建筑施工企业常见法律问题方案.docx

1、建筑施工企业常见法律问题方案工程法律法规第一节建筑施工企业常见合同法律问题前言建筑施工企业在经营活动中，遇到的法律事宜相当广泛。主要讨论如何处理:业主(发包人）与承包人、承包人与分包人、分包人与施工人员这一合同链条上的法律关系和问题,在现实生活中,往往前者占有优势地位.因此有必要站在后者的角度,从维护后者的合法权益出发，分析如何处理相关法律问题。其次，在建设工程施工合同签订、履行过程中，工程质量、工期、工程价款是三大核心问题.工程质量是建筑工程的生命，建筑法及相关行政法规,均将工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。如建设工程施工合同无效，但工程质量合格的,承包人有权取得工程款;相反,建设工程

2、施工合同有效,但工程质量不合格,承包人无权取得工程款。工程质量合格是承包人主张工程款的前提。一、业主（发包人）故意或借故拖延，不履行合同进行竣工结算,承包人如何处理？1、业主(发包人)故意拖延竣工结算的情形 工程竣工验收合格后，业主往往催促交付工程.业主实际占有建设工程后,通常采用各种方法故意拖延结算。（)有的业主对承包人提交的竣工结算报告故意不签收，包括不接收结算书,虽接收结算书但不签字、盖章，或派一个普通职员只签字,不盖章,让承包人无法证明签字人的身份；（）有的业主收到承包人的结算报告后,派员假装与承包人对帐，但故意拉长对帐过程,不给承包人任何书面答复；(3）有的业主收到承包人结算报告后，

3、回复一个很低的结算价方案,有意扩大双方的结算价差距。2、案例某施工企业给一大型房地产开发公司建设一批别墅。工程竣工验收合格后，承包人就交付了工程.承包人及时提交了单方结算报告，但开发公司只收不签字。后开发公司在承包人催促下,派员与承包人对帐.开发公司的对帐人员一周只出面一次，讲工作忙,任务多,没时间,而且对帐人员频繁变动，帐没有核对一半，开发公司的对帐人员又换岗了。结果,工程交付了两年多，竣工结算事宜双方也没有一个结论，当然工程款更无法给付了。3、处理方案()承包人应该坚持工程不结算，不交付工程的策略。合同依据 示范文本第3条竣工验收条款、第条竣工结算条款约定:工程竣工验收竣工结算给付结算价款

4、交付工程四个步骤的先后顺序.示范文本第3.条规定：承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人. 建设部规定 建设工程价款结算暂行办法第2条:工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算,否则,工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。法律依据 合同法第279条:建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程.(2）建议在承包合同专用条款中约定：发包人收到承包人竣工结算文件后,应及时审核,并执行建设部建设工程价款结算暂行办法。 示范文本的缺陷 示范文本通用条款第3条竣工结算，

5、共有6个条款，但没有言明：发包人在收到承包人单方竣工结算报告28日内不予答复的，视为认可承包人的竣工结算价。 建设部建设工程价款结算暂行办法第6条，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。该文件规定,发包人对工程竣工结算报告的审查时间为：20天至0天，根据工程规模大小而定。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理,承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 结论在合同专用条款中主动约

6、定相关内容：发包人收到竣工结算文件后,在2天内未提出异议的，视为认可竣工结算文件。含蓄的表达方式见上。（）承包人工程竣工结算报告的递交 应当是书面形式，由发包人签收,留下发包人签收的书面凭证。递交结算报告不适用留置递交的方式。发包人不签收结算报告怎么办?邮寄递交。注意邮寄文件清单、邮寄送达回执的保存。可以公证。二、建设工程未经竣工验收,业主（发包人)擅自使用的，如何处理？1、案例 某建筑公司，为某工厂改扩建厂房，将厂房改造成集贸市场用房。建筑公司施工范围是二次结构、装饰工程。工程完工后，业主在未进行工程竣工验收的情形下,单方面直接启用工程，招商入场，开张营业.显然摆出了不与承包人结算的架势。承

