04第四章具体行政行为概述.docx

1、04第四章具体行政行为概述第四章具体行政行为概述第一节具体行政行为的概念一、具体行政行为的定义和构成具体行政行为，是我国行政法上的重要制度和行政法学上的重要概念。行政 诉讼法以国家立法形式明确提出具体行政行为后，最高人民法院在 1991年和1999年对此作出过两次司法解释。这些解释在很大程度上是从诉讼程序角度进 行的，但是为阐明和发展这一制度提供了基础。1991年的司法解释说，“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作 人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行 使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的 有关该公民、法人或者其他组织

2、权利义务的单方行为。 1999年的司法解释改变了表达方式，把对具体行政行为的解释同人民法院受理行政案件的范围结合起 来。首先规定公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工 作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政法诉讼的受案范围； 然后再列举提出不属于这一受案范围的六种行政行为。 1999年的解释认为，法院受理的行政案件中的行政行为，是与行使国家行政权力有关的，对公民、法人 或者其他组织权益产生实际影响的作为和不作为。这种意义上的行政行为，实际 上包括了单方行为和双方行为。上述解释和认识的出发点和作用，是通过解释行 政行为的内涵来确定法院受理案件的范围，这与行政法

3、上具体行政行为制度的含 义和作用并不完全相同。从理论上说，具体行政行为是对有共同法律特征的一类行政措施的概括，赋 予具备这些特征的行政措施以确定的法律效果，形成一个特定的法律制度。这些 共同法律特征具有构成要素的性质。因此了解具体行政行为概念的途径，就是认 识具体行政行为的基本法律特征，并且以此掌握具体行政行为的构成要素。具体行政行为，是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他 组织权利义务作出的单方行政职权行为，是狭义的具体行政行为。这一定义强调 具体行政行为是一种单方行政职权行为。这种意义上的具体行政行为，通过其构 成要素与行政事实行为、抽象行政行为、行政合同行为、刑事法行为区别

4、开来。 构成上述意义的具体行政行为的基本要素有以下各项：1、具体行政行为是法律行为。具体行政行为是行政机关对公民、 法人或者其 他组织作出的行政意思表示。这种意思表示的目的是要发生一定的法律后果，使 行政法上的权利义务得以建立、变更或者消灭。强调具体行政行为是法律行为， 是为了指出它是行政法上的意志行为和有法律约束力的处理，以便与行政事实行 为和准备性、部分性行政行为区分开来。行政事实行为是不以建立、变更或者消灭当事人法律上权利义务为目的的行 政活动。这种行为既可以是一种意思表示，也可以是一种实际操作。例如，提出 供公众参考的信息、建议或者指导，交通管理部门在公共交通道路上设置交通安 全指示标

5、志，工商管理部门销毁已经依法没收的假冒产品。准备性、部分性行政行为，是为最终作出权利义务安排进行的程序性阶段性 工作行为。它主要会涉及一些行政监督检查活动。例如，公共交通管理部门在公 共道路上对所有过往车辆进行的车速测量活动，各种车辆不得拒绝和躲避。但是 这些义务属于公民对国家的一般义务，检测活动本身也不构成独立完整的具体行 政行为。上述两类行政行为虽然不构成行政法上的具体行政行为，但是它们仍然属于行政职务活动。这种活动引起侵害当事人合法权益的争议属于行政争议，可以通 过行政复议和行政诉讼解决。2、具体行政行为是对特定人与特定事项的处理。 具体行政行为是对特定人或 者特定事项的一次性处理，这表

6、明处理的个别性是具体行政行为的重要特征。个 别性特征是具体行政行为区别于抽象行政行为的主要标志。比较而言，抽象行政 行为是为不特定事项和不特定人安排的，可以反复适用的普遍性规则。具体行政 行为的个别性特征，既可以取决于受到处理的特定的人，也可以是特定的事项， 但都是不能反复适用的。这种个别性特征可以表现为以下三种形式：第一是就特定事项对特定人的处理。它是人与事两方面特定性的结合，是具 体行政行为的典型形式。例如，给予 A以工商营业许可，给予B以100元的违 反治安管理处罚。第二是就特定事项对可以确定的一群人的处理。其条件是有确定的时间段和 与特定事项有关的一群人。例如，在特定的时间段和区域以内

