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1、民事诉讼法笔记民事诉讼法笔记 一、民事诉讼仅理解和判断一个问题：何为民事诉讼行为？例：甲乙二人因纠纷在法院起诉，下列行为中，哪些是诉讼行为？ A、被告向人民法院提交答辩状的行为B、人民法院向证人送达出庭作证通知的行为C、原告委托代理律师与其签订合同的行为D、主审法官向院长汇报案件的行为答案AB。民事诉讼行为的特点：一方主体为法院，另一方为当事人、代理人、证人等其他诉讼参与人。二、民事诉讼法理解和掌握两点：1、民事诉讼法的适用范围对人效力：在中国进行民事诉讼的一切人时间效力：有溯及力2、民事诉讼法与相邻法的关系三大诉讼法的两大区别：（1）提起诉讼的主体不同；（2）举证责任不同。第二章民诉法的基本

2、原则和基本制度一、基本原则1、当事人诉讼权利平等原则理解何为“平等”：权利的相同和对应2、辩论原则辩论的内容：既包括实体问题，又包括程序问题；在辩论实体问题时，既可以辩论实体事实，又可以辩论实体的法律适用。二、基本制度1、合议制度合议庭的组成：民诉第40、41条。一审中陪审员的权利义务：与审判人员有同等的权利义务2、回避制度两个知识点：（1）回避的法定情形：民诉法第45条（注意与仲裁法34条对比）（2）回避的决定权：民诉法第47条3、公开审判不公开审判的案件：民诉法第120条。涉及国家秘密、个人隐私的案件，属于法定不公开；离婚案件、涉及商业秘密的案件，属于当事人申请不公开。4、两审终审例外：一

3、审终审（非讼案件）第三章主管与管辖 （重点）一、主管侧重掌握三个知识点：1、劳动争议：和解、调解、仲裁、诉讼四种解决方式；仲裁是诉讼的前置程序2、人民调解与民事诉讼的关系：人民调解非必经阶段，无法律效力3、仲裁与民诉的关系（重点）：（1）或裁或审；（2）有仲裁协议，妨碍诉讼但不禁止诉讼（仲裁法第26条）二、管辖1、级别管辖中级人民法院的受案范围：民诉法第19条（1）重大涉外案件（2）在本辖区有重大影响的案件（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（见若干意见第2条）：专利纠纷案件；海事海商案件；商标纠纷案件2、地域管辖（1）一般地域管辖：对于公民而言，经常居住地优先于住所地经常居住地是指

4、：至起诉时连续居住一年以上的地方。例外：住院治疗的，医院所在地一般地域管辖的规则：（1）民诉法22条：“原告就被告”；（2）例外：民诉法第23条，即“被告就原告”：第一第二种情形强调的是身份关系；第三第四种情形，注意是一方被劳教、被监禁，需对照若干意见第8条（强调双方均被劳教、被监禁）。若干意见第9条：追索赡养费案件。特殊地域管辖：民诉法第2433条一般规则：A、被告住所地法院有管辖权，但有两个例外：海难救助、共同海损B、密切联系规则侵权纠纷：民诉法29条、若干意见29条。由侵权行为地（包括行为发生地和结果地）、被告住所地法院管辖。注意两种案件：A、产品质量侵权案件，由制造地、销售地、侵权行为

5、地、被告住所地法院管辖B、新闻媒体侵权案件。合同纠纷：民诉法24条（法定管辖）、25条（协议管辖），若干意见1821条，最高法院关于购销合同履行地确定的通知例1：长春一家贸易公司和北京一单位签订了一份购销进口木地板的购销合同。按照合同约定：交货地点在大连；另约定，若发生纠纷，协商未成，原告住所地和合同履行地法院有管辖权。在履行前，北京该单位又与一家装饰公司签订了一份买卖合同，并约定了违约金。后来，长春公司违约，木地板未按时达到大连。于是，北京单位要求长春公司赔偿，未果。若北京公司起诉，应向哪个地方的法院起诉？答案：长春。合同纠纷管辖的确定规则：有效协议管辖优先于法定管辖协议管辖的效力：民诉法2

