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1、劳动合同法讲座稿劳动合同法讲稿第一节 劳动合同法的立法背景、宗旨、目的和调整范围一、劳动合同法的立法背景（一）构建和谐劳动关系现实 ：劳动条件差，工资收入低，拖欠工资；农民工基本没有社会保障；滥用劳务派遣侵害劳动者合法权利；工伤后得不到补偿，合法权益受到侵害以后，劳动者举证不能，维权成本高等。 因为以上原因，劳动争议大幅度上升，因侵害劳动权益引发的群体性事件时有发生，劳动信访案件占全部信访案件三分之一。这种状况不符合科学发展的要求，严重影响了构建和谐社会的战略目标。（二）完善劳动合同制度劳动合同制度始于上世纪80年代中期，被作为一项法律制度确立下来，是1994年7月颁布、1995年1月1日实施

2、的劳动法，受当时市场经济发展特别是劳动用工制度改革进程的历史局限，劳动法确立的劳动合同制度逐步显示出了先天的不足。主要有以下问题： 一是规定比较原则和抽象 。大量的具体问题需要由部颁规章或地方立法来解决，甚至由规范性文件来规定，导致立法层次不高甚至相互冲突； 二是缺乏可操作性 。不能充分发挥协调劳动关系的功能； 三是原制度规定滞后 。当时市场经济远未成熟，国有经济和公有企业的比重很高，很多制度包括劳动合同制度同样处于改革完善的阶段。因此，当时的立法不可能解决后续发展、改革中的新问题， 劳动法 所确立的劳动合同制度必然带有旧体制和过渡性的痕迹。 四是不利于保护劳动者的合法权益 。实践中大量存在用

3、工不签劳动合同，劳动合同权利义务不对等，用人单位滥用试用期和劳务派遣，约定的内容违法，合同中免除用人单位应当承担的义务，排除劳动者应当享有的权利，劳动合同短期化，随意解除劳动合同等突出问题。 因为劳动合同签订率低，使劳动者举证困难，维权成本高。因为劳动合同短期化，职工缺乏归属感，严重影响职工的创造性和积极性，不可能与单位同舟共济，影响企业的长期发展。二、劳动合同法的立法宗旨和目的立法宗旨：劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者合法权益。立法目的：劳动合同法的立法目的是构建和发展和谐稳定的劳动关系。 完善劳动合同制度，明确劳动合同双方的权利义务，是保护劳动者的合法权益，实现和谐稳定劳动关系的法律手段。

4、劳动合同法在立法宗旨上采用的是“单保护”表述。在立法过程中争论激烈，一种观点认为，劳动合同也是合同，对双方当事人应当平等保护。之所以采用“单保护”表述，这是劳动关系完全不同于一般民事合同关系。劳动关系的特征：人身性 出让劳动必然牺牲人身自由；使用劳动以劳动者健康为前提；劳动过程有人身风险；人格尊严，体面劳动。 财产性 活劳动和物化劳动相交换； 隶属性 管理与被管理。 结论：劳动者处于弱势且双方强弱分明 。 学者：我国资本至上 力量强大 无对手制约在世界上是独一无二的 这种情况将会给社会带来灾难性的后果办法：立法保护 力量制衡 执法干预发达市场经济国家保持劳资双方力量制衡的制度安排：独立工会 组

5、织罢工的权利 业主面对的是职工整体；对等谈判 三方协商机制 利益平衡如何理解“单保护”表述1 、“ 单保护” 表述是基于劳动关系的特殊性，偏重或倾斜保护劳动者 培训服务期、竞业限制、双方都应全面履行各自的义务、用人单位可以解除劳动合同的9 种法定情形以及经济性裁员等规定，就是对用人单位利益的保护。 2、保护劳动者合法权益与保护用人单位利益是辩证统一的劳动关系既是利益矛盾的双方，又是相互依存的利益共同体。保护劳动者在一定意义上就是保护用人单位。三、劳动合同法的适用范围（见第二条） （一）扩大了调整的单位。将“ 民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同” 纳

