交通铁路等行业工作性质特殊需连续作业的职工，以周月季年为周期）。周期

13、内总工作时间不超过标准时间累计数不为加班。对定单生产或有淡旺季生产的企业非常有好处，建议采用此工时工作制。计件工资也同样存在加班。在完成计件定额任务后，用人单位安排加班的，须按规定支付加班费。安徽省工资支付规定按照国家或行业标准确定劳动定额和计件单价。没有国家或行业标准的，用人单位确定的劳动定额应当是本单位同岗位80%以上的劳动者在法定工作时间内能完成的定额。第三个部分 劳动合同的解除和终止中的问题一、用人单位可以解除劳动合同的法定情形合同期限有三种形式，无固定不可以解除（误读）。无固定期限也可以解除依法解除。劳动合同法规定用下列情形可以解除：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试

14、用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，

15、致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。二、劳动合同解除的程序1、协商解除（1）签订书面解除协议（2）协议中明确解除合同的提出方（3）解除协议中明确解除劳动关系后的义务相关表格解除劳动合同协议书.doc（4）终止工作、 对外公示（重要 如业务员以单位名义从事经济活动，构成表见代理）、（5）制作交接清单，办

16、理交接手续（工作交接 、财务交接和返还 、文件资料交接和返还 、债务清偿）由劳动者与用人单位共同签收，各执一份，防止日后产生纠纷没有证据。（6）出具解除劳动关系证明由用人单位人事管理部门出具并加盖用人单位公章。相关表格解除（终止）劳动合同证明书.doc（7）办理档案和社会保险关系转移手续2、法定解除（主要指用人单位单方面法定解除）（1）、即时性解除（过失解除）劳动者有劳动合同法第39条之一的，用人单位无需提前通知劳动者可以解除劳动合同，程序为：a、制作劳动合同解除通知内容应包含用人单位解除劳动合同的依据相关表格解除劳动合同通知书.docb、将劳动合同解除通知书送达劳动者并由其签收确认解除劳动合

17、同通知送达劳动者签收并签署回执方发生法律效力，防止劳动者以未收到劳动合同解除通知为由主张用人单位解除劳动合同的行为对其无效。如何送达？主要有两种：直接送达应由劳动者本人签收确认邮寄送达应采用快递邮寄送达。但须注意：邮寄单封面上注明“关于解除*劳动合同的通知”防止未标明邮件性质导致劳动者主张该邮件内容并非劳动合同解除通知书对其无效。最好一式两份，一份由邮局盖戳确认。c、通知工会d、其他程序性事务同协议解除（办理交接、出具证明、转移社保手续等）（2）、预告性解除（非过失解除、替代金解除）劳动者有劳动合同法第40条之一的，用人单位提前通知可以解除劳动合同：提前三十日通知或额外支付劳动者一个月工资建议

18、额外支付劳动者一个月工资的方式解除劳动合同，防止在一个月时间内劳动者作出对用人单位不利之举和承担劳动者在一个月之内有可能发生的工伤、疾病医疗等风险。a、将解除劳动合同通知书提前三十日送达劳动者并由其签收确认或将额外一个月工资支付给劳动者b、支付劳动者经济补偿金要有书面协议或收条等c、其他程序性事务同协议解除（3）、经济性裁员按劳动合同法第41条规定执行（略）简要归纳：解除和终止程序基本为：通知、工作交接、出具解职证明三、不履行程序的法律后果1、违法解除（终止）劳动合同的后果48条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。87条 用人单位违

19、反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2、不支付经济补偿金的后果85条 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金3、不出具解除（终止）书面证明的后果89条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任四、如何解雇严重违纪的员工？1、法律规定可以解除的情形。劳动合同法39条：严重违反用人单位的规章制度

20、的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；2、充分利用企业规章制度。企业规章制度中对“严重违反”以及“重大损害”设定具体的标准：比如，三个月内5次违反规章制度或劳动纪律的视为“严重违纪”，严重失职，营私舞弊导致经济损失10000元以上的视为“重大损害”，等等。3、要有违反规章制度的证据。司法实践中由于解雇案件实行举证责任倒置，用人单位要举证证明自己的解雇理由是充分有据的。如何收集员工违纪证据呢？通常，下列形式的资料可以作为证据：1）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪

21、情况说明，等等；2）有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；3）其他员工及知情者的证词；4）有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；5）有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；6）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。4、收集证据的方法。1）建立日常书面行文制度和档案保管制度；2）对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工

22、资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出；3）对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。5、解除劳动合同通知书的写法。根据实践经验，建议填写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”。如违反公司规章制度（不写具体条文）解除。不使用“开除”字样。6、员工拒绝签收解除通知，如何送达？解除和终止劳动关系必须出具书面通知且送达员工，否则，解除和终止劳动关系决定不生效，但是，实践中很多情况是企业给员工出具书面通知时，员工却拒不签收，怎么办？应对方法一：

23、制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。甲方以EMS或挂号信邮寄至该地址的，视为送达。”应对方法二：劳动合同中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址，甲方以EMS或挂号信邮寄至该地址的，视为送达。7、实践中的误区。员工违纪后或患病请假后或因工负伤期满后，与企业不办任何手续、不来上班，怎么办？企业以为员工自行离职了，与单位无任何关系了。殊不知，过几个月后（一年内），员工提起劳动仲裁，要求给付工资（因未出具解职证明、认为劳动关系尚未解除）、

