浙大公法所编公法研究第2卷分配正义的程序之维.docx

1、浙大公法所编公法研究第2卷分配正义的程序之维分配正义的程序之维福尔克尔施密特 著陈林林 译一、政治领域的分配正义和程序正义分配正义的观念，关注社会分配有价物品和必要负担的方式之公正性或合理性。当分配规则并非自然形成，而是人们行动和决定的产物时，正义问题就凸现出来了。人类能够改变自己所创造的一切东西。对社会组织偶然性的洞察，以及由此产生的社会组织正当化的需要，被认为促成了“正义理论的出现。因为正义理论是关于各种值得维护的社会安排的理论”。提供评估这类社会安排正当性的规范标准，是政治哲学的任务。这一任务不可能一蹴而就。关于正义到底是什么，以及实现正义需要什么条件，在专家学者和社会公众中都存有巨大的

2、分歧。今天，一个普遍认同的观点是：任何一个可接受的正义理论都必须从这一前提出发 所有的人都有平等的自由权和受尊重的权利。但除此之外，在相关的著述中就再也找不到其他一致意见了。不同的哲学家提出了不同的正义原则，还有同一原则的不同（有时恰恰相反）操作。他们将自己的观念建立在所谓人性、美好的生活和社会等基本真理之上，但就如何根据这些“真理”设计公正的社会制度，却得出了判然有别的结论。他们动用了理性、直觉和解释的力量来支持各自的观点，但无论这些观点本身、还是作为其基础的认识论假设，都存在问题。经历了两千多年的哲学争论，已很难让人相信能在这些问题上达成全体一致的意见。如果凭借有普遍约束力的规范、习惯和传

3、统所组成的体系，能够解决大多数的利益冲突问题，那么道德争论的实际意义无疑是有限的。这一体系的权威以象征方式展示，如果必要的话，可以由宗教和政治领导中的少数精英强制规定。但这一自上而下的合法化和整合模式的社会结构条件 一种封建的、前民主的社会在如今已不再流行。在依功能区分的现代社会中，“没有那一个社会团体能够怀着被接受的预期，声称比其他团体具备领先的、更富洞察力或更好的判断力”，必须承认道德分歧是一种普遍现象：存在大量可争论的权利和公正概念，从中得不出普遍认可的等级次序，却有着互相钳制的不同制度安排和分配结果。因此，当持有这类不同观点的两个或更多的人争论时，通常不可能达成一个彼此同意的决定。但他

4、们可能同意设立这样一个决定程序：即使程序结果不能平等地反映每个人的实体价值和利益，也会凭借其自身所具有的道德上的约束力而被所有人接受 因为它是以所有人都认为是公正的方式产生的。概括地讲，这就是程序正义学说的中心理念。考虑到道德多样性的事实，以及没有人能拥有衡量决定合理性的绝对标准，必须假定服从于中立的准则是每个人的最高利益之所在。解决权利冲突时不能只盯着一个明确的决议，而应努力以“退而求其次（the second best）”的方式解决 设立各种促成非暴力和解的公正程序。因而，程序正义包含了从实体正义原则到冲突裁判和利益调停之形式规则的转变。通过摆脱所有特定的利害关系，就能从全体观点中有所收获

5、，如罗尔斯所说的在那些对实体意见存在分歧的人们中产生的“重叠共识（overlapping consensus）”。当今政治哲学的主要目标，是社会的政治秩序。政治哲学首先关注的是社会系统的总体制度设计：调整获取和分配政治权力的规则，经济的组织，国家的角色与权威，公民的权利和义务，概言之，就是社会决策所依据的基本宪法规则。政治领域中程序正义的范例，是多数原则，它将最大限度的不同利益、偏好和潜在的决定标准导入了政治过程，同时自身并不预先决定其中哪个因素将（以及在多大程度上）生效。结合选举的周期性以及由此产生的修改大多数实际政策的可能性，多数原则使得每一个相关的人，都会在大体上接受现任政府官员的决定

