商标使用 商标侵权先决条件的检视与设定研究.docx

1、商标使用 商标侵权先决条件的检视与设定研究商标使用: 商标侵权先决条件的检视与设定研究 一、商标使用是否为商标侵权先决条件的实然解读 我国旧有的商标法律体系中，只在商标法实施细则中规定了商标使用的情形，后来新商标法将其提升为第48 条，明确规定了商标使用的含义。但这仅仅是商标使用情形或使用类别的列举，并不清楚本条是否适用于所有涉及商标使用的情形，还是仅仅限于商标授权和确权的使用要求。如果仅仅是后者，那么商标制度阙如其他使用情形，否则就等于承认商标制度中所有的使用情形皆受第48 条的约束。究竟如何理解，这端赖于对商标法第48 条的解释和适用。从第48 条的文字表述看，本条所确立的使用应当适用于本

2、法中所提到的商标使用的所有情形，不论是商标授权确权，还是三年不使用被撤销，还是描述性合理使用，抑或认定商标侵权所要求的使用，只要为本商标法所提及，皆应符合该条规定的使用形式: 将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，以用于识别商品来源。如果不是用来识别商品来源，或者不符合所要求的使用形式，比如把商标作为信息标签或者版权性使用都不应当属于商标法所说的使用，自然也不由商标法所规范。如果说本条已经穷尽商标使用的情形，那么所有有关商标使用的规定都应当与此保持一致，由此，第49 条规定的没有正当理由连续三年不使用的，应任何人的申请都可以撤销该注

3、册商标中的使用，依照第48 条予以界定的话，仅仅广告宣传使用和其他小范围内的商业性使用，也构成使用，不能予以撤销。但是这却与司法实践不符，北京市高级人民法院在大桥商标撤销案中认为仅仅广告宣传等象征性使用并不构成商标法所要求的使用，必须真实使用才具有维持注册商标的效力。 此后象征性使用的概念也被商标评审委员会所采纳。由此可见，第49 条规定的使用与第48 条所要求的使用并非同一个概念，前者的范围显然比后者的范围小。从立意看，第48条更多强调的是商标权人对商标的使用形式，属于私权自由的范畴，要求相对宽松。而第49 条是从商标管理的层面限定的要求，以行政管理的手段撤销可能产生私权的商标，要求相对严格

4、。两者虽然都是商标使用，但不同层面的界定，自然要求也不应该相同。由商标法第57 条可知，认定商标侵权主要审查被告是否采用相同或近似的商标，导致消费者就产品的来源( 或者提供者的关联关系) 误认或受欺骗。但是，并不清楚被告对原告商标的侵扰是否需要采用与原告一致或者实质相同的使用方式。研读商标法不难发现，我国的商标制度并没有涉及这个问题，就被告的使用是否为商标使用才可能涉嫌侵害商标权问题更是阙如。申言之，我国商标法并没有就商标使用是否为商标侵权的先决条件问题做出规定。从第57 条的表述看，前三项混淆可能性标准的认定，要求被告将与原告相同或近似的标识也作为商标使用，才可能构成侵权。而第四项伪造、擅自

5、制造和销售注册商标标识，并非全部为公开、识别商品来源性使用，它更多考虑的是切断违法产业链中的一环，并非严格商标法意义上的侵权。第五项反向假冒商标侵权在2001 年修法时已经有很多讨论和争议，显然它不属于对原告商标的使用，而是不使用，之所以归于商标侵权而不是不正当竞争的理由乃在于拆换原告的商标切断了商标与消费者的联系，影响到其商誉的建立。如果说这两项对于商标的使用并不是那么明显的话，那么第六项、第七项更没有涉嫌对商标的任何使用。所以以第57 条规定概括出商标使用为商标侵权的先决条件，并不符合法条的表达逻辑。仅从条文的字面表述和意思上并不能阐明商标使用与侵权认定的关系。依照间接侵权理论将商标法第5

6、7 条罗列的侵权情形大致划分为两种类型: 直接侵权和间接侵权，凡是涉及直接评判商标混淆可能性的，皆侵犯了商标的禁止权，可以归入直接侵权的类别; 其他以商标权本身作为行为对象的侵权类别大致划归于间接侵权。由于直接侵权和间接侵权的归责路径不同，直接侵权属于典型的商标混淆性侵权，间接侵权是传统过错侵权责任的翻版，因此，检验商标使用是否为商标侵权认定的先决条件，必须以直接商标侵权为样本，或者说只有着眼于混淆可能性侵权类别才能弄清楚商标使用是否为商标侵权认定的必要前提。审视我国发生的三起典型的以商标使用构成商标侵权前提条件的案例，可以帮助我们理解商标法侵权条款与商标使用的关系。在辉瑞诉联环药业一案中，法

