《法国民法典》模式的传播与变形小史下.docx

1、法国民法典模式的传播与变形小史下法国民法典模式的传播与变形小史下徐国栋 厦门大学法学院 教授 (二)法国民法典模式在亚非国家的变形这是它在异质文明区内的流变，发生变形的可能更大。遗憾的是，我不能知晓这一文明区内所有法国模式的追随者的民法典的结构，因此，我在这里做出的描述是不全面的。以下我尝试描述我所知的改造了法国模式的民法典的结构。1、埃塞俄比亚模式。1960年埃塞俄比亚民法典的结构为：第一编，人;第二编，家庭与继承法;第三编，物法;第四编，债法;第五编，合同分则。2、日本旧民法模式。1889年的日本民法典草案分为五编：第一编，人事;第二编，财产;第三编，财产的取得;第四编，债权担保;第五编，

2、证据。3、北圻模式：1931年的北圻民法典的结构为：序编，第一编，人;第二编，财产;第三编，债与合同;第四编，证据。4、埃及模式。1875年埃及混合民法典的结构为：第一编，财产;第二编，债;第三编，各种合同;第四编，债的担保。1948年埃及民法典的结构为：第一编，一般规定;第二编，债与合同;第三编，主物权;第四编，从物权或担保物权。5、小财产法典模式。这一模式不以国家名，乃因为采用它的非洲和亚洲国家太多。最早采用它的可能是突尼斯，它先在1907年制定了债与合同法典，然后于1965年制定了物权法典，如此，形成了一种只在财产关系方面制定西方式的法典，并且分别就债和物权制定小法典的模式。有直接的证据

3、证明这一模式为摩洛哥、黎巴嫩、毛里塔尼亚采用，似乎塞内加尔于1962年也开始采用这一模式。6、叙利亚模式。1949年的叙利亚民法典的结构为：序编;第一编，债或对人权;第二编，物权。7、加蓬模式。即对法国留下的民法典中的人身法进行本土化改造，同时保留此等民法典的财产法部分的效力的模式。8、柬埔寨模式。1920年的柬埔寨民法典的结构为：序编;第一编，人;第二编，财产;第三编，债。在上列八种模式中，先分析埃塞俄比亚模式、日本旧民法模式和北圻民法典模式。它们都出自法国学者的手笔，代表了法国人对自己的民法典的反思。三个民法典的法国作者都认为法国民法典在编的层次上“把手”设得太高，尤其是第三编的内容过于庞

4、杂，基此，勒内达维德维持第二编基本不变，在第一编和第三编上下功夫。第一编“人”拆解为“人”和“家庭”两个部分，考虑到法国民法典第三编中的继承法与家庭法的密切联系，把“家庭”与“继承”合为一编。这种安排中有1942年意大利民法典模式的影子。把第三编中的其他内容拆解为“债法”与“合同分则”两编。波瓦索纳德则维持第一编基本不变，在第二编和第三编上下功夫。第三编中只保留合同法和继承法的内容，债法总则和侵权法的内容移转到第二编“财产”，债权担保的内容也分立出来成为独立的一编;证据和时效方面的内容归入独立的第五编。这是一个发生在亚洲的对法国民法典结构的最彻底的拆解，但它仍然抵御不住被潘德克吞体系吞没的命运

5、。北圻民法典的作者则维持蓝本的第一编和第二编不动，将其第三编拆解为“债与合同”和“证据”两编。债与合同的独立，是对第三编的混杂的一种流行的处理。两个埃及模式(1875年的混合民法典模式和1948年埃及民法典的模式)、小财产法典模式、叙利亚模式的共同特点是去掉了蓝本中的第一编“人”。采用这种模式的都是伊斯兰国家或伊斯兰人口占相当比例的国家(黎巴嫩)，其中，“人”要么是一个与基督教文明强烈冲突的一个立法主题，要么是一个要依据主体的宗教信仰个别确定法律之适用的主题。因此，这些国家都有单独的人身关系立法，民法典在这里变成了几乎是单纯的财产关系法。尽管如此，这些国家的立法者仍然不满意法国民法典财产法方面

6、的结构而根据自己的需要做了调整。事实上，1875年的埃及混合民法典模式也是法国人曼努里反思祖国民法典的结构缺陷的结果，他把蓝本的第三编拆解为“债”、“各种合同”和“债权担保”三编的行为也表达了他对该编的过于混杂的不满。桑胡里对蓝本的改革全面展开：首先，他把第一编中的家庭法和第三编中的继承法排除出民法典，另立了亲属法典调整这些问题。其次，他把第一编中关于主体能力的规定与序编中关于法律的适用的规定合并，建立了相当于总则的第一编，表明桑胡里受到了强烈的德国模式的诱惑;最后，把法国民法典的第二编的内容拆分为“主物权”和“担保物权”两编。这一模式的合理性为它的被广泛模仿所证明104。小财产法典模式实际上