6、5条、若干意见24条法定管辖：被告住所地、合同履行地购销合同履行地：其一，直接约定履行地、交货地其二，约定履行地与双方住所地的关系：约定履行地不在任何一方住所地，若合同已经实际履行，则履行地有管辖权；若未实际履行，则约定履行地无管辖权其三，约定履行地与实际履行地不一致的，以实际履行地为准（注意：加工合同以约定履行地为准）例2：甲为一加工厂，甲与乙签订了一个加工木质包装箱的合同。合同约定的履行地是丙，同时约定，若发生纠纷，原告和被告住所地法院有管辖权。后来，甲与乙协商，改在丁地加工包装箱。于是，丁地成为实际加工地，并进行了交付。乙将包装箱运回自己的仓库堆积（乙地），后用包装箱将货物运往戊地，由于

7、箱子破损，到达戊地时，1/3的箱子的货物受损；并且，因箱子堆积，也压坏了货物。经技术部门检测，箱子质量不合格。于是，乙要求甲赔偿，甲拒绝。乙只好向法院起诉。问题：何地有管辖权？分析：甲乙之间存在合同关系、侵权关系。从合同关系来看，甲住所地、丙地法院有管辖权；从侵权关系看，甲住所地、丁地、乙地、戊地法院有管辖权。（3）专属管辖：民诉法34条。不动产纠纷、港口作业中发生的纠纷、继承遗产纠纷（4）共同管辖和选择管辖： 民诉法35条 “最先立案”法院管辖1、裁定管辖和管辖权异议（1）裁定管辖：A、移送管辖 掌握两点：其一，移送管辖的次数，仅有一次；并且，移送管辖是法院的一种自我判断。其二，管辖权恒定：

8、若干意见34、35条。B、指定管辖 掌握适用指定管辖的情形以及由谁指定，有三种情形：其一，受移送法院认为自己没有管辖权，报请上级法院指定管辖；其二，因特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖；其三，管辖权争议，协商解决不了的，报请共同上级法院指定管辖 注意若干意见36条：要逐级报请。C、管辖权转移：上下级法院之间（2）管辖权异议：民诉法38条当事人在提交答辩状期间可提出管辖权异议。第四章 诉一、诉的要素掌握一组概念：诉讼标的、诉讼标的物、诉讼请求诉讼标的：当事人之间发生争议并请求人民法院确认的实体权利义务关系诉讼标的物：当事人之间争议的实体权利义务关系指向的对象诉讼请求：当事人基于法律关系向

9、法院提出的具体要求二、诉的种类确认之诉：当事人请求法院确认某种法律关系存在或不存在的诉 注意：单纯的确认之诉无诉讼标的物变更之诉：当事人请求法院改变某种法律关系的诉 注意：单纯的变更之诉无诉讼标的物给付之诉：当事人请求法院责令义务人履行义务以实施权利的诉 三、反诉1、反诉的定义：本诉的被告以原告为被告，向受理本诉的法院提出的，与本诉有牵连的，目的在于抵销或吞并本诉的独立的反请求。2、反诉的特征： （1）主体特定（2）反诉目的的对抗性（3）反诉请求的独立性（4）反诉请求与本诉请求的牵连性（5）反诉时间的特定性：反诉原则上应在一审中提出；二审中提出反诉的处理，见若干意见184条（6）适用程序的同一

10、性第五章 当事人一、当事人概述1、当事人：因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判约束的人。2、诉讼权利能力：一种资格；对于自然人，始于出生，终于死亡；对于法人，始于依法成立，终于依法终止。注意：有民事权利能力，必然有民事诉讼权利能力；特殊情况下，没有民事权利能力，但可以有诉讼权利能力。这些特殊情况包括：其他组织；清算组；为维护死者利益而提起诉讼的近亲属；依法宣告失踪人的财产代管人；遗产管理人、遗产执行人；胎儿。 3、诉讼权利义务的承担自然人：基于债产生的案件，当事人死亡的，由合法继承人承担诉讼权利义务；基于身份关系产生的案件，当事人死亡的，不存在诉讼权利义务的承担问题。法人

11、：法人合并或分立，其诉讼权利义务由合并或分立后的法人承担；法人破产，由清算组承担诉讼权利义务；法人被撤销的，原则上由清算组承担，若没有清算组的，由决定撤销的机构承担。二、原告、被告1原告：指因民事权利义务发生争议，以自己的名义向人民法院起诉并引起诉讼程序发生的人。2被告：被原告诉称侵犯其合法权益或与其发生争议，并到法院应诉的人。3如何确定原被告：（1）以民事法律关系为基础 注意：不要根据民事责任的承担来确定（2）法人和直接责任人作为当事人意见42条：法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。意见49条：法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组