6、入调整范围。 民办非企业单位主要指在民政、司法等部门登记的、从事非营利性社会服务活动的社会组织，包括民办学校、民办医院、民办体育健身场所等，另外还包括各种中介组织、基金会和律师事务所。 “民办非企业单位等”，是为以后立法解释作为铺垫。（二）扩大了调整的人员。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法。 （三）是扩大了调整用工的形式。1、把聘用制有条件的纳入调整范围。“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解

7、除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”。有特别规定优先执行，无特别规定受本法调整。2、对劳务派遣进行了限制和规范3、对非全日制用工进行了规范。劳动合同法调整范围规定的基本精神 ：劳动者被雇佣后，如果不享受 公务员法 和国家人事政策规定的权利，就应享受劳动法赋予的权利，履行劳动法规定的义务。 第二节 劳动合同的订立一、劳动关系的建立标志与劳动合同的订立时间（一）劳动关系的建立标志 劳动合同法7条、10条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，

8、劳动关系自用工之日起建立”。 用人单位的用工行为是劳动关系存在的基本法律事实，而不是是否订立了劳动合同。只要用工行为产生，劳动关系就建立了，订立劳动合同只是用人单位与劳动者的义务，是证明双方存在劳动关系的重要证据之一。这一规定，将劳动关系与劳动合同区分开了。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，劳动者即享有劳动法律规定的权利。这样规定的目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。 （二）劳动合同的订立时间劳动合同法明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。为了既方便用人单位与劳动者订立劳

9、动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，劳动合同法规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求。建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为也不违法。二是规定用人单位不按照规定订立劳动合同，支付劳动者未签合同期间双倍工资。用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。归纳：用工前订立；

10、用工之日订立；用工之日起一个月内订立。都符合规定。建议：合同订立时间虽然考虑了方便用人单位，但从其他相关规定看，最好在用工前或用工之日订立，以避免因各种原因导致承担其他法定义务的后果。1、11条规定未在用工的同时订立，工资按集体合同支付或同工同酬；2、用工后订不排除有些人出于要二倍工资的目的，故意提高要价，导致合同不能按时订立。二、劳动合同的概念与订立的原则（一）劳动合同的概念劳动合同又称劳动契约。它是用人单位与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议。 （二）劳动合同的订立原则合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用（第三条）1、合法：双方当事人主体合法 合同内容合法 合同的形式合法

11、 订立合同的程序合法主体合法：用人单位一方必须是法人；劳动者一方必须具备劳动权利能力和劳动行为能力，不能是越狱逃犯、童工内容合法：合同的各项条款必须符合国家劳动保障法律法规和政策的规定。民法：约定优先于规定；劳动法：规定优先于约定。形式合法：除非全日制用工外，应当订立书面劳动合同；合同的条款应当完备。程序合法：订立劳动合同必须遵循法定程序。如履行告知义务：如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者有如实说明的义务； 2、公平：在劳动合同的订立过程中，双方地位平等，意思表述自由

12、；在劳动合同的内容上，双方的权利义务对等，不能显失公平。3、平等自愿：平等，双方法律地位平等，互相选择的权利平等，表达意志的权利和效力平等；自愿，合同的订立，应完全出于双方当事人的意愿，任何一方都不得把自己的意志强加于对方。除合同管理机关依法监督外，任何第三人都不得干涉。平等是自愿的前提，自愿是平等的体现。 4、协商一致 ：劳动合同的订立过程、合同订立与否、合同内容等，都只能通过双方协商达成一致的基础上确定。违反协商一致的原则，合同无效。订立合同的过程，就是双方协商达到合意的过程。 反对霸王合同。5、诚实信用 ：订立合同过程中，要讲求信誉，恪守诺言，诚实不欺，不损害他人和社会利益。劳动关系的特