7、就是把法国民法典专门规定人身关系法的第一编和其他编中包含的调整此等关系的法统统剔除的情况下把它的第二编的内容制定为物权法典，把它的第三编的内容制定为债与合同法典。加蓬模式采用了与小财产法典模式相反的路子：保留法国民法典中的人身法但将之加蓬化，同时维持这一民法典的财产法的效力。这乃是因为加蓬的基督教徒人口达85%，只有0.8%的人口信仰伊斯兰教，因此，与法国文明并无根本的异质性，而且该国由于是法国安置解放奴隶的地方其人民对法国怀有好感105。1920年的柬埔寨民法典对“人”编的保留也表达了当地人把自己同化于法国文明的愿望(它把蓝本第三编中的继承法也移到了这一部分中);将蓝本的第三编改为“债”则表

8、达了他们清除混乱、追求澄明的愿望(但蓝本的该编中的侵权法、时效法则不知所往)。四、结论到今天，法国民法典已颁布200周年。世界发生了翻天覆地的变化，当年的水磨和风车时代已为计算机和航天飞机时代取代。在巴伐利亚民法典已灰飞烟灭之后，法国民法典巍然独存，成为当今世界之最长寿的民法典。尽管如此，在这200年的海外流变史上，法国模式的继受者们乃至于以外国顾问名义出现的若干法国人已演绎了修改这一著名法典的种种可能。他们的尝试揭示出法国民法典的两大缺陷：首先是内容上的，其一，陈旧，不能包罗知识产权;国际私法规定份量不够;其二，观念落后，不能体现民商合一的时代精神;其三，缺乏一般性规定。其次是形式上的缺陷，

9、表现为三编的“把手”的位置都设定过高，为此发生了许多拆分各编的实践。第一编已被拆分为人法、家庭法、夫妻财产制法三个主题;第二编已被拆分为主物权和从物权两个主题;至于第三编的拆分方法更是五花八门，有继承法、债与合同法、证据法、侵权法、抵押法或债权担保法、时效法、权利的公示法。这种拆分反映了人们对民法认识的深化以及他们的分析精神的加强。这些发生在海外的改革不能不对法国民法典在国内的命运产生影响。1904年3月，法国民法典100周年之际，法国司法部曾设立近百人的委员会提出新民法典的草案，由于人数太多、组织不善，它未能完成其使命106。1845年，为二战中的失败所震动，在昂利加比唐107法国法律文化协

10、会的倡议下，建立了由12位教授、法官、律师和公证人组成的民法典改革委员会重订法国的民法典。这也是为了与年轻的、影响日益扩大的德国民法典竞争，向世人展示法国人的聪明才智，为那些依赖法国法律文化的国家提供新模式，使法国能够像出口机器一样出口法律思想，为此，要做到有足够的原创性，不掺杂耀人眼目的德国因素108。该委员会一直工作到1960年。在其存续期间，其三位教授成员和委员会整体分别提出了新法国民法典的如下结构设计：尼布瓦耶(M.Niboyet)提出的结构设计方案是：第一编，法律、行政规章和外交条约的公布;第二编，个人的身份;第三编，无能力(包括未成年人和成年人两个题);第四编，法人;第五编，财产与

11、权利;第六编，法律行为;第七编，债与合同;第八编，夫妻财产制;第九编，赠与和继承。昂利马邹(M.Henri Mazeaud)提出的结构设计是：序编;第一编，人;第二编，家庭与家庭财产;第三编，物与物权;第四编，法律行为;第五编，债; 第六编，智力权;第七编，人格权(或非财产权) 1。胡安(M.Houin)提出的结构设计是：序编;第一编，人与家庭;第二编，财产，物权与智力权;第三编，继承与施舍;第四编，法律行为、合同与债;第五编，职业与企业109。委员会全体会议在1949年6月23日和7月1日的会议上通过的民法典结构设计是：序编;第一编，自然人和家庭;第二编，继承和施舍;第三编，财产，物权和智慧