7、院认为，在消费者购买时根据包装盒上的标识已知悉该商品来源的情况下，这种拆开包装之后对药片的认识，已经不具有商标法意义上的商品来源混淆的意义。 即被告使用方式的特殊性，使得其与原告公司立体商标相似的药品产品，不具有识别商品来源的商标意义，并非商标侵权所要求的商标使用。汉都公司诉TCL 公司一案，二审法院判定，TCL公司在商业活动中不存在突出使用千禧龙的情形，在千年交替时期，将千禧龙作为促销中描述活动的名称，并不是商标区别意义上或侵权意义上的使用。在沃尔沃诉瑞安长生滤清器一案中，被控侵权行为是否属于商标使用行为，是决定是否构成商标侵权的关键。本案的核心是，以For VOLVO 的方式使用VOLVO

8、 商标，是否构成一种商标意义上的使用行为。如果只是作为与VOLVO 有关的产品的一种说明，不会导致与原告的商标相混淆，就不属于商标意义上的使用行为，不构成商标侵权。从这些典型案例可见，商标使用是商标侵权的先决条件，只有确定了商标使用后，才会进行混淆可能性的构成分析。就商标使用与商标侵权之间的关系，孔祥俊法官指出: 2001 年商标法第52 条所规定的侵权行为应当限定于标识作为来源识别使用的情形。倘若行为人所使用的不是商标，即未在商标意义上使用有关标识，即无侵权行为可言，显然商标使用是构成商标侵权的前提条件和基础。 何怀文博士在其著作中提到，依照辉瑞案的推理，对照商标法第57条，如果判断被告构成

9、商标侵权，被告对商标的使用应当符合第48 条商标使用方式的规定，反之，如果被告的使用不符合第48 条的规定，那么就不构成第57条的商标混淆侵权。也即是说，我国商标侵权判定分为两步走，第一步确定被诉标志构成商标性使用，如果被诉标志作为商标使用，则进一步把被诉标识同注册商标进行隔离比较，判断是否成立侵犯注册商标权。当然，依照这个推理也有两个问题: 第一，如果商标侵权的先决条件是构成第48 条所限定的商标使用，那么就相当于把商标正向使用和反向侵权使用统一为一种使用，把商标正向使用权和反向的排他权统一为类似于物权的两面一致，无疑削减了商标权的权利范围，损害了商标权人的权利。第二，如果放弃商标使用的侵权

10、先决条件，只要构成混淆或者影响和干扰到商标的使用，甚至如国内很多学者所说的存在搭便车即构成侵权， 那么显然过分扩张商标权，压缩了竞争者的生存空间，影响了正当的竞争秩序。 综合两个方面考虑，笔者认为找一个合适的平衡点才是解决侵权认定与商标使用关系的关键。寻找这一关键点的可能路径有两条: 一是坚持使用是侵权认定的先决条件，但要建立与第57 条相适应的侵权性使用制度; 二是抛弃先决条件的假定，把所有的侵权判定和寻找平衡点的压力全部放到混淆可能性上。而这两条路径之争其实就是商标使用是否为商标侵权先决条件的问题之争。 二、商标使用为商标侵权先决条件的应然选择 ( 一) 商标发展史的审视 商标使用是商标侵

11、权的先决条件，虽然并没有清晰明确的条文如此要求，但自从20 世纪混淆可能性占据了商标侵权分析的统治地位之后，商标使用就作为商标侵权的先决条件确立下来。商标使用不仅是商标法的基础理论，而且与商标法所实现的经济目标保持了高度一致。我国商标发展史并不长，商标使用问题也是近几年才提出，从中并不能提供可靠的分析资料。我们不妨以商标使用模式的典范美国商标法兰哈姆法为参考对象，探求商标使用的制度机理。在兰哈姆法制定以前，商标受普通法规范，依据所属为技术商标或者第二含义商标，而适用不同的规则。技术商标的原告必须证明被告贴附诉称混淆的商标于产品之上。技术商标侵权的先决条件为被告的贴附使用。随着使用方式的扩张，很

