物权法中的真实观念.docx

1、物权法中的真实观念物权法中的真实观念规范和调整物权变动，是物权法的重要制度和基本范畴。要对物权变动进行妥当的制度安排，就必须界定判断物权变动生效的标准和要件，只有解决了这个核心问题，我们才能进一步讨论如何界定物权归属、平衡当事人利益等问题。笔者认为，判断物权变动生效标准的前提，是确定物权的真实性。从各国现实中的物权法法律文本以及司法实务立场来看，如果不采用德国法系的物权公示原则，物权的真实性是一种客观真实状态，即物权人对标的物支配关系的建立，要么是基于合法的原始取得，要么是基于从有真实物权人处对该物权的继受取得，这种物权真实性的判断建立在客观真实观念之上。采用物权区分原则和物权公示原则的物权法

2、，则把具有不动产登记或者动产占有外观的物权推定为真实物权，而无论这种真实是否来源于合法的物权原始取得或者从有权利人处的继受取得，均是具有法律意义的真实，其中体现的观念就是法律真实观念。客观真实观念和法律真实观念是两种客观存在的物权法观念，具有本质上的不同。采用不同的真实观念，不仅导致法律制度不同、解决同样纠纷现象的方式不同，也导致对物权法研究的进路不同，在很大程度上影响我们对物权以及物权法的认识，因此，探讨物权法中的真实观念具有极大的实践意义和理论意义。 一、由物权真实性引发的问题 如何判断物权变动生效的标准，是个众说纷纭的疑难问题，我们以一个简化的但极其普通常见的事例为模型，指出其中的争议及

3、其缘由。这个事例为：在正常交易场合，丙从乙处购买商品。尽管这是一个比比皆是的常见事例，但为了保证本文的分析具有普遍适用性，我们有必要对这个事例附加以下限制条件：首先，这是发生在现代工商市场经济社会中的交易，乙和丙之间是体现经济利益关联的陌生人关系，而不是处于乡村或者家族公司等环境中的具有长远个人化关系的熟人，这个限制符合现代交易的一般特征。第二，这个交易是明显的链条交易，乙不是该商品物权的原始取得人，此前必定有另外的交易关系。这个链条交易的表现方式可能是乙从甲处购买商品，丙又从乙处购买该商品，也可能是乙从甲处借用商品，丙从乙处购买该商品等等。第三，这个交易是正常交易，符合等价有偿、自愿、合法等

4、市场交易的基本规则，不存在胁迫、欺诈、违背法律强行性规定等情形，这能保证本文的分析集中于物权变动领域，不再引入合同法等规定。从逻辑上对这个事例进行判断，可以看出，乙出卖商品可能基于自己的对商品的处分权，如乙从甲处购买商品，丙从乙处购买该商品就属于这种情况；也可能是无权处分，如乙从甲处借用商品，丙从乙处购买该商品。但从实际交易情况来看，无论是何种逻辑判断，一般是事后进行的，即只有在商品的原物权人甲主张权利时，才能判定乙是否享有处分权。事后判断具有天然滞后性，在这个条件限制下，物权受让人丙和原物权人甲对物权真实性的认识是不同的：在交易发生之时，根据乙对动产占有或者享有不动产登记权利的事实，不可能掌

5、握物权真实完全信息的陌生人丙一般而且应当认为，乙不应当没有商品处分权，这符合动产占有、不动产登记是物权外部表现形式这样的交易常态；更为关键的是，如果没有人向丙提出可靠证据来否定乙不应当没有商品处分权的判断，则作为交易主体的理性人丙，就更没有理由怀疑作为交易对象的物权的真实性，那么，丙完全可以确信依靠自己的真实意思与乙建立的交易关系应当受到法律保护。如果连这一点确信都没有，丙要么不敢从事交易，要么在交易之后终日惶惶，期待着一场确权讼争的到来，但这显然不合实际。在交易完成之后，原物权人甲则依据自己享有的真实物权，主张乙与丙之间的交易是无权处分，是对自己财产权的不法侵犯，法律不应当保护这种交易，甲应

