银行业监督管理法释义第五章 法律责任.docx

1、银行业监督管理法释义第五章 法律责任银行业监督管理法释义-第五章 法律责任第四十二条 银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员有下列情形之一，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)违反规定审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止，以及业务范围和业务范围内的业务品种的;(二)违反规定对银行业金融机构进行现场检查的;(三)未依照本法第二十八条规定报告突发事件的;(四)违反规定查询账户或者申请冻结资金的;(五)违反规定对银行业全融机构采取措施或者处罚的;(六)滥用职权、玩忽职守的其他行为。银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员贪污受贿、泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密，构成犯罪的，

2、依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。释义 本条是对银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员违法行为法律责任的规定。本法第三章和第四章规定了银行业监督管理机构的监督管理职责和监督管理措施，以及行使职责时应当遵守的规定。如第十六条规定：“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。”第二十四条规定：“银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查。国务院银行业监督管理机构应当制定现场检查程序，规范现场检查行为。”第二十八条规定：“国务院银行业监督管理机构应当建立银行业突发事件的发现、报告

3、岗位责任制度。银行业监督管理机构发现可能引发系统性银行业风险、严重影响社会稳定的突发事件的，应当立即向国务院银行业监督管理机构负责人报告;国务院银行业监督管理机构负责人认为需要向国务院报告的，应当立即向国务院报告，并告知中国人民银行、国务院财政部门等有关部门。”第四十一条规定：“经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户;对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。”本章还规定了银行业监督管理机构对银行业金融机构违法行为进行处罚的方式和标准。银行业监

4、督管理机构从事监督管理工作的人员应当依法行使这些监督管理职权。如果违反了法律的规定，就要承担相应的法律责任，受到行政处分。如果违法情节严重，构成了犯罪，就要依法追究其刑事责任。本法第十条规定，银行业监督管理机构工作人员，应当忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用职务便利牟取不正当的利益，不得在金融机构等企业中兼任职务。第十一条规定，银行业监督管理工作人员，应当依法保守国家秘密，并有责任为其监督管理的银行业金融机构及当事人保守秘密。本条第二款针对本法对银行业监督管理工作人员的这些要求，规定了相应的违法责任。银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员贪污受贿、泄露国家秘密或者所知悉的商业秘密，构成犯

5、罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。第四十三条 擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔;构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。释义 本条是对擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融业务活动的法律责任的规定。本法第十六条规定，国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。第十

6、九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融业务活动。银行业金融机构的经营活动对社会经济生活产生重大的影响，世界各国对银行业金融机构的设立一般都采取审批制，我国也不例外，这一点从以上的规定中可以清楚地看出来。不经过国务院银行业监督管理机构的审查批准，任何单位和个人都不能设立银行业金融机构，不能从事吸收存款、发放贷款、办理结算等银行业金融业务活动。这对维护金融稳定，保护社会公众利益，保证社会安定都有重大的意义。擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融业务活动的，除由国务院银行业监督管理机构予以取缔外，行为人还要承担严重的法律责任。刑法第

7、一百七十四条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行的，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述的规定处罚。如果行为人的违法情节较轻，尚不构成犯罪，依照本条规定，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。第四十四条 银行业金融机构有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正

8、，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款;情形特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)未经批准设立分支机构的;(二)未经批准变更、终止的;(三)违反规定从事未经批准或者未备案的业务活动的;(四)违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的。释义 本条是对银行业金融机构未经批准设立分支机构、变更、终止、从事未经批准或者未备案的业务活动，以及违反规定提高或者降低存、贷款利率行为法律责任的规定。一、应予处罚的行为本条规定应予处罚

9、的行为包括：(一)未经批准设立分支机构。依照本法第十六条的规定;申请设立银行业金融机构都必须经过国务院银行业监督管理机构的审批。这里的“银行业金融机构”即包括具备法人资格的机构，也包括不具备法人资格的分支机构。依照本法第十九条的规定，未经国务院银行业监督管理机构的批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构，包括分支机构。我国商业银行法第十九条规定，商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构，设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。因此，如果未经批准擅自设立分支机构，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。(二)未经批准变更、终止。依照本法第十六

10、条的规定，银行业金融机构的变更、终止必须经过国务院银行业监督管理机构的审批。我国商业银行法第二十四条规定，商业银行有下列变更事项之一的，应当经国务院银行业监督管理机构批准：一是变更名称;二是变更注册资本;三是变更总行或者分行所在地;四是调整业务范围;五中变更资本总额或者股份总额百分之五以上的股东;六是修改章程;七是国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。另外，更换董事、高级管理人员时，应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职条件。银行业金融机构如果未经批准就进行变更，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。我国民法通则第四十五条规定了企业法人终止的四种原因：一是依法被

