关于国家民航局计算机中心重组上市的项目建议书.docx

1、关于国家民航局计算机中心重组上市的项目建议书关于国家民航局计算机中心重组上市的项目建议书金杜律师事务所一九九九年十二月一日 贵司上市工作中需注意的主要法律问题从法律角度而言，在PAIC重组、新上市寿险公司设立及上市的过程中，将主要涉及如下批准：1. 中国证监会确定新上市公司为境内上市预选企业资格的批文；2. 中国保监会对PAIC重组上市方案的批准；3. 财政部关于PAIC资产评估立项的批复；4. 财政部关于PAIC资产评估结果的确认批复；5. 国土资源部关于PAIC土地评估结果及新上市公司土地处置方案的确认批复；6. 财政部关于国有资产折股方案以及国有股权处置方案的确认批复；7. 国家经贸委关

2、于设立新上市公司的批复（具体请见本标书“设立新上市公司”的说明）；8. 中国保监会关于新上市公司从事经营保险相关服务业务的批复；9. 国家经贸委关于新上市公司转为社会募集公司的批复；10、 中国证监会同意新上市公司发行境内上市内资（A股）股并上市的批复。 根据我们对贵司的有限了解，我们认为贵司在上市过程中可能需要特别关注如下几方面的问题：1 公司结构和公司组织结构问题作为上市公司，需严格按照公司法和保险法等法律、法规规范公司结构和公司组织结构。特别是要做到保险与银行、证券分业经营；财产保险业务与人身保险业务分业经营。2 资产和业务重组问题为使公司股票发行、上市成功，最大限度地保护社会中小投资者

3、的利益，上市前，对公司资产和业务进行重组是所有上市公司必须经历的程序。但是，在对资产进行重组时，一定要将与上市公司业务相关的经营性资产（包括主要生产经营系统、辅助生产经营系统和配套设施、工业产权、非专利技术等资产）注入上市公司，确保上市公司是一个独立的生产经营实体。为确保重组的安排合法、规范，在重组时应遵循以下几个原则：1） 避免同业竞争同业竞争也称利益冲突，是指上市公司的控股股东与上市公司在业务上形成竞争态势。中国证监会明确规定，控股股东不得与上市公司从事相同产品的生产和经营，以避免同业竞争。 2） 减少关联交易关联交易主要是指股份公司与控股股东、控股股东的子公司或受控股股东实际控制的公司（

4、“关联方”）之间的交易。上市公司的控股股东与上市公司应尽量减少关联交易。如果某些关联交易确实不可避免，则应遵循公正、公平的原则，与关联方签订协议以规范该等交易行为，确保中小股东的利益不受损害。3） 确保上市公司有合理的资本收益率上市公司经营状况的好坏，直接影响上市公司新股发行时的价格，故在其他因素不变的情况下，确保上市公司合理的资本利润率是上市公司实现融资目的的关键。3 高级管理人员任职问题股份公司的高级管理人员包括董事、监事、董事会秘书、总经理、副总经理和财务负责人等。该等人员的任职，除符合公司法、保险法、中国保监会保险机构高级管理人员任职资格管理暂行规定的有关规定外，还应符合中国证监会的规

5、定，如股份公司的董事长原则上不应由控股股东（控股股东为法人）的法定代表人兼任，经理、副经理等不得在股份公司与控股股东中双重任职等。国内寿险业上市将面临的法律工作安排一、 设立新上市公司PAIC设立新上市公司的具体步骤一般应当包括：1. 发起人签署发起人协议（发起人超过一名即应当签署发起人协议）。2. 主要发起人PAIC申请获得新上市公司的境内上市预选企业资格；3. 主要发起人PAIC在聘请专业人士进行财务审计的同时，进行财产清查、资产评估以及土地评估工作；4. PAIC就资产评估和土地评估的结果分别获得财政部以及国土资源部的确认文件；5. PAIC取得财政部对国有资产折股方案以及国有股权处置方