12、多能够联系商标和商品的方式，也纳入到贴附的范围内，但非贴附方式并不被看作为使用商标。而取得第二含义的商标可以寻求反不正当竞争法的保护，一旦被竞争者混淆性使用，法院将根据欺诈性行为，予以禁止。 至此之后，商标依照二元保护路径发展，技术性商标要求贴附性使用，而第二含义商标受到反不正当竞争的保护，无需贴附的要求。这自然存在一个背反: 严格意义上的商标在指控中需要被告作为商标贴附性使用，而第二含义商标却无需这样的证明，但与技术商标相比，需证明被告有欺诈的故意。缘何技术商标需要被告贴附使用的要求呢? 巴瑞特认为，贴附使用其实就是主观欺诈故意的证明，如果被告没有贴附使用，需要转向竞争法要求欺诈故意的证据。

13、进入19 世纪以来，商标侵权的欺诈要求饱受法官和评论家的诟病，他们指出两类商标对消费者信赖利益和原告商誉的损害是同等的，因此，评价的重点应当从被告的行为目的转移到被告的行为所造成的影响上来，根据符号相似性的证据予以判定。 弥尔顿汉德乐( Milton Handler) 教授在1930 年指出，尽管存在欺诈规则，但是法院通常在即使缺少被告故意利用原告商誉的意图证据下，仍会颁发侵权禁令，其实，欺诈的要求仅仅在于识别被告是否混淆性使用了与原告相同或近似的商标。8 年后，侵权法重述总结了这一问题，技术商标与第二含义商标的区分不复存在。又8 年，兰哈姆法制定，一部法律统一了所有的商标保护，且废除了商标侵

14、权中的欺诈性故意的要求，但更强调了商标使用对于商标侵权构成的关键性作用。对于描述性商标来说，非商标意义上客观陈述商品的使用，即使存在一定程度的混淆，因构成商标合理使用可予以豁免。贴附商标是最为清晰的来源指示性使用，但显然仅仅贴附的使用比商标使用的概念狭隘，毕竟还有各种指示来源性的使用方式，比如使用到广告、销售相关的文书上等等途径，也能指示商品的来源，或者暗示提供者的身份。这恰好也是1905 年商标法所确认的使用方式，再后来，法院扩展了被告使用的方式，包括商品广告中贴附或其他产生来源联系的要求也构成侵权性使用。但是，不管这个要求如何宽泛，原告仍需证明使用原告相同或近似的商标指示来源。正如汉德乐(

15、 Handler) 教授在1930 年对美国案例考察后所指出的，商标侵权的指控限于被告的商标使用行为，所指为两种行为: 商标应用于相关的商品或服务; 商业中使用商标。后来的侵权法重述第727条规定: 如果符号的使用指示商品、服务或营业，即构成商标使用，也正是在这个意义上才论及商标侵权。 对现有兰哈姆法有关商标使用条款的解释，亦是如此。商业贸易中使用就意味着商标的使用应当能够对经济活动产生影响，由此不难得出，商标法所限定的商标侵权责任应当是被告使用诉称侵权的商标作为自己产品或服务中经营所使用的商标。其实，美国的部分法院在审理商标侵权案件时也要求被告构成商标性使用。比如，第二、第八巡回法院要求被告

16、对诉称侵权的符号作为商标使用，就使用的形式而言以商标法第45 条为准。但相对来说商标权的范围限定得比较窄，侵权形式界定得也比较死，被告必须把商标贴附于其商品或者产品的包装上，如果产品属性使贴附不能，商标可以贴附在与销售相关的文件上。第六巡回法院也曾经在HolidayInns， Inc. v. 800 Reservation， Inc. 一案中认为，鉴于被告使用被保护的商标是发现商标侵权的先决条件，虽然被告搭原告商标的商誉，误导消费者到自己的Holidayinns 去消费，但仅仅电话号码不足以构成原告商标的使用。对此，柏瑞特( Barrett) 教授认为应当沿袭商标历史的一致性和合理性，坚持商标

17、使用为商标侵权的先决条件，不过对使用的认定，不应当拘泥于法条章节的安排，应当综合第32 条、第43 条、第45条的使用情形，认定只要识别来源的使用就符合商标侵权性使用。 ( 二) 商标制度的终极追求 1. 维护正当竞争秩序的目的 商标法重在保障商业贸易的良好竞争秩序，本就属于不正当竞争法的一个分支。其没有将商标作为其他竞争者的禁忌，也从来没有禁止所有引起混淆的使用商标符号的行为，这是商标法立意和主旨所确立的，脱离立法实际空泛地谈商标法保护并不具有实践意义。就目前我国的商标立法看，其既没有采用西方的效益主义的理论路径，也没有单纯地纠结于商标的经济学理论。它采纳了社会规划论的立法基调，以利益平衡为