12、织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。（3）雇主与雇工意见第45条：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。三、共同诉讼（一）必要共同诉讼（重点）1、必要共同诉讼的法定情形（1）“诉讼标的共同”的产生原因A、特定身份：其一，通常意义的特定身份；其二，法律意义上的身份关系，如财产共有关系B、共同侵权或共同危险行为何为“共同危险行为”：一般认为，数人实施可能给他人造成危险的行为，但是无法确定损害由数人中何人所致，在这种情况下

13、，实施危险行为的数人就形成共同危险行为人。例：一个人骑着自行车回家，路过临街建造的居民楼楼下的时候，发现有小石头从上面砸下来。于是，他放慢速度，以确定是谁在仍小石头。他抬头一看，发现四楼的四个小孩在仍石头。这时，飞来的一块小石头砸碎了其眼镜片，眼镜碎片砸伤了眼球，造成该眼失去视力。但是，无法砸碎眼镜片的确定是四个孩子中的哪一个仍的石头。这是典型的共同危险犯。C、内部不可分合同关系：如合作协议、合伙协议（2）法律规定的几种情形A、挂靠：意见43条 B、个人合伙：意见47条注意与40条的关系：根据题干的信息确定是适用47条还是40条C、法人分立：意见50条D、借用：意见52条意见53条 A、保证合

14、同：意见53条注意：债权人仅起诉保证人的，除连带责任保证之外，法院应当追加被保证人作为共同诉讼人。B、继承：意见54条 注意：遗嘱继承权人可能成为有独立请求权的第三人。C、代理：意见55条D、共有财产受到他人侵害：意见56条注意：考察趋势是对多个法条综合考察例：甲公司挂靠在乙公司名下，乙的名义对外从事经营活动。后来，甲在参加某市的经济贸易洽谈会中，忘了带自己的合同专用章；为了与儿童玩具厂丁订立儿童玩具购销合同，甲与其常有贸易合作关系的丙公司，借用丙公司的合同专用章与儿童玩具厂签订了购销合同。而后，儿童玩具厂按时交了货，甲仅支付了部分货款，但还有剩余价款12万元还未支付。儿童玩具厂向甲催讨货款。

15、这时，儿童玩具厂发现，甲已经分立为两个公司：戊和己。戊、己拒绝付款。那么，如果儿童玩具厂起诉，谁为本案被告？答案：乙、丙、戊、己。2、共同诉讼人的关系：民诉法53条共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的，对其他共同诉讼人发生效力。3、必要共同诉讼人的追加：意见58、183、211条58条：人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。由此可见，我国的被告是强制追加的。183条：未

16、参加一审的必要共同诉讼人，二审追加的，二审根据自愿原则调解，调解不成的，发回重审。211条：审判监督程序中发现原一、二审判决遗漏了必要共同诉讼人的，可以根据自愿原则调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回重审。（二）普通共同诉讼1、诉讼标的同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意2、普通共同诉讼人的独立性，体现在几个方面：（1）行为独立（2）特殊情形独立（3）裁判的结果独立四、代表人诉讼以共同诉讼为基础、当事人一方人数众多1代表的确定（1）起诉时人数确定的代表人诉讼（民诉法54条） 代表的确定：意见60条 确定方式仅有一种，即推选，可以由全体当事人推选，也可以由部分当事人推选；推选

17、不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。（2）人数不确定的代表人诉讼（民诉法55条）代表的确定：意见61条 有三种确定方式：第一，由当事人推选；第二，与法院协商；第三，法院指定。2代表人享有的需经被代表当事人同意的特殊权利：民诉法54、55条变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意五、第三人（一）有独立请求权的第三人有独立请求权的第三人的法律地位：例：甲将一架钢琴卖给乙，约定价款1万元。甲将钢琴交付给乙后，乙仅支付了3000元。于是，甲起诉了乙。这时，丙主张钢琴是自己委托给甲保管的。那么，丙可以提起几种诉

18、讼？第一种诉讼方式：丙以甲乙为被告，提起参加之诉；第二种诉讼方式：丙基于合同关系起诉甲，将乙列为无独立请求权的第三人；第三种诉讼方式：丙基于侵权起诉乙，将甲列为无独立请求权的第三人。参加之诉与本诉为两个独立之诉。有独立请求权的第三人是参加之诉的原告，享有原告的全部权利。如果本诉原告撤诉，不影响参加之诉的继续：有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行（见意见160条）。（二）无独立请求权的第三人着重理解两个问题：参诉根据：法律上的利害关系（1）学理上的类型一般认为，有三种情况：第一，权利型关系，无独立请求权的第三人加入原告一方；第二，义务型关系，无独立请求权的第