6、案的批复文件；6. 新上市公司应当在报送审批之前办理公司名称预先核准登记，并以公司登记机关核准的公司名称进行必须的报送审批程序。预先核准的公司名称保留期为6个月；7. PAIC申请获得国务院在行业方面的特殊批准，包括但不限于（如适用）：从事保险业的保险许可证、关于新上市公司从事保险经营相关业务的批复等；8. PAIC准备设立新上市公司的申请、连同一个符合中国公司法一般规定的章程草案以及新上市公司模拟的三年审计报告、盈利预测、评估报告及前述第（7）条所涉的批准，报国家经贸委；9. 国家经贸委关于同意设立新上市公司的批复；10. 发起人交付全部出资后，应召开新上市公司创立大会会议，选举董事会和监事

7、会。由董事会向公司登记机关（此处应当是国家工商行政管理局）报送设立公司的批准文件、公司章程、验资报告等文件，申请设立登记；11. 公司登记机关颁发新上市公司企业法人营业执照。二、关于PAIC重组过程中债权债务的处理1、PAIC征得有关债权人的同意 资产重组意味着企业资产发生重大变化。根据现行法律，企业资产发生重大变化时，应取得贷款给企业的金融机构以及为企业提供担保的担保人的同意；许多贷款协议或担保协议（特别是境外贷款协议）可能在协议中约定如果借款人资产发生重大变化或发生控股股东的变化，借款人需提前还款或者事先取得贷款人、担保人的同意；取得境外银行的同意往往需要很长时间。如果贷款人是国际金融机构

8、，如世行、亚行等，还需财政部或中国人民银行的介入才可获得同意。 另外，对于某些PAIC正在履行中的合同，如资产重组完成后，合同将由新上市公司继续履行，或者如果合同中有关于合同一方资产发生重大变化需征得合同他方同意的规定，则PAIC需就资产重组事宜获得合同对方当事人的同意。2、PAIC下属企业重组征得债权人的同意 PAIC下属企业（包括PAIC全资子公司，控股或参股公司，中外合资企业，PAIC控股的上市以及PAIC设立的非独立法人地位的分支机构、分公司）在组入新上市公司时，可能同样会发生需要及该等公司其他股东的同意情况。 PAIC的全资子公司如在组入新上市公司之前本身要进行资产重组（例如有的全资

9、子公司组入新上市公司前，可能要将非生产经营性资产剥离出来），那么该全资子公司需就其自身资产重组事宜征得有关债权人，如贷款银行和为该全资子公司提供担保的担保人等同意。 PAIC将其在下属企业中持有的股权投入新上市公司，将导致其下属企业发生控股股东的变化，因此如果其下属企业对外签订的贷款合同或其他合同中存在限制合同一方变更控股股东的条款，则该下属企业需就其变更控股股东行为征得合同他方的同意。三、组建新上市公司资产重组中土地的处置方案我们理解，PAIC及PAIC下属企业目前使用的土地主要是国有土地。上述土地在新上市公司组建完成后由新上市公司或新上市公司下属企业占有使用。（一）国有土地使用权的一般规定

10、在我国，国有土地的所有权属于国家。企业事业单位可以通过法律途径获得国有土地的使用权。企事业单位经国家划拨取得国有土地使用权时，一般只能自用，而不能将国家拨的土地使用权投资入股、转让他人或出租。企事业单位向国家缴纳土地出让金后，可以取得土地使用权。企事业单位可以以出让土地使用权出资入股，或将其转让出租予他人。（二）股份公司使用土地的一般规定根据现行规定，股份公司取得的土地使用权可以是他人以作价入股、转让或出租方式提供给股份公司的。由于国营企业的土地使用权一般以划拨方式取得，所以某一国营企业将国拨土地使用权作价入股时，这部分土地使用权所折股份的所有人应为国家，而非该国营企业。国营企业一般也无权将国

11、拨土地使用权转让或出租给股份公司，除非国有企业向国家缴纳出让金将自己所有的国拨土地使用权，变为出让土地使用权，或者将出租取得的租金收入上交国土局。PAIC可以选择的方式（1） 作价出资作价出资与出租方式相比，这种方式的优点是股份公司不用每年向他人支付租金。问题是这种方式可能使公司的股本变得很高，降低公司每股利润，影响公司股份发行价。（2） 租赁租赁的优点是公司股本不用设计得太大，缺点是每年公司要支付租金给他人，可能会增加了公司的成本。当然如果PAIC需从上市公司处取得一笔稳定收入，出租土地使用权是一个很好的途径。究竟土地使用权应采用何种方式处置，取决于公司股权设计等因素。此外，根据股份有限公司