13、殊性决定了双方应当以善意的方式行使权利，履行义务。 （三）用人单位订立劳动合同的附随义务1、如实告知的义务。见8条2、禁止扣押证件，要求担保或收取财物。见9条3、合同文本交与劳动者一份。见81条4、建立职工名册备查。见7条三、劳动合同的内容劳动合同的内容分为法定条款和约定条款（一）法定条款 共9条劳动合同法 第17 条规定，劳动合同应当具备以下条款： 1、单位名称、住所、法定代表人或主要负责人2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证号码（但不得扣押）3、劳动合同期限（合同起止时间）4、工作内容和工作地点（工作内容是劳动者的义务条款，包括工种、岗位和工作的数量、质量等）5、工作时间和休

14、息休假（工作时间是法定的劳动标准之一，是劳动者履行义务应当从事工作的时间；休假是指带薪休息）6、劳动报酬（劳动者的权利和单位的义务）7、社会保险（主要是单位法定义务，包括登记、申报、足额缴纳和代扣代缴）8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护（单位的法定义务）9、法律、法规规定的其他事项与劳动法17条规定7项法定条款相比，删除了劳动合同终止的条件、劳动纪律、违反劳动合同的责任3项。劳动合同只有法定情形才能终止，不能再自由约定；劳动纪律有专门的规章制度的规定；违约责任不能随便约定，只有培训服务期和竞业限制2项才能约定违约责任。订立劳动合同的目的是明确劳动关系双方的权利与义务。双方所负有的义务，是其所

15、享有的权利的代价，又是实现对方相应权利的保证。因此，各条款的内容应当尽量细化 ，还可根据不同的情况订立约定条款，以更具操作性。（二）约定条款约定条款包括试用期、培训服务期、保守商业秘密以及竞业限制、补充保险、福利待遇等1、试用期劳动法第21条：劳动合同可以约定试用期。试用期属于约定条款，既可以约定也可以不约定。约定试用期应注意的问题：1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即续订合同不能再约定试用期。2）以完成一定工作任务为期限或合同期限不满3个月的，不得约定试用期。3）试用期包含在劳动合同期限内，如果仅约定试用期的，试用期不成立，试用期即为劳动合同期限。4）试用期的长短必须依法约定。

16、劳动合同法第19条规定：合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；合同期限3年以上和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。2、培训服务期的约定劳动合同法第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。出资培训时劳动合同处于履行过程中，可订立专门的服务期协议，也可变更原合同。1）服务期的前提条件 ：提供专项培训费用 。应当依据财政部等11 部委 关于企业职工教育经费提取与使用管理的意见 予以认定。或者引进生产线，送职工到国外学习等。 2）劳动者有续订劳动合同的义务 。当服

17、务期长于劳动合同期限时，对履行服务期有约定的，从其约定；没有约定的，劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方应当续订劳动合同。续订劳动合同时，如果双方不能协商一致，新劳动合同不能成立。建议：劳动合同期限与服务期限最好一致。 3）违约金的约定 。违约金的数额不得超过单位提供的培训费用；劳动者承担违约责任支付违约金按尚未履行的期限分摊。 4 ）服务期期间劳动者享受正常调整工资的权利。 3、保密义务与竞业限制的约定劳动合同法23条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。在劳动合同中对负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款。 1）商业秘密： 技术信息

18、和经营信息。 构成要件 ：秘密性 。不为公众知悉，不能从公开渠道直接获取；经济性 。具有实用性能为权利人带来经济利益；措施性 。权利人采取了保密措施；合法性 。通过合法的方式原始取得或继受取得，通过不正当手段取得的不受法律保护。 2）竞业限制的含义 。在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者，不得到与本单位生产或经营同类产品、同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或经营与本单位有竞争关系的同类产品、同类业务。同类产品或业务；构成竞争（时间与地域约定清楚）关系。3）竞业限制的性质 。a 、以限制劳动者的自由择业权为手段，保护用人单位商业秘密；b 、竞业限制是约定义务，