11、撤销;二是解散;三是破产;四是其他原因。我国商业银行法第七十二条规定：“商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。”分述如下：1.银行业金融机构因依法被撤销而终止。本法第三十九条规定：“银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权依法予以撤销。”因此，银行业金融机构因依法被撤销而终止的过程当中，已经经过了国务院银行业监督管理机构审查批准程序。2.银行业金融机构因解散而终止。我国公司法第一百九十条规定了公司解散的三种原因：一是公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时;二是股东会决议解散;三是因公司合并

12、或者分立的需要而解散。我国商业银行法第六十九条规定了商业银行解散的两种原因：一是因合并、分立的需要而解散;二是公司章程规定的解散事由出现时而解散。尽管商业银行法规定的解散事由比公司法规定解散事由少，但除了商业银行以外的其他银行业金融机构很可能会适用我国公司法的规定。因此，本条着重强调的是银行业金融机构无论基于哪一种原因而解散导致的终止时，必须经过国务院银行业监督管理机构的审查批准。否则，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。3.银行业金融机构因破产而终止。依照我国商业银行法第七十一条的规定，商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意的前提下，债权人或者债务人

13、可以向人民法院申请宣告破产。人民法院宣告其破产的，该商业银行终止。按照此规定，商业银行因破产而终止必须经过国务院银行业监督管理机构的批准，否则无法提起人民法院的破产还债程序。其他银行业金融机构的破产程序的提起也应该大抵如此。因此，银行业金融机构在未经国务院银行业监督管理机构批准的前提下，认为自己资不抵债，擅自向法院申请自己破产，其行为破坏了金融稳定，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。(三)违反规定从事未经批准或者未备案的业务活动。本法第十八条规定：“银行业金融机构业务范围内的业务品种，应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品

14、种，由国务院银行业监督管理机构依照有关法律、行政法规作出规定并公布。”我国商业银行法第三条规定了商业银行可以经营的十四项业务，但经营范围由章程规定后，必须报国务院银行业监督管理机构批准后方可经营。因此，银行业金融机构从事未经批准或者未备案的业务活动，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。有一点需要明确，那就是我国商业银行法第三条第三款规定：“商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。”因此，商业银行未经批准办理结汇、售汇业务的，由中国人民银行依照商业银行法第七十六条的规定给予处罚。(四)违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率。中国人民银行法第二十三条规定，由中国

15、人民银行确定中央银行的基准利率。目前，我国商业银行的挂牌利率实际上也是由中国人民银行制定的。因此，有存款、贷款业务的银行业金融机构以提高利率吸收存款或者以降低利率发放贷款的行为都是不正当竞争行为，对这种行为，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。二、处罚种类对上述违法行为的处罚种类及相互关系有以下方面的内容：(一)责令限期改正。所谓责令限期改正，是指要求违法行为人立即停止违法行为，并在一定期限内将其违法行为恢复到合法状态。例如未经批准变更名称，在受到国务院银行业监督管理机构责令改正后，应改回原来的名称，并作出公告。(二)没收违法所得。有违法所得的，都要没收。例如未经批准设

16、立分支机构而获得的违法所得要予以收缴，并上缴国库。(三)罚款。罚款与责令改正、没收违法所得是并用的关系。违法所得五十万元以上的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;违法所得不足五十万元的，没收违法所得，并处五十万元以上二百万元以下罚款;没有违法所得的，处五十万元以上二百万元以下罚款。(四)责令停业整顿。整顿分为不停业的整顿和停业整顿。不停业的整顿不属于行政处罚的种类之一，而是一种行政管理措施。例如我国保险法第一百一十一条至第一百一十三规定，保险监督管理机构决定对保险公司进行整顿后，在整顿过程中，保险公司的原有业务继续进行。而责令停业整顿则是行政处罚的种类之一，我国行政处罚法规定的行

17、政处罚种类中叫“责令停产停业”，尽管名称不尽一致，但实质内容是一致的。本条规定的责令停业整顿是在银行业金融机构的违法情节特别严重或者逾期不改正的前提下采取的。所谓情节特别严重所考虑的因素，一是主观恶意大，二是造成的后果严重。例如一个商业商业银行未经批准就开展代理买卖外汇的业务，由于对国际外汇交易市场缺少认识和经验，给客户造成极大损失。在这种情况下，不但可以对其罚款，而且可以责令其停业整顿。(五)吊销经营许可证。吊销经营许可证就是剥夺权利能力，是在银行业金融机构严重违法的情况下，被监管者依法撤销，从而使其终止的行政处罚措施。我国商业银行法第七十条规定，商业银行因吊经营许可证而被撤销的，国务院银行