7、禁止车辆通行。个 别性在这里并不体现为人的数量，而在于人的范围和对象在特定的时间段里的可 确定性。如果在行政决定公布的时候，受到该决定约束的人已经可以确定，那么 行政机关对这些人所采取的措施就应当属于具体行政行为。第三是就特定事项对不特定人的处理。例如，行政机关发布决定禁止使用有 坍塌危险的桥梁。这里涉及的人尚未确定或者无法确定，这里具体行政行为个别 性特征就只是取决于事项的特定性。事项的特定性是一个现实存在的特定事项或 特定事实，而不是仅仅表现为一定标准特征的抽象事实或者事项。具体行政行为与抽象行政的分类上确实也存在一些问题，并不是在任何情形 下都可以按照一个或者两个标准贯彻到底的。例如，城

8、市道路管理的交通信号、 对产品型号的批准和对私人企业章程的批准行为，在区分上就有一定困难。对这 种情形的处理，往往属于由立法者进行政策选择的领域，即出于政策的需要将一 些事项归于具体行政行为或者抽象行政行为。3、 具体行政行为是单方行政职权行为。 具体行政行为是对公民、法人或者其 他组织所安排的权利义务，是行政机关依据国家行政法律以命令形式单方面设定的，不需要公民、法人或者其他组织的同意。行政机关单方命令的根据，是行政 决定基于法律规定的国家公共利益作出的，并且由此产生了公民、法人或者其他 组织服从的必要。这一构成要素首先指明了具体行政行为具有命令服从性质，不 同于民事行为；其次它说明具体行政

9、行为是一种行政管理行为，需要与公安机关 的刑事侦察和其他刑事诉讼行为区分开来。区分的主要根据是执法根据。根据刑 事法律进行的侦查、拘留、执行逮捕、预审、拘传、取保候审、监视居住、通缉、 搜查、扣押物证书证、冻结存款等行为，不属于具体行政行为；最后它说明具体 行政行为不同于行政合同和双方性的其他行政协议行为。行政合同和双方性的其 他行政协议行为的主要特征，是行政一方与另外一方当事人就合同或者协议事项 经过协商达成一致，不包含命令因素。4、 具体行政行为是外部性处理。具体行政行为是对公民、法人或者其他组织 权利义务的安排，是实现行政职能的外部行为措施，而不是行政机关的内部措施。 行政决定的外部要素

10、，是确定其具体行政行为属性的重要标志。没有外部法律效 力的行政决定不是具体行政行为。行政机关之间和行政机关与行政机关工作人员之间也存在法律关系，上级有 权对隶属于他的下级行政机关或者行政机关人员发布有法律约束力的职务命令 和指示。但是如果这种命令、指示没有规定可以直接影响外部公民、法人或者其 他组织权利义务的内容，那么它只能是一种行政机关内部的管理措施，不适用关 于具体行政行为的法律规则。当然如果行政机关内的管理措施设立、变更或者消 灭了行政机关工作人员的普通公民权利，就应当被看作是具体行政行为。二、具体行政行为的分类根据不同的标准，可以对具体行政行为进行分类。常用的分类有以下这些：1、 依职

11、权的和须申请的具体行政行为。 划分标准是行政机关是否以当事人的 申请作为开始具体行政行为的条件。前者指行政机关不需要公民、法人或其他组 织申请，直接依职权采取具体行政行为；后者则需要经过当事人的申请，行政机 关才能作出具体行政行为。2、 羁束的和裁量的具体行政行为。划分标准是具体行政行为受法律拘束的程 度。立法对具体行政行为的范围、方法、手段等条件作出严格规定，行政机关采 取时基本没有选择余地的，是羁束的具体行政行为；立法对具体行政行为的范围、 方法、手段等方面给予行政机关根据实际情况裁量余地的，是裁量的具体行政行 为。3、 授益的和负担的具体行政行为。划分标准是具体行政行为与当事人之间的 权