6、没有哪个人的优先选择会遭不公正的排除，今天的“输家”也可能成为明日的“赢家”。因此，那些没有理由（确实的）支持这些决定的人，也被认为存在遵守这些决定的真正依据（消极意义上的） 因为他们没有理由怀疑这些决定的正当性。这大概就是民主理论所维护的传统。但进一步考察就能发现，多数原则的有效性（validity）绝不是不言自明的，它的实际运作提出了大量附带的（决策）问题，这些问题也绝非琐屑或者可以忽略不计。首先，这一原则能够合理地适用于哪类问题并不清楚。在某种程度上，这既归属于区分“能为”和“不能为”这一普遍问题，该问题已成为政治决策的正当目标（譬如关于国家对经济干预多少 如果可以 才算合理这一无休止的

7、争论），也是对特定政治议题和领域的一种界定，其间的大多数决定具有专属性（譬如堕胎政策适合通过多数规则来制定吗？如果可以，是否就意味着失败的少数必须接受任何结果？）。与此相关的是，什么是充足的多数并非总是明确的：多数派需要赢得多大的优势，才能够合法地预期得到服从？另一个问题是，在特定的政治领域中谁是相关的多数和适当的决策主体，经常是有争议的（譬如联邦政府是否有权不顾当地受影响的居民的反对，圈定飞机场或核电站的地址）。根据多数原则得出的决定的正确性，同样受到了质疑（对所有的优先选择一视同仁合理/公平吗？）。诸如此类的问题还很多。我并不能在此解答这些问题。我只想指出，并提醒人们：尽管多数原则有其理论

8、上的正确性，其合法化功能在实践中仍然是有争议的。随后我将论证，就其他决策领域的许多另类程序而言，这种观点同样是正确的。结合这一点表明，并不存在某条分配正义最终的“首要”原则，也不存在完美的分配正义的事例 极少数对我们来说无足轻重的例子除外。同样，可接受的纯粹程序正义（即依托公正程序，超然处理与结果相关的所有问题）的例子，似乎也只有那么几个。但是，我们不能因为这些实际困难就放弃了程序正义的观念。如果存在正当的理由相信这一观念是清楚的和令人想望的，那么完全实现它的实证性困难就不能削弱其规范性力量。这些困难只是对完美主义者不懈追求“唯一上乘的”方案的理想，提出了质疑。看到他们劳而无获的探寻，很自然会

9、产生这样的疑问：是否存在区分程序公正程度的一些起码标准？在本文的结论部分，我将就这些标准的内容给出一些指示。在此之前，我还要做两件事。首先，我要阐明并强调程序正义观在分配正义中的角色。当我尝试着这样做时，我将避免涉及政治性的问题，甚至有时被称作全球正义的问题。相反，我将专注于较低层级的社会决策中产生的一些类似问题，政治学家兼哲学家乔恩埃尔斯特（Jon Elster）为此还创造了“区域正义（local justice）”这一术语。其次，我将考察针对上述问题而设立的两类基本决策程序。这两类程序在各方面都存在着问题，但考虑到它们为寻求更合适的方法指出了方向，其失败也是有启发性的。二、区域性分配正义的

10、问题区域正义自身关系到利益和负担的制度性分配。该概念讲述了这一事实，即分配正义的许多问题，是在分离的社会单元中通过相对自治的中间机构解决的。具体的分配决定对那些受其影响的人来说，其重要性有很大程度的差别，但就总体而言，它们对公民生活机遇的影响可能并不亚于国家政策。从生死攸关的问题到相对次要的问题，都分布着这样的例子。前者如移植器官的分配、战时挑选士兵服兵役，后者如将孩子送入托儿所、把老人接入养老院。在此两极之间还存在诸如挑选解雇的雇员、学生升大学等问题，它们的存在可不仅仅意味着在区域正义问题的长名单上增加两个例子而已。在大多数这样的事例中，所讨论的利益（goods）提供，远远低于潜在的候选人的

11、数目。这些利益的一个共同特征是它们的不可分割性；另一个特征是它们的效用会随着时间的流逝急速下滑，因为那些需要或请求这些利益的人们，不能花很长的时间来等待供应。这两个因素均加剧了利益的稀缺性，因而必须做出艰难的、有时甚至是痛苦的（悲剧性的）选择。考虑到相关的利害关系，正义问题就会不可避免地呈现出来；使得结果对分配程序终端的那些失败者而言变得可以接受，同样是相当重要的。但随后的问题是，怎样才能形成结果的可接受性？一如所有的正义问题，区域正义也有实体的一面和程序的一面。如前所述，人们普遍认为不同的正义原则管理不同利益在不同社会单元的分配。同样，某条原则在不同的制度领域中适用时，其内容也应有所变化。理