6、当恢复自己的物权，这是甲用于保护自己利益的一般理由。可以看出，丙所依据的物权真实性，是交易主体对物权出让人乙的物权产生的观念真实；而甲依据的物权真实性，则是反映物权客观实际情况的客观真实。可以看出，甲和丙分别持有的物权真实认识均具有合理性，在各自认识的引导下，他们对该无权处分交易的发生一般没有主观过错，与乙相比，他们均是无辜之人。在这种情形下，究竟应当保护何者的利益，就成为一个问题。 二、典型法律制度的立场 由于物权是支配权、绝对权、对世权，具有强烈的排他性，在上述问题中，不可能由甲和丙同时对该商品享有地位完全相同的物权，因此，上述问题是一个二难命题，要解决这个问题，只能是肯定和保护一方当事人

7、的物权，而否定另一方的利益。也就是说，对于这个问题，不可能找出既能在实践中应用、又符合理想的公正观念的解决方法，法律必须选择一项最符合共同体利益的解决方案。 有学者认为，为了维护正常的交易秩序，必须在交易中查明谁对物享有所有权。但是，由于各国的政治、经济、文化背景不同，各国法律对共同体利益的见解不同，界定所有权人的方法不同，对如何解决这个问题所持的立场也自然不同。本文主要对法国、德国、瑞士、日本这几个对我国物权法学理影响较大的典型民法制度中的立场进行考察，根据它们各自相应的规定，可以分为两大类：法国、日本采用客观真实观念，德国、瑞士采用法律真实观念。客观真实观念客观真实观念，意味着法律只保护基

8、于有效法律关系从真实权利人处取得的物权，其逻辑推论就是在现存物权与原始取得的物权之间建立一条合法而且无任何中断的交易链条，其中不存在无权处分等法律瑕疵。比如，在无权处分的场合，物权受让人不能取得物权，原物权人仍然持有物权的情形，就是客观真实观念的典型表现，其中，原物权人的物权是具有客观真实性的物权。客观真实观念在法国民法和日本民法中的表征，就在于它们继受了早期罗马法规定的任何人只能向他人转让属于他自己的权利原则，即物权出让人处分的物权必须在自己的权利范围之内，这种处分必须是有权处分，否则，真实物权人有权要求恢复和实现自己的权利，物权受让人不能取得物权。根据这种立场，有法律意义的物权只能是符合客

9、观真实情况的物权，而且，只有有权处分才能得到提倡，只有从有权处分者手中取得的物权才能受到法律保护。反之，无权处分是为法律禁止而且无法律意义的行为，在此情况下，只要原权利人追夺物权，物权受让人就很难取得受法律保护的物权。这种观念的影响表现在物权变动的规则上，就是排除了物权公示的公信力。在物权变动立法模式方面，法国民法和日本民法均采用债权意思主义和公示对抗主义的混合模式，即在因法律行为产生物权变动时，当事人的债权意思表示成立就意味着物权已经发生变动，无需进行动产交付或者不动产登记；在一物数卖或者数次设定抵押等情况下，经过公示取得物权之人可以对抗未经公示从同一出让人处取得同一权利的其他任何第三人。比

10、如，日本民法第176条规定：物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。第177条规定：不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得对抗第三人。第178条规定：动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。在这种模式中，物权的变动不仅要求作为原因行为的合同合法有效，而且要求物权权源具有客观真实性，不受物权受让人对物权真实性认识的影响。因此，公示在此只是起到了标志作用，说明具有公示形式的物权有可能是真实的物权，但这只是一种可能，并不能证明物权的客观真实存在，物权的客观真实性要由另外的证据加以证明，如果有证明客观真实物权的证据，这种公示就完全失去效力，即使物权受让人信

11、赖这种公示形式也不能取得物权。在法国，虽然自主占有可以被推定为所有权，但这仅仅是单纯的推定，可为相反的证据推翻；不动产登记仅仅具有相对效力，不能产生登记权利被推定为真实权利的效力，如果登记的物权不是出让人实际享有的物权，则该不动产登记就应被撤销。在日本，学说和判例均不承认不动产登记的公信力。法律真实观念法律真实与上文讲到的交易主体所具有的观念真实相符合，这种立场表现为：通过物权公示形式表现出来的物权具有法律认定的真实性，即使其与客观真实物权不符，也不足以导致物权的受让人不能取得受让的物权。依据法律真实观念，物权的权属依靠于物权公示形式，该形式决定了物权的实质，而且物权变动也需要通过公示形式表现