12、权;第四编，行为和法律事实;第五编，债;第六编，有名合同;第七编，法人110。从以上诸结构设计中，我们看到法国本土立法者与其海外追随者的考虑惊人相似。不仅1804年的民法典未规定的、也为其他法国法族国家的立法者考虑过的知识产权、法人制度进入了新民法典的结构设计中，而且还包括海外立法者未考虑过的法律行为制度、人格权制度、无能力制度、职业与企业制度。在编层次主题的拆分上，我们看到了“蓝本”的继承人与“蓝本”的模仿者之间在某些方面惊人的一致：例如，尼布瓦耶的方案像1943年的多米尼加民法典草案一样把夫妻财产制列为单独的一编;胡安的方案像1942年意大利民法典一样把“人与家庭”作为一编。民法典改革委员

13、会还坦承，新的民法典将采用民商合一的模式，因此，他们是与1847年设立的商法典改革委员会协同行动的;此外还说明新的法国民法典将不统一编号，而是各编单独编号，以便保持开放性结构，方便地吸收新条文111。诸多方面的类同使人很难设想这两种立法者之间没有观念的交流。在这个意义上，海外的法国民法典模式改造实践也为法国本土的同样实践提供着经验。1945年设立的民法典改革委员会的工作到了1960年2月5日寿终正寝，其时它起草的夫妻财产制改革草案被提交国民公会的有关部门讨论，遭到激烈批评，考虑到草案提交给国民公会讨论时得不到通过，政府遂撤回了法案112。此后人们再不提民法典的全面改革。如今是这一著名民法典的2

14、00周年，100年前的今日，人们正在讨论法国民法典的重订问题，现在也该是旧话重提的时候。正如波多黎各美洲际大学法学院教授路易斯拉菲尔李维拉李维拉(Luis Rafael Rivera Rivera)模仿共产党宣言的笔调在民法宣言一文中幽默地所说的：“一个幽灵，一个重订法典的幽灵在美洲徘徊。所有的美洲新力量，教士和美元，拉希克113和藤森，安第斯山的原教旨主义者和加勒比海地区的激进分子，组成了神圣十字军追赶这一幽灵。”114事实上，“幽灵”徘徊的地点不限于美洲，而是“世界”，由此，魁北克于1994年重订了自己的民法典;阿根廷在重订自己的民法典过程中提出了1998年民商合一的民法典草案。1994年

15、，俄罗斯联邦民法典的主要部分完成，玻利维亚形成了1999年民法典草案。秘鲁民法典尽管只是在1984年才通过，却已经在讨论其重订问题。墨西哥则在2000年5月批准了一部新的民法典115。还有古巴在1988年以社会主义意识形态的新民法典取代了西班牙人留下的民法典。重订法典真是世界潮流，浩浩荡荡，顺之则进步，逆之则落后。一直领导世界新潮流的法国人不能自外于这一趋势，不能因为一部曾经优秀过的法典而患上恋物癖(Fetishism116)。“我劝天公重抖擞，不拘一格改法典”，这是我对民法典200周年之际的法国同行的赠言，再不抓紧改革，就要进一步落后于弟子们罗，嗬嗬!数风流法典，还看今朝!* 厦门大学法学院

16、教授、博士生导师。感谢路易斯安那州的土伦法学院的A.N. Yiannopoulos教授邀请我于2003年2月28日-3月20日访问了他的单位，使我能在这一法国文化的旧地收集法国民法典的资料!注释:1参见艾伦沃森：民法法系的演变及形成，中国政法大学出版社1992年版，第136页。2See Parker School of Foreign and Comparative Law, The General Civil Code of Austria,Revised and Annotated by Paul,L.Baeck,Oceana Publications,Inc.,New York,1972

17、.3受法国民法典影响的既有国家一级的政治单位，也有“州”、“省”一级的，为了行文方便，我在本文中把两者统称为“政治实体”。4Vase Alejandro Cuzman Brito, La Codificacion Civil en Iberoamenrica：Siglos XIX y XX, Editorialjuridica de Chile,Santiago, 2000,pag.604.5See Rodolfo Batiza, Sources of the Field Civil Code: The Civil Law Influences on a Common Law Code,In

18、60 Tul. L. Rev. pp.799ss.6皮埃蒙特和热那亚共和国被合并于法国，它们当然适用法国民法典。在拿破仑的元帅缪拉当国王的那波里王国，法国民法典于1808年10月22日生效。路加大公国也继受了法国民法典。Cfr. Antonio Gambaro & Rodolfo Sacco,Sistemi Giuridici Comparati,UTET,Torino,1996, p.371.以及阿尔多贝特鲁奇：意大利统一前诸小国的民法典制定与1865年意大利民法典，载徐国栋主编：罗马法与现代民法第1卷，中国法制出版社2000年版。7 Cfr.Folansa Pepe(a cura di),