7、包人还要等待发包人组织工程竣工验收吗？ 律师视点：承包人用数码器材（照片及摄像)固定业主启用工程的时间和状况,主动启动结算程序维权。建筑法第1条：建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。2、处理方案 首先,承包人应当立即用数码器材（照片及摄像）固定业主启用工程的时间和状况。业主擅自使用该工程的时间,就是实际竣工日期。业主启用工程的行为，推定工程质量合格,免除了承包人部分质量保修责任。但对地基基础工程和主体结构质量，仍承担民事责任。司法解释第3条:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设

8、工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任.司法解释第1条：当事人对建筑工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理：建设工程未经验收,发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期.三、工程质量验收和施工合同工程款的给付1、发包人对工程质量缺陷有过错的，是否要承担责任?首先，发包人的过错主要指下列三种情况：一是提供的设计有缺陷的;二是提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准的；三是直接指定分包人分包专业工程的。其次，发包人对上述行为有过错的,应按过错程度承担相应的责任。、发包人收到结算报告逾期不答复怎么办? 如果当事人在合同中约定,发包人在收到竣工

9、结算文件后，在约定的期限内不答复视为认可竣工结算文件的,按约定处理，即逾期不答复视为认可。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的,人民法院应予支持。这样的规定，主要是为了防止和制裁发包人恶意拖延不结算的行为.、欠付工程款的利息如何计算及从何时开始计算？首先，关于利息如何计算问题，该解释规定：当事人对欠付工程款有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其次，对于从何时开始计算利息，该解释规定从应付工程价款之日起计算。当事人对付款时间没有约定或约定不明的,分三种情况处理：一是建设工程已实际交付的，交付之日为应付款之日，利息由此时开始计算；二是建设工程没有实际交

10、付的，提交竣工结算文件之日为应付款之日，开始计算利息；三是建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日，为应付工程款之日,开始计算利息。第二节 建设工程施工合同效力问题根据最高人民法院于4年9月2日公布的00第14号司法解释，即关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，现对建设工程施工合同中存在的主要问题进行简单的归纳.一、哪些合同将被认定为无效？ 目前的建筑市场,可以说存在很多不规范的地方，例如有些企业和个人没有建筑工程施工资质,为了承揽工程从中渔利，只能借用他人资质,也有些企业和个人，在自身不具备施工能力的情况下，将承包到手的工程违法转包或者非法分包，还有一些有资质的建

11、筑企业,将出卖营业执照和资质证书作为盈利的手段等等，这些不规范的或者说违法行为的存在，严重扰乱了建筑市场的正常秩序，影响了工程质量,侵害了当事人的合法权益，为了保障建设工程质量的规范,维护建筑市场公平竞争的秩序，该司法解释将以下五种合同依法认定为无效:(一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人员借用有资质的建筑施工企业名义的；（三)建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；（四）承包人非法转包建设工程的；（五）承包人违法分包建设工程的。二、建设工程施工合同被认定为无效后，工程价款如何处理？ 建设工程施工合同被认定为无效后，工程款是否给付，如何给付，主要

12、取决于建设工程质量是否合格:（一）建设工程施工合同被确认无效后,如果建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程款.这里的建设工程质量合格包括两种情况：一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程经竣工验收不合格，但经过承包人修复后,再验收合格.总之,只要建设工程经过验收合格,即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程款。这里要注意的是，工程款是按合同约定结算，而不是通过司法鉴定认定工程款，这样规定的主要目的是体现当事人在订立合同时的真实意思表示,同时也是为了节约鉴定成本，提高诉讼效率。否则,就可能出现按无效合同应付的工程款比按有效合同支付的工程款给付还多的情况，从而失去认定合同无效的积极意义.