12、益关系。为当事人授予权利、利益或者免除负担义务的，是授益的具体行政行 为；为当事人设定义务或者剥夺其权益的，是负担的具体行政行为。4、 要式的与不要式的具体行政行为。 划分标准是具体行政行为是否需要具备 法定的形式。需要具备书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的，是要式 的具体行政行为；不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的，是 不要式的具体行政行为。第二节具体行政行为的成立和效力一、 具体行政行为的成立具体行政行为的成立，是指具体行政行为在法律上存在。只有首先确定具体 行政行为的成立，才能对其进行法律评价确认其是否合法适当。具体行政行为成 立的一般条件是：1、 在主体上，作出

13、具体行政行为的是享有行政职权的行政机关， 实施该具体 行政行为的工作人员意志健全具有行为能力。如果作出行政决定的不是执行国家 职务、可以承担国家责任的国家机关或者其他合法的实施者，该决定不能发生法 律上的效力，也无法按照行政法上的救济方式追究法律责任。2、 在内容上，向对方当事人作出具有效果意思的表示。 效果意思是行政机关 作出行政决定所希望达到的法律效果，即设立、变更和消灭对方当事人的权利义务。行政机关要求对方当事人应当做什么或者不准做什么的意思，应当以正确和 可识别的方式清楚地表示出来，使对方当事人知道行政机关为其安排了什么样的 权利义务。3、 在程序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。

14、 对方当事人履行义务的 内容限于领受送达的内容，领受送达的时间是对方当事人开始履行义务的最早时 间点。未经送达领受程序的具体行政行为，不发生法律约束力。二、 具体行政行为的效力法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素。评价具体行政行为合法与 否的实际意义，就在于对其法律效力的影响。具体行政行为的效力可以分为若干种，一般包括拘束力、执行力和确定力。拘束力，是指具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守， 其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。对于已经生效的具体行政行为， 不但对方当事人应当接受并履行义务，作出具体行政行为的行政机关不得随意更 改，而且其他国家机关也不得以相同的事实

15、和理由再次受理和处理该同一案件， 其他社会成员也不得对同一案件进行随意的干预。确定力，是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此 取得不可撤销性。一般而言，具体行政行为作出后都会有一个可争议和可更改期 权益受到损害的当事人可以利用行政复议、行政诉讼或者其他法定途径获得救 济，行政机关也可以通过行政监督程序撤回已经生效却有法律缺陷的具体行政行 为。但是出于稳定行政管理关系的需要，这一期限不可能无限延长。当法定的不 可争议不可更改期限到来时，该具体行政行为也就取得了确定力。当然这是形式 意义的确定力。执行力，是指使用国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体 行政行为权利义

16、务安排的效力。这是具体行政行为具有国家意志性的体现。理论 上，具体行政行为发生拘束力后，有关当事人应当积极主动地履行相关义务。如 果当事人不能自动履行这些义务，具体行政行为所规定的权利和义务无法实现， 具体行政行为的执行力就可以发生作用。有关机关可以根据法律的规定依职权或 者依申请采取措施，强制实现具体行政行为的权利义务安排。三、具体行政行为的无效、撤销和废止具体行政行为的无效、撤销和废止，是终止具体行政行为效力的重要原因。 以下首先讨论具体行政行为效力的开始、停止和终止，然后讨论具体行政行为的 无效、撤销和废止。（一）具体行政行为的开始、停止和终止具体行政行为效力的开始。符合具体行政行为的成

17、立条件，不存在具体行政 行为的无效因素，具体行政行为在理论上就可以开始发生法律效力。即使有关当 事人对该具体行政行为不服或者有合法性疑问，在有权国家机关作出最终裁判或 者停止执行的程序裁决以前，一般还是要遵守该具体行政行为。具体行政行为开 始生效的时间，一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效。但是行政机关 也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力，这经常出现在附生 效条件的具体行政行为中。具体行政行为效力的停止。申请行政复议和提起行政诉讼会导致具体行政行 为执行力的停止。我国行政诉讼法第 44条规定了因为行政诉讼停止执行具体行 政行为的三种情形，行政复议法第 21条规定了因为申