18、业监督管理机构就要依法组织清算组对其进行清算。因此吊销经营许可证是行政处罚中最为严厉的处罚措施之一。银行业金融机构违法行为的情节如果不是特别严重，或者拒不执行责令其改正的决定，都不会受到这样的处罚。第四十五条 银行业金融机构有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)未经任职资格审查任命董事、高级管理人员的;(二)拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查的;(三)提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的;(四)未按照规定进行信息披露的;(五)严

19、重违反审慎经营规则的;(六)拒绝执行本法第三十七条规定的措施的。释义 本条是对银行业金融机构未经任职资格审查任命董事和高级管理人员、拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查、提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告或者未按照规定进行信息披露、严重违反审慎经营规则，以及拒绝执行本法第三十七条规定的措施的法律责任的规定。一、应予处罚的行为本条规定应予处罚的行为包括：(一)未经任职资格审查就任命董事和高级管理人员。依照本法第二十条规定，国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事、高级管理人员实行任职资格管理。具体办法由国务院银行业监督管理机构制定。依照我国商业银行法的规定，设立商业银行的条件之一是应有

20、具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员。在申请设立时，应向国务院银行业监督管理机构提交拟任职的董事、高级管理人员的资格证明。商业银行在设立后，如果更换董事、高级管理人员，应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职条件。而且明确规定下列人员不得担任商业银行的高级管理人员：一是因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的;二是担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的;三是担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的;四是个人所负数额较大的债务到期未清偿的。2

21、000年，中国人民银行发布了金融机构高级管理人员任职资格管理办法，对金融机构高级管理人员的任职资格作了具体规定，包括国籍要求、政治要求、道德要求、从业年限要求等。如果未经任职资格审查就任命董事、高级管理人员，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。(二)拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查。本法第三十三条、第三十四条、第三十五条规定了国务院银行业监督管理机构有权对银行业金融机构进行非现场监管和现场检查。如果银行业金融机构拒绝向国务院银行业监督管理机构报送规定的报表，或者阻碍国务院银行业监督管理机构对其办公、经营场所进行检查，并且拒绝回答提问，国务院银行业监督管理机构有权依照本

22、条的规定对其进行行政处罚。(三)提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料。本项规定是指银行业金融机构为了逃避监管，欺骗国务院银行业监督管理机构，而向国务院银行业监督管理机构提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料。其行为的危害是逃避监管后可能引发自身的信用危机，从而引发系统性风险，给存款人和其他客户的利益造成损害。因此，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。需要说明的是，如果银行业金融机构向股东和社会公众披露虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，则按照本条第四项或者我国公司法的规定进行处罚。(四)未按照规定进行信息披露。本项首先指未按照规定的时间进行信

23、息披露。我国商业银行法第五十六条规定，商业银行应当于每一会计年度终了三个月内，按照国务院银行业监督管理机构的规定，公布其上一年度的经营业绩和审计报告。国务院银行业监督管理机构可能对不同的银行业金融机构规定不同的信息披露时限。如果银行业金融机构不按照国务院银行业监督管理机构规定的时限进行信息披露，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。其次，指未按照规定的内容进行信息披露。商业银行法只规定了应披露经营业绩和审计报告。所谓审计报告是指会计师事务所对商业银行的财务会计报告进行审计后而出具的报告。截止到目前，我国已有五家商业银行上市。上市的银行业金融机构应当按照我国证券法第六十条、

24、第六十一条和第六十二条规定的内容，定期或者不定期向社会公开披露公司信息。对未上市的银行业金融机构，国务院银行业监督管理机构会对不同的银行业金融机构规定不同的信息披露内容的要求。如果银行业金融机构不按照国务院银行业监督管理机构规定的内容进行信息披露，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。第三，银行业金融机构向股东和社会公众披露虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，如果是上市的银行业金融机构，由国务院证券监督管理机构依照我国公司法第二百一十二条的规定进行处罚;如果是本上市的银行业金融机构，则由国务院银行业监督管理机构依照本条的规定进行处罚。(五)严重违反审慎经营规则的。本法第

25、二十一条规定，审慎经营规则包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。对于银行业金融机构违反审慎经营规则的，依照本法第三十七条规定，国务院银行业监督管理机构有权责令其限期改正，或者采取一定措施限期整改，但是情节严重的，还可以对其进行处罚。因此，对于银行业金融机构严重违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。(六)拒绝执行本法第三十七条规定的措施的。依照本法第三十七条规定，对于银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构有权责令其限期改正;逾期不改正，其