19、三人加入被告一方；第三，权利义务型关系。例：甲公司是化妆产品公司，与乙签订了产品购销合同，约定：产品出售给乙6个月之内，若有质量问题，甲承担民事责任，乙支付90的货款；若6个月之内无质量问题，乙付清全部货款。在6个月之内，乙将部分产品卖给丙公司，丙提出了质量问题。（2）案件类型通常有三种类型：第一，连环合同；第二，使用原材料加工成成品的合同；第三，三角债。（3）司法解释最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行民诉法的若干规定：9、10、11条法律上的利害关系，可以从两个方面来把握：第一，三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系。第二，第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能，

20、并且该争议影响影响本诉当事人之间的法律关系。2、无独立请求权第三人的诉讼权利两大类：（1）无权行使的权利：意见66条无权提出管辖权异议；无权放弃、变更诉讼请求；无权申请撤诉。（2）附条件的权利：意见66、97条66条：上诉权 97条：调解的同意与签收权无独立请求权第三人是否享有这两个权利，取决于是否直接承当民事责任。诉讼代理人有两种：法定代理人和委托代理人委托代理人：双方合同关系和单方授权的结合两个知识点：1、委托代理人的权限：意见69条授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。授权人在国外的授权手续：A、民诉法59条第三

21、款：侨居在国外的中国人，履行三个手续之一：其一，中国驻该国的使领馆证明；其二，没有使领馆的，由与中国有外交关系的第三国驻该国使领馆证明，再转由中国驻该第三国使领馆证明；其三，当地的爱国华侨团体证明。B、民诉法242条：外国人，手续有二：其一，公正加认证；其二，条约手续。2、本人是否出庭：民诉法62条 离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。证 据一、证据的概述（一）对证据的理解1、证据：能够证明案件真实情况的事实资料。2、证明标准证明标准：运用证据证明案件所要达到的程度。民诉的证明标准：盖然性优势标准3、证据只能是依据法定

22、程序收集的经过法定程序认定的能够证明案件真实情况的事实资料。（二）证据的三个特性客观性、关联性、合法性1、客观性 可从两方面来理解：其一，有些证据是客观存在的，如书证、物证等；其二，有些证据，只能要求其客观地反映事实，如当事人陈述、证人证言、视听资料、勘验笔录等。2、关联性 与待证事实相关3、合法性 主要理解：收集证据的手段和程序合法如果由法院收集证据，必须由两人以上进行。程序不合法：证据规则第68条，规定了两种情况：以侵害他人合法权益的方法收集到的证据，或者是违反法律禁止性规定的方法收集到的证据。二、证据的种类（一）立法种类：七种（书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔

23、录）1、书证、物证、视听资料的鉴别书证的特点：以载体上的思想内容来证明案件事实物证的特点：以其外形、质量等来证明案件事实视听资料的特点：以内容作证，但需借助仪器设备2、证人证言常考的是证人的资格民诉法70条：凡是知道案件真实情况的单位和个人，都有义务作证。据此，单位和个人均可以作为证人证据规定53条：不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。3、单一证据不能作为定案根据的情形证据规定69条：（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

24、（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。（二）学理分类1、本证与反证：举证责任由举证责任人提出的支持自己主张的证据，为本证没有举证责任人提出的反驳对方主张的证据，为反证2、原始证据与派生证据：来源原始证据：来源于案件事实派生证据：来源于证据的证据3、直接证据与间接证据：与待证事实的关系能够直接证明待证事实的全部或者部分的，为直接证据虽然不能直接证明，但是和其他证据结合起来形成证据锁链，能证明待证事实的，为间接证据三、证明对象1、证明对象即需要证明的案件事实，又称待证事实。2、需要证明的案件事实通常包括四个方面：（1）当事人主张

25、的实体法事实：权利产生所依据的事实；权利消灭所依据的事实；权利变更所依据的事实；妨害权利产生所依据的事实。（2）程序法事实（3）证据事实（4）外国法律和地方性法规、习惯3、不需要证明的对象：证据规定第8、9条第9条：六类无需证明的事实第8条：第1款 明示的承认（身份关系的案件除外）第2款 默示的承认第3款 代理人的承认 例外四、证明责任证明责任：行为责任结果责任 （证据规定第2条）证明责任的分担：（1）谁主张谁举证（证据规定第2条第1款）（2）举证责任的倒置：原告主张侵权，被告否认的，由被告就其否认承担证明责任重点掌握：证据规定第4条五、举证时限 证据规定33、34条掌握两个知识点：1、如何确