18、理念，反对把商标法单纯地作为资本趋利的工具，确立消费者也是商标法保护的利益主体。其实，商标制度就是在不同的利益主体之间建立一种平衡，它必须在不同的竞争性或互补性利益之间做出折中性妥协，因而，商标法必须为其他竞争者预留适当的市场空间，并非所有的抄袭和欺骗都是违法的行为，只有影响或干扰商标权人标识商品来源的行为才具有可责性。为实现商标法促进竞争之目的，就需要限制商标权人的权利，即使结果可能导致竞争者得到意外之财。 竞争对手可以使用他人的商标描述其商品或其模仿的商品，只要不误导公众二者之间同一来源或存在商业关系即可，因为他们是在利用商品的声誉，而不是商标名字的商誉。就算商标法用来为商标权人提供动机投

19、资于商誉，但是并没有将所有来自于商誉的经济价值都授予权利人，即便商标法所保护的反淡化也没有如此做。毕竟，此处商标的使用是为了提高商品的市场配置，最终总体上有利于提高消费者福利和社会福祉。为了保持竞争性平衡，有两个理论确保商标授权不至于阻碍或扼杀信息的流通。一是侵权中的被告使用: 被告使用与原告相同或近似的商标联系自己的产品，让消费者误以为商品来自于原告。当然，通过正确适用商标使用制度，可以作为不侵权识别行为，予以事先排除。二是侵权抗辩中的合理使用。如果商标权人控制对他们商标使用的各种行为，那么由于竞争者担心面临的责任，不再使用消费者已经认知的商标符号设计他们的商业模式，最终整个社会将陷入到信息

20、匮乏之中，产生寒蝉效应。结果大公司得益，小公司丧失了可以自由竞争的生存空间。如果说商标权人的使用是积极权能建立的前提，那么竞争者的使用就是商标权消极权能的划定，如果没有侵权判定前被告作为商标使用的要求，那么商标权的整个边界将游移不定，更加模糊了本来就不甚清晰的锯齿形边界线，使得竞争者在选择使用类似或相同符号时将变得无所适从，商标法的平衡性目的也难以实现。商标法的立法目的决定了商标侵权判定前，必须先剔除非商标意义上的单纯符号使用，从禁止权的一面，限定商标权排他性的范围，而不能扩张到所有的符号使用行为。因此，只有商标意义上的使用行为，或者说标识商品或服务来源意义的行为才可能涉嫌商标侵权。商标使用作

21、为先决条件恰恰就是此目的的具体体现，也是实现商标法目的的最佳路径。当然，同样从商标法目的角度看，却也不乏异见。他们认为，如果商标使用为商标侵权的先决条件，那么商标权人诚信利用自己商标，只是因为使用方式不当，未能构成商标使用，而由使用所产生的商誉价值，却得不到法律的保护。如此一来，伤害了商标权人对商标使用的积极性，挫伤了其开发市场的动力。换言之，只有符合商标使用方能产生商标权，其他的即使诚信使用也不能产生商标权，这显然与普通法的法理精神相悖。美国学者丁伍迪( Dinwoodie) 认为，作为一种形式主义和太随意的理论会削弱商标人的利益，固守旧观念将阻碍商标法随着经济形势变化而发展。本文认为，丁伍

22、迪混淆了获取商标权所要求的积极使用与侵权构成中的消极使用，两者虽都是使用，但是逻辑基础、规范目标和内涵皆不同( 后文一并详述) 。就其观点的实质，其实是商标财产权属性出发的言论，此处暂略，一并放到商标权性质部分论证。 2. 假托消费者的立法一致性 商标法中的很多基本制度都以消费者作为观察点和基准点，比如商标的显著性、第二含义、混淆可能性、商标使用等，这些概念皆从消费者的视角观察，显著是消费者易于识别商品来源，混淆是消费者产生的来源混淆，使用是使消费者产生来源联系。那么颇值得悬疑的是: 商标法作为私权法，为什么却频频出现消费者的身影呢?笔者以为可以归结为两点: 一则，但凡涉及法律制度设计，必须诉