12、出来，只要该形式所表现的内容没有明显地悖于人们通常的认识观念，则无论其是否符合客观实际情况，法律也认可该形式表现出来的权利具有真实性，进而保护信赖该形式而取得物权的交易主体。瑞士民法第973条就规定：出于善意而信任不动产登记簿的登记内容因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护。采用法律真实观念的德国民法和瑞士民法，在物权变动的立法模式上与采用客观真实观念的法国民法和日本民法有很大的不同：德国民法采用物权意思主义，即当事人在物权法上的意思表示是物权变动的直接原因，这种意思通过动产交付和不动产登记等形式表现出来；瑞士民法采用公示要件主义，即物权变动，不仅以当事人在债权法上的意思表示一致为前提，而且

13、还需以公示为生效依据，该法第656条第1项规定：取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。第714条第1项规定：动产所有权的移转，应移转占有。可以看出，德国民法和瑞士民法采用了物权区分原则和物权公示原则，表明它们不但明确区分了物权和债权，划分和界定了民法中这两个最基本的法律关系，而且还通过物权公示来维持物权交易的稳定性、持续性、效率性和公正性。 三、真实观念的对比分析：内涵、价值和实现 在本文讨论的问题事例中，无论是客观真实物权还是具有法律真实性的物权，均是从丙从乙处购买该商品这个事情中截取的事实，前者表现为商品是甲的，乙却将其卖掉，后者表现为丙不知道商品不是乙的，丙从乙处购买该商品，这是两个不同

14、的事实，具有不同的内涵。如果我们把上述这些表现实际交易过程以及当事人甲、丙主张自己权利的话语当作一个论证过程的话-实际上，这就是当事人为自身利益合理性和正当性进行的论证-那么，这些事实具有的意义就在于它们充当了证据，为不同的论证目的服务：前者被用于论证原权利人维护自己的权利，后者用于为第三人取得物权进行论证。应当说，从逻辑分析上判断，客观真实物权和法律真实物权作为论据，对于它们各自所要证明的论点而言，均是基于事实的真实性 ，从这个意义上讲，论据和论点之间的因果关系是明确的，在逻辑上也是严谨的。也就是说，单从各个当事人自己的立场来看，各自的论证各有各的道理。这是无可厚非的，因为事实本身并没有意义

15、，它是为了一定目的才存在的，目的不同导致所确定的事实不同，正如我们仅仅指出丙从乙处购买该商品这个事实，却没有任何目的，或者不欲进行价值判断，则这个事实仅仅是一个无关利害的事实，这显然不符合我们正在论证的论点。因此，在我们本来就是为了特定的目的在特定的框架中确立事实的背景下，确定法律真实物权和客观真实物权的价值趋向，是我们正确认识和分析这两种真实观念的重要途径。法国着名思想家福柯指出，人文学科中所有的真实性都只是特定框架、结构、系统内的真实性。同样，我们分析上述两种物权真实性的价值，必须根据典型法律制度以及支撑这些制度的背景因素，把围绕这些法律制度而产生的司法、学理现象当作我们进行解释的文本，并

16、进而得出我们的解释结论。其中，法律制度是我们分析的重点，这不仅由于法律制度是司法活动的依据和学理探讨的对象，在我们所要解释的文本中处于中心地位；还在于如何实现这些真实观念，在法律制度中必须有一定的技术支持，没有实在的法律技术支持，不同的物权真实性观念所具有的价值无疑就是空中楼阁；而且，分析法律制度中的法律技术，也是对其中蕴涵的物权真实性价值目标的印证。基于上述认识，本文从内涵、价值和法律实现技术方面展开对客观真实观念和法律真实观念的对比分析。内涵1客观真实观念物权的客观真实性，意味着权利主体通过合法方式取得物权，该物权已经实际存在，而且权利主体依据实体法律依据享有该物权，没有处分该权利的真实意