19、无约定无义务；c 、权利义务对等，劳动者承担了竞业限制的义务，用人单位应当承担相应的经济补偿义务，具体标准双方约定。 3）竞业限制的对象和期限对象 ：高级管理人员、高级技术人员、其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制范围的大小要合适：你限制了他人的权利，也要承担相应的义务。 期限 ：不得超过2 年。从解除或终止合同之日起计算。 4）违约责任劳动合同法23条：劳动者违反竞业限制约定的，按照约定向用人单位支付违约金；劳动合同法90条：劳动者违反保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，承担赔偿责任。劳动者承担违约金责任与承担赔偿金责任的关系 ： 劳动者承担了赔偿责任，不再承担违约金责任；承担了违

20、约金责任，不再承担赔偿责任。如果违约造成的损害大于违约金的，再承担大于部分的赔偿责任。赔偿是对损害后果的补偿。注意：约定的赔偿数额很大，承担的实际赔偿以损害为准 。 约定违约金应注意的问题 ： 合同法25 条规定：除本法第22 、23 条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即约定违约责任或违约金只限于培训服务期和保密与竞业限制 。 四、劳动合同的期限（一）劳动合同期限的种类劳动合同的期限，是劳动合同的法定条款。劳动合同法12条：劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作任务为期限。 （二）订立无固定期限劳动合同的情形劳动合同法14条二款：约定情形 ：用人单位

21、与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 法定情形 ：下列情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 1、劳动者在该用人单位连续工作满10年；对应前款 ：劳动者提出或同意续订时，就应当订立无固定期限合同。 2 、用人单位初次实行劳动合同制度，或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满10 年且距法定退休年龄不足10 年的； “用人单位初次实行劳动合同制度”主要针对事业单位改制，对应前款的订立 ；“ 国有企业改制” ，对应前款的重新订立 前款 ：订立或重新订立时，应当订立无固定期限合同。3、连续订立2次固定期限

22、劳动合同，且劳动者没有本法第39条和40条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的。对应前款 ：劳动者提出或同意续订时，就应当订立无固定期限合同。第二个合同期满，就满足了连续订立2次固定期限劳动合同的法定情形，只要劳动者提出续订，用人单位只能订立无 固定期限劳动合同。 换言之，只要进入了第二个合同期，除非劳动者放弃，必然会导致订立无固定期限劳动合同 。这样规定的目的，是为了遏制劳动合同短期化，提高就业的质量和稳定性。 因此，在订立第一次合同时，用人单位不能以一年为最佳选择 ，除非你一年换一批人；职工中劳动合同到期时段应当拉开距离 。 欧洲：没有固定期限合同。法国去年骚乱，原因是法国议会通过法案，

23、规定在26 岁以下年青人中实行固定期限劳动合同。 无固定期限劳动合同不是铁合同 ：出现了法定情形，仍然可以依法解除合同；进行经济性裁员时，只规定优先留用；放宽了经济性裁员的条件。 这些规定的目的除了提高就业的稳定性外，还考虑了市场经济下企业对劳动力既要保持相对稳定、又要合理流动的需求。 82条二款：依法应当而用人单位不予劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立之日起支付双倍工资。如何理解“连续订立” ？ “连续订立”简称续订，就是2个合同之间，没有时间上的间断，是“无缝拼接” 。如果有间断，证明用人单位没有与劳动者“续订” 合同。那么，前一个合同终止时，应当依法支付经济补偿金。与46条第五项

24、对照理解 。 第三节 劳动合同的履行和变更一、劳动合同履行的原则1、全面履行原则按照本法规定，合同的法定内容有合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件等，一不能缺项；二是双方要全面履行。如果用人单位不全面履行怎么办呢？除了本法规定的一些措施外，还规定了具体的法律责任，将额外增加违法的成本。全面履行原则，意味着用人单位要全面承担法定义务：必须全面保障劳动者 劳动报酬、休息休假、社会保险等合法权益 ；意味着劳动力成本将提高 。 现阶段，很多民营企业只给了工资，一没有买社会保险，二是超时使用。劳动力成本很低。劳动力成本低是发展的优势，成本太高会降低发展速度