23、诸德性和伦理的正当性考虑，商标制度也不例外。虽然本质上来说，商标就是资本趋利的工具，只是客观效果上消费者分享一杯羹，但是制度表达上不能说破，立法宗旨和目的必须假情假意地宣称保护消费者是最终愿望。美国国会在1988 年修改商标法时曾再次确认: 商标法的其中一个目的就是保护公众免受欺诈、混淆和欺骗。当生产者花费可观的时间和金钱把一个产品推向市场时，商标法必须保护生产者免受盗版和假冒。这个观点在司法审判中也得到充分体现，正如波斯纳法官在Ty Inc.v. Perryman 一案所述，商标最根本的目的在于通过识别精确的产品来源信息，减少消费者的搜寻成本，最高法院在Qualitex Co. v. Jac

24、obson Co. 一案中引用麦卡锡教授的论文观点所言，商标法通过阻止他人对来源识别性商标的复制与模仿，减少消费者逛商店做出购买决定的成本。 同样，我国商标法第1 条也确认以保障消费者和生产、经营者的利益特制定本法。类似的逻辑和话语在欧洲商标法中也不难发现，他们认为商标能够实现保护财产权人免于对商标声誉的伤害，从而促进销售和增加消费者的信息量。二则，保持立法技术一致性的考虑。既然商标法具有保护消费者利益的宗旨，那么在相关制度设计时必须考虑消费者的利益。正如波斯纳所言: 商标的价值就在于激励商家投资，以维持商品的稳定品质，减少消费者的搜选成本，但这个价值必须以法律保护为前提。为了减少消费者的搜选

25、成本，法律需要设定一定的运作机制，在激发商标权人投资的同时，又能减少消费者的成本。因为混淆可能性既能防止商标权人的投资被他人不正当地攫取，又能防止消费者因为被混淆、误解而增加消费者的成本，所以混淆可能性成为整个商标制度的焦点，承载着整个商标制度的宗旨和梦想。混淆是消费者感知商品的来源发生了误解或错误，因此，需要首先存在商标使用才有可能导致消费者混淆，如果原告使用商标，被告使用版权，两者之间就不会产生交叉，根本谈不上商标侵权。超越了消费者混淆的界限来解释商标权，是不正当扩大了商标权的范围，侵害了其他竞争者的正当竞争利益，因此，并非导致消费者产生来源识别的所有行为都应当排除在外。既然需要依托消费者

26、的判断，就应当尊重消费者心理的主观性。由于消费者的理解容易受到商标权人宣传的主导和误导，所以混淆并不是一个确定的概念，因此，需要在判定混淆可能性之前，先行对被告的行为是否构成商标使用，做出事实认定。一言以蔽之，只有坚持商标使用为商标侵权的先决条件，才能避免引入消费者而导致商标法产生矛盾和割裂。 ( 三) 商标权属性的当然表达 版权和专利源于创造性的智力劳动，这是前现代知识产权法架构和组织的逻辑原点。而商标所调整的是已经存在的符号，并非着眼于创造，且其立法目的在于规制欺诈行为，而非对财产行为的调整，所以因缺少智力创造而被排除在知识产权法的范围之外。事实上，前现代知识产权法阶段，商标法是沿着欺诈和

27、混淆的不正当竞争行为而发展的，并不被认为是一种无体财产权。在19 世纪的判例中，商标侵权的认定是依照欺骗和欺诈的构成要件而判定。英国在1842 年的首例Sykes 商标侵权案中依普通法上禁止欺诈和虚假陈述的规则而禁止被告使用与原告相同的商标。此后法院相继遵循这一先例，在普通法上确立了依欺诈原则保护商标使用的作法。同时期的美国因外国商人积极主张商标保护，也依照联邦贸易条款建立了欺诈之诉，在1844 年的Taylor v.Carpenter 案中，斯托里法官认为，被告冒用原告的商标，欺诈公众，并掠夺了原告本应从其辛苦和事业中获得的合法收入。沿袭欺诈诉讼的观念，在19 世纪中期，普通法反对假冒所构成

28、的商标侵权规则被普遍接受，这正如后来美国联邦法院所指出的: 商标和反不正当竞争的历史源于普通法中的欺骗和欺诈。商标侵权以欺诈之由提出，消费大众成为商标法名义上的保护对象，而商人则是商标保护事实上的受益者，损害赔偿的利益归商标使用人所有。这种假借消费者立场的手法被有些学者称为浪漫消费者观念。 传统上，消费者浪漫观念要求存在消费者混淆的可能性，从而达到禁止竞争者在相同或近似商品上使用相同或近似商标的目的。司法实践中，法官也常常以假象购买者的角度出发进行推理，以确定是否存在欺诈或混淆，进而决定是否构成侵权。通过对美国1946 年商标法的考察，不难发现它是建构在混淆理论的基础之上，一直到淡化理论纳入到