26、定举证期限（33条）：一是由当事人协商一致，并经人民法院认可；二是由法院指定，并且，指定的期限不得少于30日，自当事人受到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。2、超过举证期限的法律后果（34条）：视为放弃举证权利。期间、送达一、期间了解期间的计算：以时、日、月、年为计算单位；期间开始的时、日不计算在内二、送达理解两点：1、留置送达：留置在受送达人的住所2、调解书的送达：（1）不能适用留置送达（2）只能由本人签收；若本人因故不能签收，由代收人签收第一部分 法院调解注意法院调解的效力：一、生效的时间民诉法第89条和第90条二、法律效力1、诉讼结束：注意它的派生效力即一事不再理和诉讼法律关系消灭

27、2、调解书不能上诉。3、当事人在诉讼中的实体权利争议消灭，实体法律关系本身不能消灭。4、具有给付内容的调解书，具有强制执行效力。第二部分 财产保全和先予执行一、财产保全（一）财产保全的管辖1、诉前保全由财产所在地法院来管辖，见若干意见第31条2、诉讼保全由受诉人民法院管辖3、一审判决作出后，当事人提出上诉，但在二审法院接到报送的材料之前，如果要采取诉讼保全，由一审人民法院管辖，见若干意见第103条（二）财产保全的开始1、诉前保全由利害关系人申请2、诉讼中保全有一个法院的职权保全问题（三）财产保全措施1、人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人，强调要立即。2、冻结银行存款一次是6个月3、

28、已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结，见民诉法94条最后一款4、关于抵押物、留置物的财产保全，人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。一个民事行为和一个司法行为可以存在于同一财产上，见若干意见第102条。5、保全第三人财产，见若干意见第105条二、先予执行只涉及到先予执行的范围问题，见民诉法第97条和若干意见的107条第三部分 对妨害民事诉讼的强制措施一、妨害民事诉讼行为的构成要件1、主体要件：一切人2、主观要件：故意3、后果要件：一定要扰乱了诉讼秩序4、时间要件：要发生在民事诉讼的过程之中。在执行程序结束后，如果行为针对执行的标的，影响文书的实现，也可

29、以构成妨害行为的。二、强制措施1、拘传的适用特定的必须到庭的对象经两次传唤无正当理由拒不到庭，见意见112条2、拘传、罚款、拘留要经院长批准，见民诉105条3、对于同一个妨害行为，罚款、拘留不能连续适用，但罚款和拘留可以合并适用，见意见第118条和第119条第四部分 诉讼费用最多就考过诉讼费用的负担，其他不会考。第五部分 第一审普通程序一、起诉受理（一）起诉的条件：民诉法108条1、原告必须是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织，原告如果不适格，可以不予受理，如果受理后发现的，可以驳回起诉。原告问题是程序问题。2、有明确的被告，没有要求被告适格，告错被告，是实体问题，应该是立案后的驳回诉讼请

30、求问题。驳回诉讼请求还可以因为时效和证据不足。3、有具体的诉讼请求、事实和理由4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖例：甲公司为乙公司做广告，后甲公司经过乙公司的同意，把权利义务转让给丙公司，丙公司履行了合同，但乙公司拒不付款。如果丙公司向法院起诉甲公司，那么法院应告诉丙公司更换被告，如果丙公司拒不更换，那么法院应该立案，然后驳回诉讼请求。如果甲公司非去告乙公司，那么是原告不适格，法院可以不予受理。（二）起诉审查阶段1、法院对起诉审查的处理：民诉法111条注意第五种和第七种情况。准许撤诉的情形除外是因为还可以起诉，不用申诉。离婚案件的撤诉或按撤诉处理也要参照第七种情况处理2、三费案件：152条，如果再起诉的理由是新情况、新理由，法院应作为新案处理。3、超时效起诉问题：意见153条，判决驳回其诉讼请求，是判决不是裁定。二、审理前准备应掌握去年新增加内容，即证据交换，1、证据交换时间的确定方式：证据规则38条2、证据交换的主持人是审判人员：证据规则39条第一款，要注意审判人员包括陪审员，但不包括书记员3、证据交换的次数：证据规则40条第二款三、开庭审理1、庭