25、。对此，在立法中争论很大。现阶段，我国的劳动力成本是否合理？据8月4日CCTV2面对面节目背景资料：我国劳动力成本是美国的3，韩国的6。这是用人单位支付的成本，不是真实的成本。劳动力成本太低，意味着劳动者分享发展的成果很少，既不符合发展的目的，也不利于企业长期稳定健康的发展：市场萎缩 。 2、继续履行原则两种情况劳动合同继续履行 ： 1 ）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行； 2 ）用人单位发生合并或者分立等情况，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 3、合法履行原则劳动关系双方，享受权利，履行义务，应当建立在合法的基础上。因此，劳动者拒绝

26、违章指挥、强令冒险作业，行使批评、检举、控告等权利，不违反全面履行的原则。劳动者出现法定情形被解除，也不违反全面履行的原则。二、劳动合同的变更（一）劳动合同变更的概念劳动合同的变更，是指合同双方当事人对已生效的劳动合同条款进行修改或增减。它不是合同主体的变化，也不是推翻原合同，重新签订合同。 （二）劳动合同变更的形式劳动合同的变更应采用书面形式，变更后的合同双方各执一份。（三）变更劳动合同的原则1 、不得违反法律、法规。否则，变更后的合同条款无效。 2 、必须经双方协商一致，任何一方不得单方变更合同内容。若不能协商一致，提出变更的一方可依法解除合同。单位依据第40 条第三项、劳动者依据37 条

27、。 第四节 劳动合同的解除和终止一、劳动合同的解除（一）劳动合同解除的概念劳动合同解除，是指在劳动合同的有效期内，未出现法定终止的情况，当事人一方或双方因主、客观情况的变化，对已经存续的劳动合同关系提前终结的行为 。（二）劳动合同解除的类型类型：双方协商解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除和不得解除。1 、双方协商解除 劳动合同法36 条：“ 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。” 2、劳动者单方解除的两种情况1）按程序解除（劳动者有程序义务） 劳动合同法37 条：劳动者提前30日以书面形式通知 、试用期内提前3日通知 用人单位，可以解除劳动合同。新规定与原规定没有大的区别，只是增加

28、了试用期提前3 日口头 通知的规定。 2）非程序解除（劳动者无程序义务）劳动合同法38 条：“ 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护 或劳动条件的； （二）未及时足额 支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第26条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”38条二款：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同。

29、38条一款规定“可以”解除，二款规定“立即”解除。对比看，劳动者依据一款解除合同有告知义务。二款规定的情形有紧急情况，若不立即解除，则可能造成严重后果，劳动者没有告知义务。限制人身自由强迫劳动，告知以后就跑不脱。如山西黑砖窑事件。3、用人单位单方解除合同的法定情形法定情形 ：出现了法律规定的情形，才能解除；没有出现法律规定的情形，就不能解除。应理解为法定解除 。 1 ）过错解除 劳动合同法第39 条：“ 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（见21条）（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

30、严重，重大要细化为内部规章制度。（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。如何理解39条（四）项 ：法律认可兼职，但不鼓励；是否允许兼职，由用人单位选择（严重影响是一种情形；经单位提出不改是另一种情形，存在后一种情形，也可以解除。两种情形之间是“ 或者” ，不是并列） 依据39条解除，没有程序义务 。 21条：在试用期间，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。劳动者在试用期间被证明不符合

31、录用条件是指：劳动者有过错，因病非因工负伤、不能胜任工作经过培训或调整岗位仍不胜任工作的情形 。 2）无过错解除40条：“有下列情形之一的，用人单位提前30日书面通知 劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资 后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，不能就变更劳动合同内容达成协议的。” 39 、40条对应劳动法25、26条。程序义务：提前30日书面通知3）经济性裁员 41条法定情形 ：依照企业破产法进行重整；生产经营发生严重困难；转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。3 种情形之一。 法定程序 ：一是提前30 日向工会或全体职工说明情况，听取意见；裁减方案经向劳动部门报告。 注意一 ：以上法定程序，仅限于裁减20 人以上或职工总数10 以上的。裁减 20 人以下或职工总数10 以下的，就无须履行以上程序。 劳动法27 条规定，