12、由是，为了使它变得实用，必须将其转变成具体的决定标准，而这些标准应该能持续反映相关制度所追求的重大目标、待分配利益的性质等等。这在理论上听起来非常合理，但在实际中，恰恰是产生问题的根源。首先，候选人的选择目标常常是相当含糊，有多种指涉并自相矛盾的。以美国一流大学的入学政策为例，其目标并不像有的人所预期的那样，仅仅是传授知识和提高学术技能。更确切地说，这些大学视自己为未来社会精英的教育者，以及社会上最具价值、最重要的观点的守护人，其成员不但应才识过人，还应兼具这些“品质”：对社会的责任感，相当广泛的兴趣，领导才能，处理人际关系的技能，精力充沛，果断。但如何衡量诸如“社会适应性”之类的个体特性呢？

13、什么才是“果断”的最好指征呢？以及这些因素在评估时应当占多大的比重？谁也不能确定地回答这些问题。在实际生活中，许多人依据默认的知识和主导者所持的价值观行事，而这些价值观当然是因人而异的。“根据问题的属性，不存在某个正确的答案理性的人们对选择目标存在分歧”。一个相关的困难是，某些制度的目标同时追求时会互相抵牾，因此必须做出选择。不过一个人在其中应如何权衡，是一个尚无定论的问题。大量需要解释的空间就再次出现，这也是不确定性的深层根源。当一个机构超越具体的利益因素行动时，其目标不可避免地会变得更复杂、更隐晦。其次，是操作问题。很显然，某一机构的目标如果超出了它的中心目的，则很难被证明是合理的。如果这

14、些目标同前面提到的那些目标一样模糊的话，也是很难操作的。但是，即使排除了那些非常规的功能性因素，仍会遗留极大的不确定性和模糊性。让我们再次考察大学入学的事例。如果一个大学单凭智力为依据接纳学生，它就得面对这一问题 既有成绩和未来学术成就之间通行的指示标准，有时是不可信的。例如高校中的成绩，被认为“极不准确即使属于同一课程”，就像考试分数（二者经常结合在一块），“是后来学术发展极糟糕的预言者”。如果再注意到这些标准倾向于有组织地将来自少数集团和低阶层出身的候选人置于不利的地位，那么它们的用途仍值得商榷。但它们仍是不可缺少的，因为没有更好的替代物。第三个问题是，实践中那些乍看起来显然适用于特定利益

15、分配的（系列）原则，总是不可避免地被其他标准所取代，因为即使严格地适用这些原则，通常还是不能提供所要求的选择度：“合乎资格”的候选人总是多于可分配的资源。因此在实际中排除非常规的功能性因素是不可能的。就如克里特戈德（Klitgaard）对大学入学所持的看法：“成绩可能很好地区分普通的与好的、好的与优秀的情况，但当申请者都很优秀时，他们的成绩（在做决定时）也就发挥不了什么作用”。因此，为了打破这种均势，必须考虑更多的因素。结果是，经常首先援用某一单位的主导原则（在此是学术才能）作为一个合适的标准，单独决定申请者是否可以成为候选人。然后，根据其他标准和机制挑选最终的接受者。这就带来了第四个问题。在

16、理论上，有必要区分两种类型的标准：一类主要反映利益或特定单位的考虑和义务，另一类则包含了广泛的伦理因素。这适用于随后的选择过程，一个突出的例子，是维持生命的稀缺物品的分配中，医学的和非医学因素的差别。医学界普遍认为，为防止浪费珍贵的资源，这类物品只应供给那些“适合”医治的人，而其他人一开始就被排除在外。同时还认为，随后的选择步骤无论采取何种标准，决定适合性时应“仅仅以科学或医学的判断为依据”。但是，医学和非医学的因素在实践中是很难区分的，致使许多适合性标准（也就是排除标准）变得可疑，甚至相当含糊。以器官移植为例，年龄、生活方式、情绪稳定性和社会保障（以物质条件衡量）等因素，在预测一个病人在接受