17、思。客观真实物权是客观存在的事实，没有任何虚构成分，这个事实不受物权表现形式的制约和限制，不受任何人认识的影响，是确定发生的真实。在物权原始取得的场合，只要符合法律规定的要件，原始取得人取得的物权就是客观真实的物权，比如，某人对自己投资建造的房屋享有的所有权，不受其是否进行所有权初始登记的影响。在物权传来取得的场合，依据合法有效的合同从有权处分人处取得的物权，就是客观真实的物权。比如，根据双方当事人真实的意思表示，某人从上述这个房屋所有权人处购买该房屋，尽管没有进行所有权移转登记，按照法国民法和日本民法的规定，买受人仍然可以取得该房屋的所有权。根据法国民法和日本民法的规定，客观真实物权是交易进

18、行的原点，进入交易机制和流通领域的，只能是这种物权。日本学界通说认为，在无权处分场合，物权受让人不能取得该物权，例如，甲将某不动产卖给乙，但该买卖合同无效，乙经过转移登记又将该不动产出卖给丙，由于乙是无权利人，丙就不能取得该不动产的所有权。11可见，这种观念要求交易中的物权具有客观真实的属性，以保证交易链条的纯然真实，从而在真实的静态物权基础上构建真实的动态交易链条和交易秩序。2法律真实观念就本文所讨论事例中的丙而言，他是代表着社会公众的不特定第三人，在他们看来，动产占有或者不动产登记作为物权形式，是对物权权属的宣示，这种认识具有一致性，体现了社会公众对这些物权形式的信赖。尽管这些形式也许没有

19、反映客观真实情况，但并不影响社会公众对其真实属性的认定，这种真实是社会公众认识中的真实，也是交易得以正常进行的观念基础。法律一旦承认了社会公众所具有的这种观念真实-即在无权处分的情况下，乙的处分权与该处分权的客观真实状态发生了偏离，但法律仍然保护当事人依据这种观念真实而进行的交易，使得丙仍然能够从无权利人处取得物权-就表明法律赋予了动产占有和不动产登记形式具有代表真实物权的效力，这些形式代表的物权就具有法律真实性。法律真实物权虽然可能与物权客观真实状态不符，但并不妨碍人们在观念上对其真实性的认同，这种认同体现在交易实践或者司法实践中，就成为客观存在的现实和交易的基础。也就是说，在采用法律真实观

20、念的国家，能够进入交易机制的是法律真实物权，没有形式表现的客观真实物权无从成为交易客体。比如，在德国，负担民法典为不动产物权设定交易功能的是登记权利而不是实际权利。12法律真实概念本身就是一个标志确信度的概念13，因此，与客观真实物权相比，法律真实物权在法律适用上属于法律事实，并不具有客观真实物权那样百分之百的真实性，是渗透主体强烈主观思想因素的事实，是人们在观念中达成共识的并被法律认可的真实状态。而且，与客观真实物权的可证实性和可证伪性不同，由于法律真实是法律规定的真实状态，何种事实是法律真实，完全取决于法律的认可，法律没有留给当事人举证证实或证伪的渠道，比如，在第三人基于对公示形式的信赖而

21、从无处分权人处取得物权的情况下，真实权利人对自己客观真实物权的证实、对公示权利的证伪均不能妨碍第三人实际取得的物权。从这个角度来讲，客观真实物权属于事实问题，法律真实物权是法律问题。14价值1客观真实观念正如前文所言，客观真实观念旨在保护真正权利人，这反映在在无权处分场合，真实物权具有强大的追击力和对抗力，使物权受让人即第三人不能取得物权。这种立场实际是在倡导有权处分这种纯粹客观真实的交易，只有由有权处分作为交易单元而构成的交易链条才是法律可欲的目标。为此，仅仅通过合法方式取得物权不是物权变动的充分必要条件，更为重要的要求是物权出让人必须具有真实的处分权。比如，法国学说就认为，在所有权经转让而

22、获得的场合，仅仅确认当事人取得财产的合法方式是不够的，还必须确认该项财产的出让人自身是真正的所有权人。15显然，这是一个追求绝对真实的过程。通过对真实物权的保护，客观真实立场杜绝了无权处分情况的发生，原则上无权处分行为是没有法律意义的。但这种绝对化的立场不利于保护第三人利益和交易的进展，其补救措施主要是善意取得制度。善意取得制度的核心是第三人主观善意，无善意者无从适用善意取得制度，正是基于这个善意，客观真实物权受法律绝对保护的特性才被打破，这体现出法律为求善而牺牲真的特点。因此，在采用客观真实观念的法律制度中，物权不仅负担着构建客观真实交易秩序的功能，而且还有形塑善意交易主体的目标，这就是客观