18、请行政复议停止具体行政 行为执行的四种情形。导致具体行政行为效力终止的原因，可以分为没有违法因素的和有违法因素 的两类情形。没有违法因素的情形有：具体行政行为为其设定专属权益或者义务 的自然人死亡，自然人放弃具体行政行为赋予的权益，具体行政行为为其设定专 属义务的法人或者其他组织的不复存在；具体行政行为规定的法律义务已经履行 完毕或者有关客观事实已经消失；新的立法规定取消已经实施的行政许可项目和 其他行政管制项目，具体行政行为予以废止。有违法因素的情形主要有：无效的 具体行政行为，可撤销的具体行政行为。根据具体行政行为违法的严重程度，可以将具体行政行为分为无效的和可撤 销的两大类。明显和严重的

19、违法的具体行政行为是无效的具体行政行为，从一开 始就没有法律效力；普通违法的具体行政行为是当事人可以请求撤销的，或者行 政机关承认可以予以撤回的具体行政行为。客观事实和立法变化导致的具体行政 行为与现行法律的冲突，可以由行政机关予以废止。(2)无效的具体行政行为1、 构成具体行政行为无效的条件。如果一个具体行政行为有严重和明显的法 律缺陷，这种违法达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可以明显看出的 程度，那么它就是无效的具体行政行为。这种无效行为的构成原则表明，如果具 体行政行为有明显和严重的法律缺陷，那么应当首先考虑的是依法行政原则，对 具体行政行为的确定力和行政法上的其他原则的考虑则处

20、于次要地位。无效具体行政行为可以表现为许多具体情形，不能做一次性穷尽列举。但是 如果一个具体行政行为发生如下情形，就可以构成无效的理由：(1)要求从事将构成犯罪的违法行为。例如，命令违法侵入公民住宅、发行非 法出版物、捕杀珍稀濒危动物并达到违反刑事法律的程度。明显缺乏法律依据的。例如，许可当地企业制作、销售传播淫秽内容的光 盘。(3)明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为。例如，根 据没有查证的材料给予一个无辜的公民以治安处罚。2、 具体行政行为无效的后果。在实体法上，无效的具体行政行为自发布之时 就没有任何法律约束力，因此当事人不受它的拘束，其他国家机关和其他社会成 员也可以

21、不尊重它。当事人不履行它所规定的义务，不承担法律责任。在程序法上，该具体行政行为致使其合法权益受到损害的公民、法人或者组 织，可以在任何时候主张该具体行政行为无效，有权国家机关可在任何时候宣布 该具体行政行为无效，因为无效行政行为不具有确定力。但是在实际生活中，受 到无效具体行政行为影响的人，一般会请求国家有关机关进行认定并宣布其无 效，以避免由于自己法律认识错误造成违法的风险。在后果处理上，具体行政行为被确定无效后，原则上应当尽可能恢复到具体 行政行为发布以前的状态。行政机关应当返还从当事人处取得的利益 （例如罚没款 物），取消要求当事人履行的所有义务，赔偿对当事人造成的损失。行政机关应当

22、收回无效具体行政行为给予当事人的权益。如果此种收回给善意的当事人合法权 益造成损害，行政机关应当予以赔偿。（三）可撤销的具体行政行为1、 可撤销的具体行政行为的条件。构成可撤销具体行政行为的条件，主要是 具体行政行为违法和明显不适当。违法是指具体行政行为合法要件的缺乏。合法 要件主要是指下面将要提到的事实证据、法律适用和法定程序等具体行政行为的 一般合法条件，以及单行法律法规规定的特定合法条件。明显不适当是指具体行政行为的内容明显地不合理。2、 可撤销的具体行政行为的后果。在程序法上，可撤销的具体行政行为必须 经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定， 才能否定其法律效力，有关当事人、 其他国家