17、治疗后能否存活一段合理的时间、以及他/她是否会遵守一个严格而紧张的术后医疗制度时，都起到了重要的作用。同时，对它们的评估会不可避免地和非医学因素搀和在一起。其中至少存在某些潜在判断：超越某一年龄阶段的生活价值观（或者说个体权利），某一群体（或某类人）的可靠性，或如某些行为方式（如吸毒和酗酒）的“合理性”。这些不仅会减少成功治疗的机率，也是导致需要治疗的器官衰竭的主要原因，由此还经常自动地提出了关于个人义务和“可赏罚性”的问题。一旦摆出了这些问题，纯医学的评估就得给道德评判让步，而与道德多样性联系在一起的各种困难也就再次呈现。鉴于这些（还有许多其他的）问题和模糊性 它们以各种方式产生于所有的区域

18、正义场合，选择合适的分配标准必定是件有争议的事。总会存在大量从某种观点出发而言之成理的潜在因素，而同时又可从另一种观点出发对它们提出同等合理的质疑。但对这些潜在因素进行全面整理是可行的，起码所有的区域正义事例涉及到了几类这样的因素，它们直接或间接地参与了分配政策的形成。这些因素是：（1）政府当局与管理者；（2）相关物品的“提供者”；（3）“领受者”；（4）“公众意见”。如果他们在政策制定和分配过程中的创设性地位和角色各不相同，每一方就会从不同的立场看待决策问题，相应地，他们会倾向于不同的分配原则。既然他们中的每一方都不会长期受到忽略 政府官员可以颁布某些规则或改变现状、领受者可就目前政策的丑行

19、进行要挟，就必须在一定程度上尊重和考虑他们的全部期望。但不管这种紧要性的价值如何，它绝不会有助于寻找明确的解决方案。即使“相关的”标准取得了（暂时的）一致认同，仍须面对整个过程中最困难的任务：“权衡付诸考虑的因素在其中的重要性”。拉塞尔（Russell）在谈及器官移植领受人的挑选机制时指出，相关医疗因素的选择可以通过强调其“科学地位”或“客观性”来证明是合理的。当人们排除非医学的因素并就其他因素进行非此即彼的权衡时，是免不了要失败的。无论选择何种权衡方法，都不能完全去除主观性价值。虽然拉塞尔的观点是在特定领域中形成的，但它充分揭示了多因素分配系统中的一般问题，并且也适用于分配单位与分配物。在上

20、述最后一个例子中，所有（区域）正义机制都含有不可消除的规范性偶然因素，因为标准和重要性的其他组合也可被证明是同等合理的。不过人们对这些组合的实体合法性、至少是适当性，总是存有某些疑虑。既然寻求实体上具有说服力的办法存在诸多困难，在促成人们赞同那些凭观察被通过的实际“办法”时，程序观念就应成为一个主要角色。任何分配机制都不可避免地会产生输家。对他们而言，承受失败的代价已经是很沉重的了。如果失败者觉得关键性决定是以可疑的方式产生的，举例说，由于选择者方面的“道德专断”因素（如偏见）或品质缺陷（如腐化）悄悄地介入了决定过程，那么他们的决定结果就一刻也不能忍受。相反，如果人们确信一个合理的、值得信赖的

21、决定机制在运转，就会容易“承受”即使是不利的结果。也就是说，某人如何被对待和他能得到什么（或得不到什么）可能同样重要。社会心理学研究对这种推测提供了间接的支持。研究表明，与所得的物质结果相比，人们更关心制作分配决定所依据的方法。多伊奇（Deutsch）总结这些发现时说，“不公正感”“更多地缘起于对分配过程中的程序的不满，而不是占主导地位的分配观”。因此，决定程序的公正性是分配正义的重要一面。不过如何实现这一公正性，尚在讨论之中。在下面一节中，我将讨论区域正义事例中所使用的几类基本程序在比较意义上的优缺点。我认为 虽然在本文中无法详尽证明 “公正”程序的实证功能与其说是为了提高决定的质量（在某些

22、情况下，的确可以通过“调整”程序来损害决定的质量），毋宁说是为了避免因为怀疑不公正而产生的潜在愤恨；程序的功能不是“实现正义”，而是“树立正义感”。从分配机构（其行动通过多种途径依赖于一个支持性 至少是非敌对的 环境）的角度看，这一点非常重要。从规范的角度看，它也许不够理想。三、区域正义的程序分配正义的原则可适用于各种程序。区域正义程序始终含有各种因素，如前所述，这些程序通常被分解为两个或两个以上的决定步骤。其中有些是“梯形”系统，它们首先依据一个或一系列标准对众多候选人进行筛选，逐步减少其数目，然后再依据第二类标准进行筛减，如此重复直至领受者的数目与可用物资的数量相吻合。有的是定额系统，它们