13、(二)对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款.这主要是因为：第一,如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程款；第二，如果经修复，该建筑工程仍然不合格，就意味着该工程没有利用价值,在这种情况下,让发包人支付工程款,显然是不公平的；对因质量不合格所造成的损失，应由责任人承担.当然,如果发包人对质量不合格也存在过错的,由双方按过错程度来承担责任。三、对垫资条款如何认定及处理?近年来，承包人垫资、带资施工的现象愈演愈烈，甚至是否有能力垫资、带资施工，已成为建筑企业能否参与竞争并在竞争中获胜的先决条件，由此导致承包人因

14、资金紧张而无力支付材料款、工人工资的现象也越来越严重，形成发包人不支付工程价款，承包人、供料商及实际施工人无法得到应有的收益。对此，国家曾三令五申以政策的形式对此加以制止。但由于垫资问题的普遍存在，如果承包人不垫资、带资就难以承揽到工程，如果不认定垫资有效,就不利于保护承包人的合法权益，加之在国际建筑市场上，允许建筑承包商垫资、带资施工，我国加入WO后，也应遵循国际惯例,故在该司法解释中，对此情况作出了明确规定.首先,对建设工程施工合同中的垫资、带资条款不认定为无效，即不影响合同效力.其次，在处理垫资及利息返还上，分三种情况处理:第一,当事人对垫资和垫资利息有约定的按约定处理，但约定的利息计算

15、标准,不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超过部分无效，法律不予支持；第二，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；第三，当事人对垫资利息没有约定的，视为不支付利息，当事人就此起诉到人民法院的,人民法院不予支持。在此,提醒施工合同的承包方，对垫资问题,尤其是垫资的利息是否给付，如何计算等问题应在合同条款中加以明确,否则,诉讼中自身的合法权益就很难得到应有的保护。四、 建设工程施工合同的解除条件是如何规定的？建设工程施工合同一经签订,任何一方不得擅自解除，只有在当事人协商一致或出现法律规定的解除条件时,才可以解除合同.为了防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行，该司法

16、解释规定：(一)承包人有下列情形之一的，发包人可以解除合同。一是承包人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务的；二是合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工;三是已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的；四是将承包的建设工程非法转包、违法分包的。（二)发包人有下列情形之一的，致使承包人无法施工，在催告的合理期限内仍未履行主要义务的，承包人可以解除合同：一是未按约定支付工程价款的;二是提供的主要建筑材料、建筑构配件不符和强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的.根据中华人民共和国合同法的规定,当事人在履行解除权主张解除合同时，应当通知对方，合同自书面通知到达对方

17、时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力.合同解除后,尚未履行的,终止履行；已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取补救措施,并有权要求赔偿损失.五、挂靠的特征认定、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相符合的的资质等级,如一些个人或没有资质证书或资质登记未达到要求的建筑施工企业。2、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费，这是挂靠的最重要特征.、不实施管理。被挂靠的企业只是以企业的名义代为签定合同及办理相关手续,收取管理费而不实施管理，或者管理仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济

18、责任。因此，对挂靠的认定可通过以下方法作出认定：1、人事关系。包括有无签定劳动合同，养老保险的交纳，项目经理是否是被挂靠企业，项目部的“五员即施工员、质量员、安全员、材料员、资料员是否齐全。2、管理上，被挂靠企业对挂靠企业有无实施真正的管理.主要是质量、安全、工程进度、资金方面。 如何区别委托代理与挂靠。委托代理与挂靠的不同之处是委托代理关系中只有委托人才识民事权利义务的承受者，受托人可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利,也不必履行其他任何委托合同以外的义务，而挂靠关系中挂靠双方对工程质量发生的纠纷必须承担连带责任。第三节 施工合同涉及的转包分包及承包规定问题一、不规范分包指哪些行为?

19、答：分包工程应按建筑法的规定规范运作,有下列行为之一的，为不规范分包：1.分包的单位工程，未在承发包合同中约定;2.在承发包合同约定的分包项目或范围外分包工程,未经发包方认可；3.分包合同未明确总包单位对分包工程向建设单位负连带责任的。二、为什麽要限制发包人直接分包工程或指定分包单位？答:在施工实践中,发包人肆意肢解、直接分包工程，或者由发包人指定分包单位，也是造成不规范分包、分包失去统一管理的主要原因。承发包双方在签订和履行合同的法律地位是平等的，要求承包人不能擅自分包工程,那麽发包人也同样应当尊重承包人，同样不能随意直接分包工程。一个工程的施工承包，应当是一个同步协调的整体，失去作为工程承