12、土地使用权管理暂行规定和规范股份有限公司土地估价结果确认工作若干规定的规定，股份有限公司涉及的土地必须进行地价评估，上市公司必须选择具有A级土地估价资格的评估机构进行地价评估。评估结果由上市公司向国家土地管理部门申请确认。即由国务院授权部门批准设立的公司，其地价评估结果，向国土资源部申请确认：由省级人民政府批准设立的公司，其地价评估结果，向省级人民政府土地管理部门申请确认。四、关于关联方关系及关联方交易由于重组过程中非生产经营性资产的剥离，新上市公司成立、上市之后，会有大量从事与上市公司业务相关的服务性资产和业务仍然留在PAIC或其子公司内部，而上市公司所囊括的相关业务又需要上述服务，这就会在

13、上市公司与其母公司PAIC或其兄弟公司（主要是PAIC的子公司）之间产生若干生产、生活方面的服务关系，从而发生一系列关联关系和关联交易。现行法律就关联交易的履行和披露的有关规定：（一） 关联方关系的确定财政部的有关规定认为，在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则其视为关联方：如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。因此，关联方关系主要指：(1) 直接或间接控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业（例如：母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间）：(2) 合营企业；(3) 联营企业；(4) 主要投资者个人

14、、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；(5) 受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。（二） 关联方交易的确定根据财政部的规定，关联方交易是指在关联方之间发生转移资产或义务的事项，而不论是否收取价款。以下是关联方交易的例子：(1) 购买或销售商品；(2) 购买或销售除商品以外的其他资产；(3) 提供或接受劳务；(4) 代理；(5) 租赁；(6) 提供资金（包括以现金或实物形式或贷款或权益性资金）；(7) 担保和抵押；(8) 管理方面的合同；(9) 研究与开发项目的转移；(10) 许可协议；(11) 关键管理人员报酬。中国保监会2000年3月1日制定的保险公司

15、管理规定指出，保险公司的关联交易包括：、关联公司之间的保险、再保险业务；、关联公司之间的资产管理、担保和代理业务；、关联公司之间的固定资产买卖或债权债务转移。另外，保险公司董事长、总经理本人或其直系亲属任职的其他法人机构与保险公司进行交易应报中国保监会备案。（三） 关联关系及关联交易的披露(1) 根据财政部的规定，在存在控制关系的情况下，关联方如为企业时，不论他们之间有无交易，都应当在会计报表附注中披露如下事项：A、企业经济性质或类型、名称、法定代表人、注册地、注册资本及其变化；B、企业的主管业务；C、所持股份或权益及其变化。 (2) 在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披

16、露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，这些要素一般包括：A、交易的金额或相应比例；B、未结算项目的金额或相应比例；C、定价政策（包括没有金额或只有象征性金额的交易）。(3) 关联方交易应当区分关联方以及交易类型予以披露，类型相同的关联方交易，在不影响会报表阅读者正确理解的情况下可以合并披露。（四） 新上市公司上市后关联交易的签约方。根据上面的规定，新上市公司成立之后，PAIC无疑将是新上市公司的重要关联企业，同时，PAIC在地方的所有子公司也是新上市公司的关联企业，由于新上市公司的业务将遍及各地，当然也就需要各个地方公司的服务。 我们认为，如果仅因为PAIC是各地公司的母公司就由PAIC独

17、自和新上市公司签署包含所有服务的服务性协议，虽然形式上比较简单，但就一些具体的细节问题以及不同地方的不同安排，可能无法作出实际可行的规定；相反，让新上市公司分别与地方的剥离出去的部门签署若干服务性协议，形式上可能较为繁琐，但相对而言应当能够更好地解决实际问题和细节问题。因此，究竟采取何种签约方式，尚待我们进一步了解情况之后与公司协商确定。（五） 关联交易的定价原则。股份公司在其上市之后与关联企业之间所发生的关联交易一般应按照如下原则确定价格：A、 有国家定价的，执行国家定价；B、 没有国家定价的，由交易双方按市场价格确定，签订有关协议，当市场价格变化时，由交易双方协商后进行调整；C、 对于没有