23、在数目既定的定额内，运用不同的标准（或者将同类的标准进行不同的排列）得出一定数量的领受者群体。还有的是评分系统，它们根据一些特定的品质标准给候选人打分，得分最高者入选。有的系统则综合了各种各样的方法。由于篇幅所限，我就不再对它们进行详细描述。不过我将仔细探讨两类基本程序间的主要差别，它这是上述所有系统的差异之根源：自由决定的选择和受规则制约的选择。“自由决定的选择”是指，那些负责制作分配决定的人可以相当自由地挑选他们认为是合适的任何人选。即使存在形式规则和方针，也没有严格的约束力。这些规则和方针的适用过程也留有实质性的解释余地。自由选择的一个优点是，它允许个别化，允许根据不同情况做出不同决定，

24、因此能够充分考虑到个案中的特定情况和相关信息。另一个优点是，它可以针对意外的情势变化做出灵活的、创造性的反应。这两点对于寻求合理的解决方案来说，都是极为重要的。同时，自由选择也常常伴有一些问题，这使它极易招致批评。这些问题包括：首先，注意到适用中的选择标准显著的可变性（还有不连贯性），导致不同机构（包括机构内部）在处理实质上相同的问题时，其分配方案却存在极大的差异。第二个问题是，由于缺少明晰的（决定）模式或清楚的逻辑，使人怀疑各种机构的决定是任意而为的。一如卡拉布雷希（Calabresi）和博比特（Bobbitt）所言，任何特定的模式都会在某些方面招致批评，但缺了它的话就会更糟糕，因为这意味着

25、没有头脑或者反复无常。他们继续说道：“深度的焦虑和挫折感，必将是某一程序的组成部分 如果这个程序做出了对某人不利的重大决定，却不能解释为什么这样做”。如果不能够制定出明确的政策、说出并解释政策目标和合理根据、让分配者对自己的决定负责，通常就会招致歧视、偏袒和任人唯亲之类的指责 虽然现实未必真的如此。如果总体选择结果看起来也表明存在这种倾向 第三个问题，就进一步增强了这些推测，并使它们显得确有根据。举例说，在美国进行的实证研究，反复证明在分配稀有医疗资源中存在性别、年龄、尤其是种族方面的差别对待。最近有人在考察了美国中西部的肾脏分配后总结道：“最受青睐的肾脏移植接受者，是那个与最后做决定的医生相

26、似的人：一个年轻的白人男子”。尽管没有哪项研究能够证明选择者存在歧视行为，这些研究和其他地区的类似发现还是表明，那些被观察到的差别是自由决定带来的结果，它们助长了不公平感，也不利于社会接受某项政策。相反，“受规则制约的选择”在这方面的争议较少。因为选择已严格地形式化了，缘此有了很强的可预测性：一旦确立了分配方案，就要无一例外地予以施行，而对领受者的挑选也就多少有些机械化了。通过排除“先入为主”的影响、实施统一标准，这些受规则制约的程序保证了所有候选人的权利按照同一标准进行评判。这通常被认为是程序性“正当程序”的一个重要前提条件。同时，这些程序还是“制止滥用权力的监督者。它们对挑选者实施规制，减

27、少了他们的行动自由，也减少了腐败的诱因和机会”。特别是在相关各方之间存在权力差别和利益冲突的场合，这些程序能比那些自由决定系统获得更普遍的信任。支持这一推论的常引事例，是美国严格以高年龄为基础的解雇机制，据说其后的主要推动力是“工会希望避免管理者们滥用权力”。那些代表着严格决定的诸多优越性的特征：程序公正、连贯性、可预测性等等，对决定的许多严重缺陷同样负有责任。为了得到一个合理的分配决定，必须考虑到各种看起来在一定程度上互不相容的因素，因为没有适用于任何情况、任何特定事例的固定规则或算法，用来衡量这些因素的重要性。必须给决定者留出一些程序余地，以便其灵活处理那些前所未有的困难，特殊情况，和一些