23、机关和其他社会成员无权擅自否定具体行政行为的法律效力。法定程序是指行政复议、行政诉讼和行政监督程序。行政复议和行政诉讼是权利救济程序， 必须经过当事人的申请和提起程序。行政复议机关以决定撤销违法的和明显不当 的具体行政行为，法院可以撤销违法的具体行政行为，以此消除具体行政行为的 法律效力。如果超过了行政复议的申请期限或者行政诉讼的提起期限，当事人就 不能再在权利救济程序中对具体行政行为效力提出异议。行政监督是指行政系统 中的法制监督，包括行政主管机关内部的监督，上级行政机关对下级行政机关的 监督。在这些监督制度的运行中如果发现具体行政行为违法，行政机关也可以主 动地撤销违法的具体行政行为，这称

24、为具体行政行为的撤回。在实体法上，具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之 日。根据法律规定的公共利益需要或当事人是否存在过错等情况，也可以自撤销 之日起失效。但当事人在撤销决定作出之前一直要受该具体行政行为的约束。在处理后果上，具体行政行为因为被撤销而丧失或者不能取得法律效力后， 如果相关义务已经履行或者已经执行的，能够恢复原状的应当恢复原状。被撤销 的具体行政行为给当事人造成损失的，应当由行政机关承担赔偿责任。(4)具体行政行为的废止1、 具体行政行为废止的条件。废止是行政机关依职权使具体行政行为丧失法 律效力的行为。废止的理由和条件是由于客观条件的变化，具体行政行为没有继

25、续保持其效力的必要。废止的条件中没有违法或者明显不适当的因素，是废止区 别于无效和可撤销制度的主要方面。具体行政行为废止的条件通常有：(1)具体行政行为所依据的法律、法规、规章、政策，已经为有权机关依法修 改、废止或撤销。具体行政行为如果继续维持效力，将与法律、法规、规章、政 策抵触，所以必须废止原具体行政行为。(2)具体行政行为所根据的客观事实已经发生重大变化或者已经不复存在，具 体行政行为的继续存在已经没有事实根据，需要废止原来的具体行政行为。(3)具体行政行为所期望的法律效果已经实现，没有继续存在的必要。2、 行政行为废止的法律结果。被废止的具体行政行为，自废止之日起丧失效 力。原则上，

26、具体行政行为废止之前给予当事人的利益、好处不再收回；当事人 也不能对已履行的义务要求补偿。如果废止使当事人的合法权益受到严重损失， 或者带来严重的社会不公正，行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补第三节具体行政行为的一般合法要件根据我国的行政诉讼法和行政复议法，判断具体行政行为合法性的基本标准是：(1)行使行政职权的主体合法；(2)合乎法定职权范围；(3)作出具体行政行为 的证据确凿；(4)适用法律法规正确；(5)符合法定程序；(6)不滥用职权。行政机 关采取的具体行政行为，符合以上条件就是合法的，将得到司法审查机关或者行 政复议机关的支持。否则就构成违法，将被撤销、变更。以下对事实证据、

27、法律 适用、法定程序和滥用职权几个要件做些讨论。一、有确凿的事实证据这一要件的直接意义，是要求行政决定应当有确实可靠的证据。证据是客观 存在的、关联行政的和依法收集和认定的事实。这一要件的内容有以下几点：第一，作出行政决定首先要有事实，即存在需要行使行政职权的客观事实。事实是行使行政职权的第一个法定条件，是判断行政合法性的第一个条件，也是 保证行政职权不滥用的第一个条件。否则就无异于放纵任性的行政职权，国家利 益和公民权利就没有安全保障。安全来自于将行政职权联系在一定的事实条件 上。没有事实不能行使权力；事实不变，行政决定就不能变。没有充分的证据就 不能行使国家行政职权，没有证据就是违法行使行

28、政权力。事实和证据有约束和 稳定行政活动的功能。第二，事实应当是确实充分的。只是有事实还不够，事实必须是客观的、合法的和与行政决定相关联的。对于行政活动中的事实证据问题， 行政诉讼法规定了一些重要的制度。 第一, 证据的法定种类，回答什么属于证据和证据表现为什么形式的问题。第 31条规 定了七种证据，如果行政机关使用的证据材料不符合该条规定的证据特征和形 式，那么在诉讼上就不能作为证据使用。 第二，证据应当是充分的，不是零散的, 残缺不全的，能够足以证明采取行政行为是正确合法的。在诉讼中，如果法院认 为证据不够，法院有权向当事人、向有关行政机关、其他的公民和组织收集证据。 法院还可以组织证据的