20、包人的统一协调，统一部署，任何一个分包单位都难以完成所分包的工程。因此，发包人的指定分包、直接分包应予以限制在同等情况下，承包人对需要分包的工程有优先承包权。同时，发包人直接分包工程,指定分包单位而造成的延误工期、质量瑕疵,对于承包人来说,应由发包人自己承担责任。三、什麽是转包?答:国务院第279号令即建设工程质量管理条例第七十八条第三款规定:转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以赢利为，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。有以下行为

21、之一的，为转包:1.承包方将其承包的全部工程未获得发包方同意转给他人承包的;2.承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的；3.承包方将主体结构工程转给他人承包的；4.分包单位将其承包的工程再行分包的,除特殊工程外。四、合同法关于禁止转包有什麽法律规定？答：合同法第二百七十二条规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”依照合同法规定,承包建设工程某一部分工程的分包承包单位，所分包的工程只允许自行完成.禁止再分包给其他第三人承包,违反了就构成了转包，并承担法律责任。五、承包单位可以将其承包的建筑工程转包吗？答：建筑法第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止

22、承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包。六、怎样制止转包工程?答:已经在实践中出现，并且为承发包双方所接受的由发包人和总承包人、分包人三方共同签订分包合同的做法，是一个值得的制止转包工程的好方法.这也是当事人在承发包市场中规范分包行为、制止转包工程的一种法律关系设定的创造.三方共同签订分包合同,有利于将发包方同意并实施对分包工程的监督、管理落到实处，有利于明确三方对分包工程的各自职责，也有利于在分包合同中直接明确分包单位不得再行分包，从而杜绝转包工程.七、合同法对建设工程承包人有什麽禁止性法律规定和具体要求?答：合同法第二百七十二条对承包人作了如下禁止性法律规定：1、 承包

23、人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；、 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；3、 建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。不允许分包。八、什麽是合同价款？答：指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项九、“黑白合同”的效力认定答：在我国建筑施工领域，按照法律规定实行强制招投标的项目，很多承包人与发包人之间往往签定两份合同，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同,即“白合同;另一份则是在中标前、后签订的与中标合同内容不一致的合同，即“黑合同”，

24、 “黑白合同”又称“阴阳合同”。 司法解释第21条对此作出明确规定 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”。即“白合同”为有效法律合同.中华人民共和国招投标法第6条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。十、“黑白合同”的处理和司法裁量答：针对实质性条件,“黑合同”必须对“白合同”的结算工程价款内容等实质性内容加以变更。如果在合同的履行过程中，发包人和建筑商通过签定 “黑合同”的方式

25、来变更经招标投标中标并经备案的正式合同“白合同中的结算工程价款时，在竣工时，双方对工程价款结算时应该以“白合同”为准。 另外需要注意的是，最高人民法院的这条司法解释并没有排除建设施工合同双方当事人依法变更合同的权利,因为合同变更是合同法赋予合同当事人的法定权利。例如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化,或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减,承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容作出修改,这应当属于正常的合同变更情况。总之,既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除,又要防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段,这就是本条司法解释的设立初衷，同时在实践操作过程中还有赖于

26、法官的自由裁量。第四节建筑施工合同法律清偿与结算纠纷问题随着建筑业飞速发展,建筑工程合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包等问题时有发生。目前,我国已形成以建筑法招标投标法、合同法为支柱,建设工程质量管理条例建设工程勘察设计管理条例及地方性法规，部门规章为辅的建筑法律体系框架。但由于建设工程合同本身错综复杂，涉及的新问题层出不穷。为及时公正审理建设工程合同纠纷案件，规范建筑市场秩序。最高人民法院制定了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称司法解释).一、建设工程承包人的法定优先权问题 合同法第28条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可

27、以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质. 2002年月1日，最高人民法院通过了关于建设工程价款优先权问题的批复。该司法解释在肯定了合同法的规定的同时，进一步明确了建设承包工程的工程价款优先于其他民事权利,工程价款对建设工程优先受偿权的法律性质，尤其是对建筑工程价款优于抵押权和其他债权.2、 权利实现的方式和清偿顺序：(1）权利实现优先权的方式第一、协议方式。根据合同法286条