23、真实观念的价值。由于现实生活世界和交易世界是复杂的，其中有真、善，也有假、恶，保护真、善是一般的伦理要求，也是人们意欲的目标。但无论如何，这仅仅是一个目标、是一种理想。在一个完全达到真、善的世界中，是无需法律规制的。从这个意义上讲，客观真实立场的上述价值表现为立法者对真、善交易秩序的朴素情感、以及对自己对真、善标准的理性把握能力的依赖，表现为力求通过法律创造纯粹客观真实而富有善意的理想交易秩序的努力。2法律真实观念非常明显，法律真实观念的立足点在于保护交易第三人的利益，以维持交易的现实性和持续性，在这里，有权处分和无权处分的区分意义并不像在客观真实观念中那样明显，即使物权出让人的物权具有瑕疵，

24、但只要物权具有法律认可的形式，第三人仍然可以取得物权，这就是当代物权法中着名的从无权利人处的善意取得的原则。16可见，无权处分中的法律真实物权和有权处分中的客观真实物权一样，均获得法律对其真实性的认可，而且基于第三人利益的考虑，无权处分中的法律真实物权完全排除了原权利人享有的真实权利，由第三人取得了集法律真实和客观真实于一身的完全真实物权。这样，在第三人之后进行交易链条就获得了真实性的交易起点，从而交易的持续性奠定了基础。法律真实观念同样注重保护善意交易交易主体，但这个善意的标准不同于善意取得制度中的主观善意，而是依据物权公示原则，根据第三人对公示形式知情与否，确定了客观善意标准。17因此，法

25、律真实观念也旨在保护真、善，但这种真、善 是具有法定形式的、可被社会公众认知的真实和善意，这种保护的着眼点是现实中存续的交易，是基于现实中存在的交易秩序构建法律制度，具有浓厚的现实主义立场。与客观真实观念表现出来的法律塑造交易秩序的价值特点相反，法律真实观念注重的是在现实交易秩序基础上创造法律。实现1客观真实观念在采用客观真实观念的法国和日本民法中，主要采用以下的法律技术来实现对客观真实物权的保护：第一，注重权利人的意思。依据上述两个法律，物权变动的成就以及由此而导致的物权归属，均由当事人的意思表示来决定，当事人的这种意思在很大程度上决定了物权归属的正当性。比如，法国民法中的所有权转让本身在客

26、观上没有任何迹象，没有任何特别形式宣称，只能通过当事人之间的协议来确认，18这实质上是从真实物权人角度考虑的结果，它将物权的真实性维系于当事人的意思表示，符合当事人债权意思的物权才是真实物权；如果这种意思无效，将直接导致物权变动的无效，物权受让人也就不能获得客观真实的物权。第二，举证机制的运用。客观真实物权表明的是一种客观事实状态，交易中的物权是否真实地反映了客观事实，需要当事人去查究和证明，由当事人提出证据来证明物权的客观真实性，只有经过真实性证明的物权才受法律保护，未经证明的物权以及建立在其上的交易具有被推翻的可能。2法律真实观念实现法律真实观念的法律技术主要有：第一，注重权利的形式。法律

27、真实物权概念的提出，是站在社会公众立场考虑的结果，它隔绝了当事人债权意思与物权真实性的联系，在社会公众一般的认识观念与物权真实性之间建立了因果关系，而公众认识的对象就是权利的形式，并在此基础上形成观念真实，至于物权的形式是否符合客观真实情况，并不是法律关注的首要对象。德国民法就将物权的支配力与公开的、人们凭借日常经验即可认识的的动产的占有、不动产登记等形式联系起来，19在这种形式决定物权真实性的立场中，如果不动产登记是错误的，则意味着不动产物权是不真实的，这也意味着不动产物权的实质真实状态与其登记状态是可以分离的。20第二，推定技术的运用。在存在交易第三人、而且第三人信赖动产的占有和不动产登记