26、行为危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户利益的，国务院银行业监督管理机构可以采取法律规定的措施，督促其进行整改。如果银行业金融机构拒绝执行本法第三十七条规定的措施的，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其进行行政处罚。二、处罚种类对上述违法行为的处罚种类及相互关系有以下方面的内容：(一)责令限期改正。所谓责令限期改正，是指要求违法行为人立即停止违法行为，并在一定期限内将其违法行为恢复到合法状态。例如银行业金融机构未经任职资格审查就任命董事、高级管理人员，在受到国务院银行业监督管理机构责令限期改正的决定后，应立即撤销自己的任命，将拟任职的董事、高级管理人员的人选连同资格证

27、明报送国务院银行业监督管理机构进行资格审查。(二)罚款。罚款与责令限期改正是并用的关系，即国务院银行业监督管理机构责令改正后，可以并处罚款。罚款的幅度为二十万元以上五十万元以下。罚款的幅度与所违法的情形、情节，以及对错误的认识和改正的时间都紧密联系的，例如阻碍现场检查，在经过批评教育和责令改正后，很快就能够使现场检查顺利进行，这样就可以从轻发落。如果态度恶劣，经多次批评教育后，才接受现场检查，就应该从重处罚。(三)责令停业整顿。整顿分为不停业的整顿和停业整顿。不停业的整顿不属于行政处罚的种类之一，是一种行政管理措施，而责令停业整顿则是行政处罚的种类之一，我国行政处罚法规定的行政处罚种类中叫“责

28、令停产停业”，尽管名称不尽一致，但实质内容是一致的。本条规定的责令停业整顿是在银行业金融机构的违法情节特别严重或者逾期不改正的前提下采取的。所谓情节特别严重所考虑的因素，一是主观恶意大，二是造成的后果严重。例如一个商业银行明知“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十”的规定，而对同一借款人的贷款余额与自身资本余额的比例达到了百分之三十，这是严重违反审慎经营规则的行为，造成风险高度集中，在这种情况下，不仅可以对其罚款，而且可以责令其停业整顿。(四)吊销经营许可证。吊销经营许可证也是在银行业金融机构严重违法的情况下，被监管者依法撤销，从而使其终止的行政处罚措施。由于剥夺它的

29、权利能力与行为能力，因此吊销经营许可证是行政处罚中最为严厉的处罚措施之一。例如提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料，其深层次原因是很可能已经发生了信用危机。如果不发生信用危机，就不会做假账而欺骗监管者和欺骗社会。最近，美国安然公司等大公司做假账的事件已经震惊了世界，其背后就是巨大的债务缠身。这种行为严重危害金融秩序，损害公共利益，因此，国务院银行业监督管理机构有权对其予以撤销。第四十六条 银行业全融机构未按照规定提供有关报表、报告等文件、资料的，由国务院银行业监督管理机构责令改正，逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款。释义 本是对银行业金融机构未按照规定提供有关报表、报告等

30、文件、资料的行为进行处罚的规定。国务院银行业监督管理机构进行监管的主要手段之一就是要求银行业金融机构提供相关的报表。本法第三十三条规定：“国务院或行业监督管理机构根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。”银行业金融机构未按照规定提供有以下两种情况：(一)未按照规定的时间报送2001年11月27日，财政部发布了金融企业会计制度。其第一百三十七条规定：“金融企业的财务会计报告分为年度、半年度、季度和月度财务会计报告。月度、季度财务会计报告是指月度和季度终了提供的财务会计报告;半年度财务会计报告是指在

31、每个会计年度的前6个月结束后对外提供的财务会计报告;年度财务会计报告是指年度终了对外提供的财务会计报告。本制度将半年度、季度和月度财务会计报告统称为中期财务会计报告。”2000年6月21日，国务院通过的企业财务会计报告条例第三十条规定：“企业应当依照法律、行政法规和国家统一的会计制度有关财务会计报告提供期限的规定，及时对外提供财务会计报告。”金融企业会计制度第一百四十二条第一款规定：“月度财务会计报告应当于月度终了后6天内(节假日顺延，下同)对外提供;季度财务会计报告应当于季度终了后15天内对外提供;半年度财务会计报告应当于年度中期结束后60天内(相当于2个连续的月度)对外提供;年度财务会计报

32、告应当于年度终了后4个月内对外提供。”目前，银行业金融机构对监管机构和社会公众提供的月报、季报、半年报和年报的期限都是按照金融企业会计制度第一百四十二条第一款的规定执行。如果银行业金融机构未按照规定的时间提供，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。国务院银行业监督管理机构根据履行职责的需要，在银行业金融机构提供定期财务报告之外，根据本法第三十三条的规定，还有权不定期的要求银行业金融机构提供有关报表、报告等文件、资料。如果银行业金融机构未按照确定的时限提供，国务院银行业监督管理机构有权依照本条的规定对其给予行政处罚。(二)未按照规定的内容报送依照金融企业会计制度第一百三十八条规定，金融企业的财务会计报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成(不要求编制和提供财务情况说明书的金融企业除外)。季度