24、支付经济补偿金、补办社会保险等。个人建议做法：（1）、通知（要求限期到公司办理辞职交接手续、不来者依据规章制度解除劳动关系）。（2）、送达（将通知书送达给员工本人，或按上述送达方式送达）五、解除终止劳动合同与经济补偿金的支付1、跨2008年1月1日的劳动合同，解除或终止劳动合同时，对经济补偿金的支付要分段计算。注意区别：如：实施前，合同期满，不补偿，协商解除最多不超12个月；实施后，期满补偿，高工资受3倍12年限制等。2、经济补偿基数工资的确定：解除或终止前12个月的平均工资，包括基本工资、奖金、津贴、延长加班工资等，不满12个月的，按照实际工作的月数计算。3、新法之下劳动合同解除和终止及经济

25、补偿金支付情形一览表 解除和终止条件经济补偿金协商解除单位提出经双方协商一致需支付员工提出无需支付单位解除的情形过失性解除劳动合同（即时解除）劳动者试用期内不符合录用条件无需支付劳动者严重违纪劳动者给单位造成重大损害劳动者兼职，对本职工作有严重影响或经提出拒不改正的劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危订立劳动合同劳动者被追究刑事责任非过失性解除劳动合同（预告解除）劳动者患病或非因工负伤医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排的工作需支付劳动者不能胜任工作，经培训或调岗后仍无法胜任的劳动合同无法履行且无法达成变更劳动合同协议的裁员解除破产，经营困难，转产、重大技术革新或经营方式调整，客观经济情况发

26、生重大变化员工解除的情形无因解除试用期内提前3天通知单位无需支付试用期届满后提前30日书面通知单位有因解除之一（被迫解除、即时解除）单位未提供约定的劳动保护和劳动条件需支付单位未按时足额支付劳动报酬单位未缴纳社会保险单位规章制度违法损害劳动者利益单位以欺诈、胁迫的手段或乘人之危订立劳动合同的法律法规规定的其他情况有因解除之二暴力等手段强迫劳动违规违章强令冒险作业劳动合同终 止合同期满单位不愿意续签需支付单位续签条件低于原劳动合同标准导致劳动者不愿意续签单位续签条件不低于原合同标准劳动者不愿意续签的无需支付以完成一定工作任务为期限的劳动合同任务完成时需支付劳动者开始享受基本养老保险待遇的无需支付

27、劳动者死亡、或被法院宣告死亡或失踪的单位被宣告破产的需支付被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散的法律、行政法规规定的其他情形注意：解除事实劳动关系也应支付经济补偿金。第四部分 企业规章制度相关操作实务一、规章制度的重要性规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。依最高院的司法劳动争议司法解释，企业规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。没有规章制度，公司的管理将会陷于困境，在与劳动者仲裁诉讼中也必然败诉，增加了用工成本。二、规章制度违法的后果1、不予适用。不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据

28、。根据最高院劳动争议司法解释，规章制度必须符合“民主程序制定”、“内容合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。2、行政责任和民事赔偿责任。 按照劳动合同法第80条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。3、劳动者可以随时解除合同。 根据劳动合同法第38条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，个人建议：用人单位应对老的规章制度进行全面修订，防止因违法承担相应的责任。三、规章制度的制定程序规章制度的制定、修改须履行法定程序。

29、按劳动合同法的要求，其程序为：人力资源部门提出草案职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定形成定稿公示告知。注意：（1）并非所有规章制度均履行此程序，仅指八类（劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理）。（2）规章制度仅需职工讨论，不需要职工全体或大部分讨论通过。（3）用人单位应保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据。四、规章制度的公示1、 规章制度公示的重要性。规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产

30、生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很导致应该胜诉的案件最终败诉。规章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？2、 规章制度公示方法。1）员工手册发放（要有员工签领确认）；2）内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；3）考试法（对规章制度的内容进行开卷或闭卷考试）；4）传阅法（在规章制度文件上签名）；5）入职登记表声明条款（对规章制度已认真阅读并承诺的声明）；相关表格规章制度阅读了解承诺书.doc6）公告栏，宣传栏张贴（举证困难，不建议使用）。五、规章制度的制作要求1、

31、规章制度内容要具体，如“严重违纪”“重大损害”“不能胜任工作”作具体描绘。2、适当运用弹性条款，如兜底条款“其他”等行为，转嫁条款“按国家省法规执行”等。3、禁止有“本规定由董事会决议通过实行”字样。规范：本规定经公司职代会讨论后，由法定代表人批准颁布实施。第五部分、用人单位“五险一金”的问题五险也就是我们通常所指的社会保险，主要包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五大保险。根据劳动法等相关法律法规规定，该五险为用人单位必须为员工办理的社会保险，具有强制性。一金指住房公积金，也具有强制性。一、企业不依法为劳动者缴纳社会保险的法律后果和风险1、解除合同。依据劳动合同法第38条规定，劳动者可以解除劳动合同；2、支付经济补偿金。依据劳动合同法第46条规定，劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金；