28、形式的情况下，就推定这些形式所表征的物权具有真实性，当事人无需再证明这种真实性。德国民法第891条规定：在土地登记簿中为某人登记一项权利时，应推定，此人享有此项权利。在土地登记簿中涂销一项被登记的权利时，应推定，此项权利不存在。这也被称为权利正确性推定，其基础在于对社会公众的保护，以及物权形式和物权实质之间存在的高度盖然性的相符关系。在上述情况下，这种推定技术排斥了举证机制的作用，反证不能推翻这种推定，这不同于民法中的一般推定技术，后者是一种允许当事人举证否定的认定。21当然，如果不存在第三人或者第三人为恶意，这种推定是没有法律效力的，客观真实物权可以阻断物权的法律真实性。 四、对法律真实观念

29、的提倡 通过上文的分析，我们知道客观真实和法律真实是本质不同的真实观念，究竟何者更为合理，更值得提倡呢？这是具有现实意义的问题，其答案仍要在这两种真实观念的对比中得到，即具有比较优势的真实观念-法律真实观念更值得提倡。法律真实观念符合现代交易的实际情况就丙从乙处购买商品这个事件而言，乙可能对该商品享有处分权，也可能没有处分权。实际上，前一种情形出现的概率绝对高于后一种，即乙通过动产占有或者不动产登记所表现出来的物权一般是客观真实的物权，否则，人们就不能从交易中得到确定的预期，也就不可能有当下进行的交易，至少交易的频率和规模会大大减少。这个推论虽然没有精确的实证数据予以证明，但它是在交易常识上对

30、常规社会现象的分析，应当具有合理性。当然，这是对交易情况的整体分析。就个案而言，乙的确可能是无权处分人，即权利表征和实质权利发生偏离。按照客观真实观念，为了防止这个偏离，就要求交易主体在进行交易时，或者登记机关在进行登记时，一定要探知权利的客观真实性，而这是一件不可能或者是非常艰苦的作业。这不仅因为交易作为法律行为，仅仅约束着双方当事人，是交易当事人之间的信息共同体，第三人不易知道前手物权变动交易的内情；在交易构成商业秘密的情况下，第三人意欲了解前手交易中物权真实性信息，要受到法律限制；即使他人能够了解这些信息，要么由于信息载体可能与真实信息不一致，导致第三人虽然了解但不能得到真实情况；要么当

31、事人无法判断这种信息的品质；不仅如此，对客观真实物权的查究意味着用绝对真实的证据对整个交易链条进行重新过滤，这显然是不可能的，这是魔怪证明或具有恶魔性质。22因此，如果一个交易的前奏是调查真实权利，不仅有可能根本不起作用，也不符合交易的客观实际。而建立在社会交易常态之上的法律真实观念，贴近了人们的生活和交易规律，没有那种令人反感或者感到恐惧的恶魔。尤其值得注意的是，随着现代化的进程，交易者被卷入到复杂商品经济的大潮之中，没有人有足够的能力和知识把握整个市场中的全部生产和流通过程，市场掌握着交易主体的命运，如何防范和降低交易风险，就是法律作为交易规则所具有的基本使命。对此，法律所应做的，就是肯定

32、市场交易机制产生的正常交易风险，排除市场交易之外的人为风险。由于法律真实观念重视权利的形式外观，而这种外观一般具有相当的实质内容，因此，社会公众能够根据权利形式进行明晰可见的交易，其中存在的风险只是交易是否符合法律行为的生效要件，不符合者就被推翻，至于作为交易对象的物权是否客观真实，不属于市场风险范围，这减少交易被他人推翻的风险。但建立在客观真实观念基础之上的法律，则使物权受让人根据有效的债权意思表示和法定的物权公示形式，也不能取得完全受法律保护的物权。而且，由于客观真实观念不要求物权的形式，受让人无从知道其取得的物权是不是真实物权，也无从防范被真实物权人追夺的风险，这样，与真正权利人没有直接法律关系的第三人所进行的交易能否成立和维持，要系于真正物权人一身，非常不利于交易安全。这种由交易第三人承担的风险，并非为了维系交易持续性而产生的必要市场风险，而是根据法律构造创设出的人为风险。这种观念根本不能