28、规定，发包人不能按约支付工程款的，如无约定或法定限制优先权行使情形的,承包人可与发包人协议以建设工程折价.具体协议时,既可以将建设工程直接折价抵偿给承包人,也可折价转让给第三人。只要双方折价不损害其他第三人债权或有其它违法行为，其折价行为均受法律保护。如果在发包人外欠债务较多时，却以明显不合理的低价折价抵偿债务的,其它债权人可以根据合同法有关规定，对折价抵偿行为请求撤销。 第二、申请人民法院拍卖。发包人与承包人在就工程折价不能达成协议时,依据合同法第286条应由承包人申请人民法院依法委托拍卖机构拍卖变现，申请人既不能自己直接将工程拍卖，也不可自己委托拍卖机构拍卖。否则，对由此造成损害应负民事赔

29、偿责任。(2）清偿顺序:首先,我们来看看普通债权的清偿顺序。承包人的价款虽系债权，但因法律赋予其优先权，因此，当发包人存在若干优先权人时，承包人就该工程折价、拍卖优先其它债权受偿。对此是不难理解的。其次是与抵押权之间的清偿顺序。我们知道，发包人为筹集建设资金，往往以其开发建设工程为标的物设定抵押贷款。此时，当承包人依法行使优先权时，即出现同一建设工程存在两个权利，在这两个权利发生竞合时,其优先受偿顺序如何确定，法律未作规定。 一般而言，抵押权系担保物权，优先于普通债权受偿，普通债权不能对抗担保物权。但承包人工程价款不是一种普通债权,承包人的权利基础是承包人的劳动、管理及垫付的建筑材料等价值物化

30、到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如发包人不支付价款，则也就不享有建设工程完整的所有权.而抵押权正是以建筑物的存在为基础的，因此，承包人应当有从建筑物中优先取得主要以劳动报酬为内容的工程价款权利，这也是符合民法原理中的公平原则。因此，承包人工程价款不仅优先于其它债权,还优先于抵押物权受偿。第五节 建设工程施工合同常见法律问题的分类简述(一）项目规划立项法律问题项目合法是施工合同有效的前提条件之一。未经规划审批、变更规划设计、变更土地用途、变更项目性质等都会导致施工合同无效.(二)项目招投标法律问题 建设工程承包合同的签订必须经过法定程序，接受行政监管。凡属虚假招标、招标人与投标人串通投标、投

31、标人串通投标报价、投标人之间相互串通投标、以他人名义投标、投标人弄虚作假等行为都可能影响到施工合同的效力.（三)开工与工期法律问题建设工程施工合同的履行必须具备法定条件，即施工行为本身必须具备合法性.违法施工将会遭到行政处罚。而延期开工、工期顺延、停工、窝工、逾期竣工及相应的索赔等都是比较常见的法律问题，都必须严格依照施工合同的约定确定相应的法律责任。(四）工程承包与分包法律问题依法确认施工主体与挂靠施工的法律责任归属。业主方指定分包对总承包方有很大风险。(五)施工监理法律问题项目监理是一个独立的施工法律责任主体，其作为独立工程师在施工中的地位、作用不可替代.但实践中，项目监理受多方面因素影响，作用难以充分发挥.（六）垫资施工法律问题 垫资施工的合法性得到确认,施工方可以主张垫资利息损失。黑合同变更白合同付款方式、付款期限等的效力值得探讨与研究.（七）施工技术规范法律诉讼问题施工规范是施工合同的重要组成部分，其诉讼中的证据意义常被当事人及律师等忽略。建设工程施工合同的知识性和专业性使得非专业律师在这个领域有很大的局限性，并常常对诉讼结果产生不良影响。（八）施工材料检测法律问题 国家对材料检测实验实行行政监管，对材料取样与送检等均有相应的制度和程序性规定,并且不同的行业对材料检测也各有不同的标准,材料检测结果被纳入建设档案管理范畴.实践中，在材料取样、送检和检测试验各环节都存在一