28、在抽象考虑时不可能完全被预见到的、但无疑与决定相关的候选人个体特征。就严格的平等对待来讲，强制性程序正义的代价会超过可疑结果的代价，因为前者忽略了相关的个案差异，以及实体正义等重大问题。1983年，德国联邦劳工法院以这种推理为依据，判决一个评分系统无效。这个评分系统是下级法院为评估和统一处理有争议的解雇案件而创设的，它对年龄、资历、需照看的小孩和重度残疾打了各不相同的固定分值，但对有工作的配偶扣除了一些（同样是固定的）分值。它之所以被废，是因为可能忽略潜在的相关个体的差异性。举例说，如果某雇员带着一个有语言障碍的小孩，而这种语障要求小孩必须在某一特殊学校接受护理，那么决定是否解雇他的时候必须考

29、虑到这一事实 因为它严重限制了雇员家庭的可流动性（地域意义上的）。同样，仅以“双份收入”这一事实，并不能说明家庭的生计状况（因此也不能说明候选人对相关工作的需要程度），因为配偶提供的家庭收入根据其不同的工作种类和工作时长等因素而大不相同。为了做出明智的判断，这些差别也必须考虑在内。类似的反对可以（并且已经）用来对抗其他领域的类似体系。如果愈来愈多的机构看似仍在使用这类体系，那么这种做法的主要原因，可能并不是真正的利害关系 这些利害关系涉及到机构的（先前的）分配政策的公正性，而是为了公开展示这些利害关系。近年来，许多负责制作分配决定的区域性机构接受了实际审查，各种各样的批评（有时很在理）也将矛头

30、对准了它们。这些机构的成功 确实说是生存，依赖于人们信任其正直性、相信其选择规则是公平的，但这也会成为一个主要威胁。在此情形下采纳标准化的决定程序，有时看起来是表示回应、帮助重建必要信任的合适手段。譬如，美国在1987年引入了一个“公平挑选”器官移植接受者的全国性评分系统，并在国内所有的器官移植中心强制施行，但接踵而至的是四处宣扬的指责：一些有很高声望的地方诊所存在偏私和腐败行为。这一系统的设计者（本身是器官移植领域的外科医生）承认，“挑选过程中的判断性因素”在过去的确可能对某些群体的患者不利。为了减少这些因素，“尤里西斯莱克”这一自我约束法案中的一项计划，实际上已将外科医生排除在分配过程之外

31、了。但从医学或规范的角度出发，将医生排除在外的做法是否明智，仍是很可疑的，不过它有效地削减了往后有关受贿和区别对待的任何传言，从而使器官移植团体的行为免受质疑。基于该问题的敏感性，上述做法显然是必不可少的。四、结论分配正义与程序正义是多方面相互关联着的。在某种意义上，这一点平淡无奇，因为任何一条原则必须通过某个程序才能施行。但从另外意义上讲，它又是至关重要的，因为程序性问题对分配决定的可接受性有着重要的影响。程序性瑕疵会导致难以接受、甚至是有害的结果，因为瑕疵的揭示使人们“认为只要遵循了更好的方法，就可能得到更好的结果”。相反，如果一个不好的结果是通过（被认为是）公正的程序产生的，人们接受这种

32、结果的可能性也会增大。当指导决定的实体标准存在分歧或含糊不清时，其影响就更大了。行文至此，这种作用已非常明显。现今公正程序的概念有两方面的含义，一个是形式上的，另一个实体性的。形式意义上的公正程序，主要是指运用某种方法前后一致、正确地处理某一问题，也包括程序的中立性或不偏不倚。实体性公正程序，部分是指程序自身对决定制作的安排：在制度化规则的框架内讨论事项的范围，以及参与程序各方的类型和角色。此外，它还涉及能在多大程度上促使决定者依据新情况和新思路，去反思、也可能是修改他们的政策（或决定）。这两个方面有着不可否认的重要性。不过，就如前面关于区域正义规则的讨论所显示，二者也会相互抵牾，因此必须进行选择。结论是，选择合适的程序和选择合适的实体性原则存在着同等的困难（以及争议）。对这一判断，有人或许认为本文所讨论的程序性选择过于纯粹或理想化，在现实世界中很难找到，就这些程序性选择本身而言，可通过优化对各种程序性因素的平衡，轻松地弥补各自的缺陷。不受约束的自由选择和僵硬的规则在无疑是站不住脚的（因为它们是不可能的），所以要做的是以更自由的方式适用现有的所有规则，同时将选择者的自由置于合理的约束之下。从原理上讲，这可能是毋庸置疑的。但在实践中，很显然这种消极结论过于模糊，以致不能提供