工程管理三个涉法问题解析.docx

1、 工程管理三个涉法问题解析一、“停工封土令”的法律后果分析及应对方案（一）停工封土令是否属于不可抗力？民法总则第一百八十条第二款规定：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。合同法第一百一十七条第二款规定：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）17.1条规定：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。通过民法总则、合同法及建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-

2、0201）的规定，我们可以看到，所谓不可抗力,是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成不可抗力必须同时具备以下要件：1、不可预见性：合同当事人对于不可抗力事件的发生必须根本无法预见。如果能预见，或应该能够预见，则不构成不可抗力；2、不可避免性：即使出现了不可预见的灾害，如果造成的后果是可以避免的，那么也不构成不可抗力，只有无法采取任何措施加以避免，才具有不可抗力的特征；3、不可克服性：这是不可抗力的最后一个特征。指当事人对该事件的后果无法加以克服，即毫无办法加以阻止这是不可抗力。争议的焦点在于政府政策的变化是否属于不可抗力。突发性的政府政策变化属于不可抗力的范围，因为它同时具

3、备不可抗力的三个要件。但类似于“停工封土令”之类的政策出台可以适用不可抗力吗？我认为是不可以的。因为它并不同时具备不可抗力的三个要件：首先来看看不可预见性：由于近年来空气污染严重，环保政策频繁出台，自2015年环境保护法实施以来，环保政策出台频率加大，执行力度一年严于一年。由于种种原因（如气候原因、政府年度环保绩效考核等），尤其每到冬季，各地均会出台一些政策要求停工停产，所以，“停工封土令”之类的政策是可以预见的。其次，再看看不可避免性：既然“停工封土令”之类的政策是可以预见的，则即是可以避免的。因为开发商可以通过调整开发节奏将高污染工作，如土石方工程、石材切割工程避开冬季施工，则可避免“停工

4、封土令”之类的政策。至于不可克服性，则根据项目的开发节奏、工程进度因项目而异。因构成不可抗力，必须同时具备三个要件，既然“停工封土令”之类的政策并不具备不可预见性及不可避免性，则其自然不构成不可抗力。既然其不构成不可抗力，承包人可就“停工封土令”导致的工期及费用损失向发包人索赔。（二）承包人如何进行索赔我们已分析出“停工封土令”不构成不可抗力，那么，承包人该如何就“停工封土令”导致的工期及费用损失向发包人进行索赔呢？由于本事件为第三方客观原因造成，且造成了承包人的额外支出和损失，承包人可就其额外支出和损失部分向发包人索赔。其索赔项目有：工期索赔及费用索赔。工期索赔：由于非承包人原因导致施工进度

5、拖延，要求批准延长合同工期的索赔，称为工期索赔。由于文件要求自“2017年11月15日至2018年3月15日，传输通道城市和洛阳、平顶山、三门峡3个重点城市，将实施“封土行动”。城市建成区内停止各类建设工程土石方作业、房屋拆迁（拆除）施工，停止道路工程、水利工程、土地整治等土石方作业”，则因该文件所涉及的地区及所涉及的项目的工期延误，承包人可向发包人进行工期索赔，索赔工期损失期间为：2017年11月15日至2018年3月15日。费用索赔：费用索赔是指承包人要求发包人补偿其经济损失的行为。当施工客观条件改变导致承包人增加开支时，要求发包人对其超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由其承担的经

6、济损失。由于“停工封土令”导致的停工为第三方行为所致，其并非工程范围的变更、文件有缺陷或技术性错误导致的索赔，其工期延误导致的额外支出及费用损失，一般不计取利润。（三）若承发包双方在合同专用条款中约定了政府出台的“停工封土令”为不可抗力，则可按照第17.3条不可抗力后果的承担原则进行索赔。二、合法分包需具备的法定条件（一）分包单位必须具备相应的施工资质。建筑法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”也就是说，分包单位必须具备相应的施工资质。结合建筑业企业资质管理规定第五条相关规定，我国建

7、筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，不论是施工总承包、专业承包还是劳务分包，承包人均只能在持有的资质证书许可的业务范围内承接工程。根据合同法第五十二条及最高人民法院最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释200414号)(以下简称施工合同司法解释)的相关规定，无资质或者超越资质等级承接工程所签的合同为无效合同。同时，根据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第十八条规定，对违法分包的分包人及接受违法分包的承包人，均将面临行政处罚。（二）不得就工程总承包范围内的主体结构进行分包。建筑法第二十九条规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由

8、总承包单位自行完成”根据该规定，总承包单位不得将建筑工程的主体结构进行分包，即只能对主体结构以外的专业工程或劳务工程进行分包。（三）专业工程的分包必须经发包人同意。发包人基于对承包人施工能力、专业技术及管理水平等综合因素的信赖选择其承建工程，最终目的是获得符合合同约定要求的建筑产品。专业工程的质量及施工进度影响着整个工程的质量及进度，因此，发包人对是否同意分包有着决定权。故建筑法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可”;房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第九条规定：“专业工程分包

9、除在施工总承包合同中有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所有承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的业务。”据此，专业工程的分包必须经过发包人的同意，劳务作业分包则无需经过发包人同意。并明确接下来的工作目标：在依法必须招标的工程项目和民间投资的住宅工程中推行工程履约担保；在房地产开发项目中推行工程款支付担保；全面推行工程质量保证和农民工工资支付担保。到2020年，各类保证金的保函替代率提升30%；采用最低价中标的工程实行高额履约担保；农民工工资支付保函全部采用见索即付保函。三、工程保函替代保证金的可参考制度依据

10、（一）2018年4月，国务院常务会议上，决定进一步减少涉企收费，降低实体经济成本，其中提到了“完善工程建设领域农民工工资保证金制度，在房屋建筑和市政设施工程中推广使用银行保函。”（二）2018年4月份召开的国务院常务会议上，决定进一步减少涉企收费，降低实体经济成本，其中提到了“完善工程建设领域农民工工资保证金制度，在房屋建筑和市政设施工程中推广使用银行保函。”其中，明确规范发包方、承包商、建设单位、施工单位等行为。对于大家关注的最低价中标，建设单位拖欠工程款及到期未退还保证金等情况也都提出切实可行的解决办法，可以说大大保障了施工企业的利益。银行保函、工程担保公司保函以及工程保证保险保单统称保函。也就是说，以后投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金通通不需要现金支付了，建筑企业可以保函的方式缴纳，建设单位和有关部门不得拒绝。