19、Codice Civile(1865),Codice di Commercio(1882),Edizione Simone,Napoli,1996, pp. 457 ss.8 See Netherlands Comparative Law Association, Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers, Kluwer,1978, p.11.9See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp:/www.10 Voire Francois Ge

20、ny, Methode dInterpretation et Sources en Droit Prive Positif, Tome Seconde, L.G.D.J,Paris,1919,pp.235ss.11 参见徐国栋：非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏，载何勤华主编：法的移植与法的本土化，法律出版社2001年版。12See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp:/www.13 See Thomas H. Reynolds，Arturo

21、A. Flores，Foreign law electronic databasehttp:/www.14 Voire Bernard Beignier(Sous la direction de), La Codification,Dalloz,Paris,1996,p.53.15 Voire Code Civil de la Republique et Canton de Neuchatel,Deuxieme Editio,Chaux-de-Fonds,Imprimerie du National Suisse,1872,p.1ss.16See Thomas H. Reynolds，Artu

22、ro A. Flores，Foreign law electronic databasehttp:/www.17See Civil Code, In http:/www.doi.gov.mt/EN/legalnotices/2004/01/LN8.pdf18Cfr. Theodor Sambrian, Consideratii de ordin istoric privind studierea dreptului roman in Romania, In Revista de Stinte Juridice, Nr.16(1)/2000,p.58.19Thomas H. Reynolds，A

23、rturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp:/ Gallo,Grandi Sistemi Giuridici,Giappichelli,Torino,1997,p. 120.21 Ver Codigo Civil Portugues,Coimbra,1934,pag.711ss. 在民法典编纂史上，这是我见到的惟一专门为侵权行为设编并规定民事责任的民法典。22Ver Codigo Civil Portugues,Almedina,Coimbra,1998,pag.807ss.23See Thomas H. Reynolds，Artur

24、o A. Flores，Foreign law electronic databasehttp:/www.24Voir Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil, Annee 1948-1949,Librairie du Recueil Sirey,Paris,1950,p.42.25Cfr.Gianmaria Ajani, Diritto dellEuropa Orientale,UTET,Torino,1996,p.266.26Voire Bernard Beignier,op.cit.,p.53.27Voire Bernard B

25、eignier,op.cit.,35ss.Et Alfred Dufour,Lidee de codification et sa critique dans la pensee juridique allemande des XVIII-XIX siecles, En Denis Alland et Stephane Rials(Directeur),Droit,PUF,Paris,1997,p.52.28 See A.N.Yiannopoulos, Civil Law System:Louisiana and Comparative Law, A casebook, Texts, Case

26、s and Materials, 2nd Edition, Claitors Publishing Division, Baton Rouge, Louisiana, 1999,p.65.29 有人主张墨西哥的1827年的奥阿哈卡州民法典是美洲的第一部民法典(参见尤里冈萨雷斯罗尔丹：墨西哥私法的法典编纂，载民商法论丛第9卷，法律出版社1997年版)，这是因为人们认为1808年路易斯安那民法学说汇纂不是一部民法典，但看过它的人都可以认为它确实就是一部民法典。30See Quebec Research Cente of Private and Comparative Law:Civil Code

27、of Lower Canada,1984,Edition.31 See Key Dates in Haitis History, In http:/www.haiti.org/keydate.htm32 See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp:/www.33See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp:/www.34Vase Codigo Civil de la Republic

28、a Dominicana, Leyes que lo modifican y lo completan, Segunda edicion, preparada por Plinio Terrero Pena,Madrid,1971.35Vase J.H.Ducoudray, Proyecto de Codigo Civil de la Republica Dominicana, preparado por disposicion del Excelentisimo Senor Presidente de la Republica, DR.Rafael L.Trujillo Molina,194

29、7.36Vase Alejandro Cuzman Brito,op.cit.,pag.304.37Vase Codigo Civil, Greca,Mexico,1996.38 See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic databasehttp:/www.39Vase Alejandro Cuzman Brito, op.cit.,pag.314.40 Vase Marta Figueroa Torres, Cronica de una Ruta Iniciada:El Preceso de Revision del Codigo Civil de Puerto Rico,In Revista Juridica Universidad Interamericanna de Puerto Rico Facultad de Derecho,pag.497.41 Vase Republica de Bolivia Ministerio de Justicia y Derecho Humanos,Anteproyecto del Codigo Civil Boliviano