29、鉴定。经过取证和鉴定，法院确定行政机关所依据的证据 不可靠不充分，就可以判决行政机关败诉。二、 正确适用法律法规第一，行政管理是一种适用法律的国家活动。如果行政机关打算使自己的意志产生预定的法律效果，必须依法处理行政事务。第二，将法律法规作为处理行政事务的根本准则和依据。行政机关的活动应 当服从上级的指示、命令，执行国家发布的关于行政管理的文件，但是根本的依 据是宪法和根据宪法制定的法律法规。将法律法规作为处理行政事务的准则和依 据，是讲它的最高性，而不是讲它的唯一性。第三，正确适用还表现于正确把握法律法规与调整对象的联系。法律法规的适用是有条件的。法律是对社会关系的调整，社会关系的性质和状况

30、是适用法律 的条件。适用法律不能取决于行政官员的任意和偏好，而必须以法律所要求的事 实条件作为适用法律的根据。第四，只能适用有效的法律。适用法律的含义之一，是对现行有效法律的遵守。已经失去效力的法律和尚没有生效的法律，都不得适用。如果行政机关在上述有关方面有缺陷，法院就可以在行政诉讼中以适用法律 法规错误撤销行政决定，判决行政机关败诉。三、 符合法定程序程序是实现行政管理目标过程中的行政方法和形式。法定程序赋予这些方法和形式以权利义务的法律属性，要求行政机关行使职权时必须遵守，成为判断行 政行为是否正确合法的重要标准。例如，行政决定送达至当事人，是行政决定生 效的必要程序。送达之日是行政决定生

31、效之时，生效的内容限于送达的内容。没 有完成送达这一程序，行政决定的法律效力就是有缺陷的。行政诉讼法规定法定 程序是行政行为合法的必要条件，在我国立法史上第一次将程序法提到与实体法 同样重要的地位。目前行政法中对行政程序规定得比较好的和体现时代精神的， 是行政处罚法该法规定了行政处罚的决定程序和执行程序。决定程序有简易程序、昕证程序和 一般程序，这三个决定程序中有一个共同的地方，就是当事人的程序权利必须得 到满足，即当事人的了解权、陈述权和申辩权必须得到行政机关的尊重。如果行 政机关不尊重不满足当事人的程序权利，行政处罚决定就无效。所以这种对程序 权利的尊重和满足，具有法律强制性。四、不得超越

32、职权和滥用职权除了上面讲的三个基本条件以外，行政诉讼法还对行政机关提出了两个禁止 性要求，即不得超越职权和滥用职权。行政机关的具体行政行为超越职权和滥用 职权，侵犯当事人的合法权益，法院可以予以撤销。关于超越职权的要件，是要求行政机关应当在法律授予的权限以内活动。不 能以公共需要的理由对抗职责权限的要求，过于热心也会构成违法和侵权。法院 不是按照行为人的动机，而是按照法律的规定来判断行政行为的合法性。行政机关的职权范围主要由行政组织法和授权法规定。 首先是国务院组织法、地方组织法，包括行政机构的编制方案和公务员的职位分类；其次是单行的授权 法。行政机关一定要按照行政组织法的规定， 在法定的职权范围内进行管理活动。 作出具体行政行为的行政机关必须是享有事务和地域管辖权的行政机关。地域管 辖权涉及交由主管部门的空间范围，事务管辖权涉及委托给主管部门的行政任务 内容。滥用职权是一个比较复杂的问题，它在不同的场合有不同的含义。在行政法 上它是一个实质违法的概念和制度。行政机关的具体行政行为违反了授权法的立 法目的，即使在形式上符合条件，它仍然是一个违法的具体行政行为。行政机关 在进