29、商标法以前，它都是依照混淆理论为中心而展开。依照消费者为视角建立的混淆理论，也必然依赖消费者的心理认知而发挥商标来源识别的功能。被告之所以构成对原告商标的侵害，是因为被告的行为在消费者的心理造成混淆来源的后果，而这个后果干涉和阻断了原告商标正常情况下向消费者传达的产品来源信息。因而可认为混淆理论的背后隐藏着信息传递的模式，或者说混淆理论是建立在信息传播理论的基础上，因而可以利用信息传播模型来追踪混淆理论的形成、发展和演变，从而衡量和评价商标制度是否具有理论上的一致性，是否保持发展的持续性，是否具有逻辑上的自洽性。也许理论都是历史的，现代商标法的发展，对混淆理论本身造成了很多的冲击，以商人为保护

30、利益主体的需求，过度扩张了商标保护的范围，现代商标法通过混淆理论的扩张已造成理论突变、逻辑矛盾、发展跳跃，信息传播为基础的框架已经容纳不下混淆理论的膨胀，破坏了其逻辑上的自洽性，期许新理论能接纳和诠释商法的新发展。财产观念的发现和引入，使得整个商标理论完全以全新模式支配商标制度的逻辑和建构。从19 世纪中后期，商标权的观念开始发生了变化，商标是财产的论断已经被广泛接受，在后现代的商标制度中充分表现在三个方面: 淡化理论作为侵权的基础、商标脱离商誉的单独转让、商标符号本身的财产化。处于财产权地位的商标权，如果用传统的信息传播模式解释，已经不能说通。比如: 依照信息传播模式，商标的本质是特定符号与

31、特定商品信息或服务信息之间的对应联系。单纯的符号和商品并不是商标权保护的对象。这却与商标财产权的符号解释相矛盾。笔者认为这个冲突有两种解释: 其一，信息传播模式作为商标理论发展的一个阶段，已经被超越和扬弃; 其二，商标财产权保护模式异化了商标权本身，是对商标制度的误读和异化，需要复归到商标制度的本原面目。 换言之，分别在道义论和结果论支配下的信息传播模式和财产模式决定了商标权两个不同性质的分野，而这也恰恰是商标使用是否为商标侵权先决条件问题的根源。笔者认为，只要商标标识商品来源的原始功能不变，其向消费者传递信息的本质就不会变，商标的性质就不能单纯地定位为私有财产，或者说一定要称谓其为财产的话，

32、这个财产也更多的是一种符号上的称谓，仅仅是形式的，在实践中商标是否为财产并没有那么重要。采用财产这个标签，并非意味着它像土地和货物一样保护，甚至也不像版权和专利那样，它仅仅是感觉上的财产权。退而言之，即便商标为财产，其财产权的范围也仅仅限于指示来源意义上的独立标识权。假定商标是实质意义上的财产，那么，根据商标形成的基本原理，商标财产也应当由消费者的心理所创造和界定，是由相关购买公众思想中存在的联系和感知所决定。又由于商标的财产权很容易被他人使用类似的商标而导致的混淆所侵犯，因而商标财产权的主要权能应当是阻止混淆权。而混淆是消费者所产生的混淆，这自然推导出商标权的核心是保护消费者，而不是保护生产者，但商标法的立法宗旨却是首先保护商家利益。这个逻辑上的矛盾，倒逼我们必须反思假定商标为纯粹财产的错与对。如果继续沿着所有权的路径展开，那么显然商标权需要聚焦一个能够依附的可被识别的资产。商标权防止盗用的不是名字或者标志的所有权，而是其所承载的商业或者商誉的所有权，但是商誉又不能脱离它所依附的商业而独立存在。 如此一来，在商标财产权假定的整个逻辑中，却找不到一个商标财产可以依附的焦点对象，由此可见，商标财产权的假定是有问题的。或许正如霍姆斯法官所说: 商标财产权的意义在于阻止假冒权利人的商业，杜绝通过不正当手段损害商家商誉和欺诈消费者，而不是要赋予绝对性的财产权。如果