18、国家定价和无市场价格约束的产品和劳务，由双方在生产产品或提供劳务的成本价格基础上加同类产品或劳务的行业平均利润率来确定价格。（六） 非竞争条款我们理解，PAIC重组时剥离出去的非生产经营性资产中，可能存在一部分人员和业务对新上市公司有着相当大的依赖性，出于对该部分业务的保护，在相关关联交易中新上市公司可以需要承诺在多长的时间内维持与关联企业的生产、生活服务性关系，而不完全根据市场竞争的原则选择提供服务方。此种条款能够写到什么程度，尚待我们进一步了解情况之后与公司协商确定。五、 新上市公司涉及的税务问题我们将在以下前提下对税负情况进行探讨：即经重组设立的新上市公司是一独立的企业法人，各地方企业被

19、剥离后的原企业依然是独立的企业法人，它们均隶属于PAIC，是PAIC的全资或控股子公司。（一） 关于营业税营业税是对在我国境内提供应税劳务、转让无形资产，或者销售不动产的单位和个人，就其取得的收入征收的一种税，营业税暂行条例实施细则第十一条规定，除本细则第十二条另有规定处，负有营业税纳税义务的单位为发生纳税行为并向对方收取货币、货物或者其他经济利益的单位，包括独立核算的单位和不独立核算的单位。根据国务院关于调整金融保险业税收政策有关问题的通知，新上市公司营业税税率应为8%。（二）关于企业所得税 PAIC以往依据何种所得税税率缴纳企业所得税，我们未能有机会了解到。我们理解，经过重组，作为一个统一

20、的企业法人，新上市公司应按33%的所得税税率或其他比例的法定税率交纳企业所得税。 六、新上市公司可能涉及的行业性特殊问题（一）保险相关服务业务许可（二）网络经营权(如适用)由于我们对PAIC已有的业务缺乏了解。因此，本章节只列出一个简单的标题。待我们对公司的情况有了进一步了解后，再作出补充或修正。对贵司重组上市的初步法律建议按照目前平安保险公司组织结构现状（图1）及未来分业后上市结构设想（图2），我们理解PAIC的目标是将PAIC的寿险业务及相关经营性资产、业务组合起来设立股份公司，该股份公司将在境内主板市场发行境内上市内资股（A股）股份并在深交所上市。上市公司将在国内市场上进行规模经营，并将

21、建立适应市场竞争的统一的经营管理模式。平安保险组织结构现状：（图1）目前正在设计的可供选择的重组上市方案是：方案一、PAIC将作为主要发起人发起设立一家在中国境内注册的股份有限公司，在此过程中，PAIC将其直接经营开办的寿险业务以及相关的经营性资产、业务组合起来，作为PAIC的投资注入上述股份公司，PAIC将成为拟上市公司的控股公司。方案二、在PAIC上设立控股公司（平安控股），将PAIC的除寿险以外的一切资产剥离给控股公司，平安保险（寿险）公司达到重组上市目的。平安保险未来分业上市结构图：（图2） A股我们还理解，PAIC考虑在取得最大融资效果的前提下，以操作可行、简便和利于今后建立新机制，

22、实施有效管理为基本出发点。在此基础上，根据保险法、保险公司管理规定及保险管理暂行规定我们就上市架构的问题提出我们的建议，供公司参考： 一、上述两种方案，我们倾向于采取剥离派生分立方式（方案二），通过公司的重组，使上市公司尽快进入辅导期，满足有三年连续业绩的要求。二、保险公司下列事项变更应报中国保监会批准： （一）修改章程； （二）变更地址； （三）增加或减少注册资本金 （四）股权转让； （五）改变组织形式； （六）调整业务范围； （七）变更公司名称； （八）分立、合并；（九）中国保监会认为须报经批准的其他变更事项。三、 保险公司应当采取下列组织形式：（一）股份有限公司；（二） 国有独资公司。四

23、、 保险公司的资金运用必须稳健，遵循安全性原则，并保证资产的保值增值。保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。保险公司运用的资金和具体项目的资金占其资金总额的具体比例，由金融监督管理部门规定。五、保险与银行、证券分业经营；财产保险业务与人身保险业务分业经营；同一保险公司不得兼营人身保险业务和财产保险业务。上述两种重组方案中，我们倾向于选择第二种方案公司法第152条第3款规定，原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。公司法第44条规定，国家鼓励符合产业政策同时又符合上市条件的公司股票上市交易。